限制与保护：清代司法对涉讼女性的特别应对*

李相森

（南京大学 法学院，江苏 南京 210093）

限制与保护：清代司法对涉讼女性的特别应对*

李相森

（南京大学 法学院，江苏 南京 210093）

清代司法；女性诉讼；涉讼女性；限制性保护；女犯

清代司法对涉讼女性予以特别应对：谨慎对待涉及女性的控告呈词；优先选择以批词、调解的方式结案，不轻易传唤女性出庭，避免女性在诉讼中的公开出场；审讯过程中，限制对女性的监禁及刑讯，司法官特别注意面对涉讼女性时的仪态、言语及行动的庄重严肃；对女性执行刑罚时亦有不同于男性的方式方法。在官方表达中，保护女性的名节、颜面是对女性予以特别对待的主因。通过限制女性进入诉讼来保护女性，是男权社会对女性进行“限制性保护”逻辑的产物。面对涉讼女性，司法活动的谨慎、谦抑，实质上是为了符合并维护围绕女性所形成的社会伦理道德规范。

Abatracts：In the court of law in Qing Dynasty,there were many especial judicial responses to women.Firstly,the judges usually were cautious about the petitions which were related to women.Secondly,the cases were usually settled without an open trial to avoid the appearance of women in the court.Thirdly,during the trial,female were not put in detention or tortured arbitrarily by judges.Fourthly, the judges were serious and solemn when they interrogated women.Lastly,penalties applied to women were different from men.The main reason was to protect women.But,limiting the entry of women into litigation in the name of protecting them was a product of restrictive protection practice in a patriarchal society.Essentially,the self-restraint treatment of women in judicature was meant to meet and maintain the social codes of ethics formed around women.

中国传统法制文化中，诉讼为凶事。官方不愿民众纷争诉讼，极力息讼，追求和谐、无讼的理想社会状态。而被赋予安娴贞静、柔弱卑顺形象的女性，更不宜与诉讼发生关联。实际上，传统司法极力避免女性参与诉讼，对涉讼女性予以特别应对。以清代为例，司法官对涉及女性的控告呈词进行严格审查；审理涉讼女性案件的方式有特别之考虑；不轻易传唤女性出庭接受讯问；对出现于公堂之上的女性，予以特别审慎之对待；施于女性的监禁、刑讯、刑罚亦有特别之处。一方面，女性参与诉讼受到官府的严格限制；另一方面，面对涉讼女性，司法官极为审慎，表现出了一定的谦抑性和自我限制。在官方表达中，之所以如此是为保护女性名节、顾全女性颜面、保存女性廉耻。清代司法制度限制女性在诉讼中的出场是否

剥夺了女性的诉讼权益，构成了对女性的歧视，还是如其所宣称的切实保护了女性？强势司法为何在面对弱势女性时表现出了不应有的谨慎小心？本文以一套完整的清代诉讼程序为序，结合官方法令、官箴书记载及司法案例，考察清代司法针对涉讼女性的一系列特别应对举措，并揭示其背后的实质。

一、限制女性提起控告及词讼内牵连女性

在清代，女性与诉讼发生直接关联而成为诉讼当事人，发生在如下两种情形：一是主动提起诉讼而参与到诉讼中，二是被动牵连到诉讼中。但不管是主动进入，还是被动牵连，官府都会予以严格审查，从源头上避免女性进入诉讼程序之中。

（一）限制女性提起控告

对于女性主动提起的控告，清代法制从两个方面进行限制。

首先，限定女性的控诉范围，仅允许其对部分案件享有控诉权。《大清律例》规定：“若妇人，除谋反、叛逆、子孙不孝，或己身及同居之内为人盗诈，侵夺财产及杀伤之类听告。余并不得告。”[1](P525)“妇人非有切己重情，不准告举他人之事”[2](卷十八P5)，所谓“切己”即与自身利益密切相关，而“重情”则谓人身、财产安全等遭遇严重威胁或侵害。司法实践中，对妇女诉讼的受案范围更为狭窄，“遇有妇人……出名呈诉者，除真正尸亲，或失物事主，并呈送忤逆三项外，概不可轻易受理”[3](P261)。当然，对于女性呈诉准理与否，司法官有一定的自由裁量权；对于何谓“切己重情”，司法官可自行判断。同时，对女性控告“不可轻易受理”是一种谨慎态度，并不是对女性提起的所有非重情之诉一概不予受理。比如，清代张船山在山东莱州府任上审得无赖窥浴一案。无赖李大根偷窥邻居杨二姐洗浴，结果被杨二姐“扭赴讼庭”[4](PP1-2)。此案并非律例所规定的严格意义上的“切己重情”，但因与名节有关，司法官便毫不犹豫地予以受理，并最终做出了判决。

其次，女性控告实行诉讼代理制度，即抱告制度①有关清代抱告制度的研究，可参见吴欣：《清代妇女民事诉讼权利考析——以档案与判牍资料为研究对象》，《社会科学》2005年第9期；徐忠明、姚志伟：《清代抱告制度考论》，《中山大学学报》2008年第2期；邓建鹏：《清代诉讼代理制度研究》，《法制与社会发展》2009年第3期。。在男性家长能够提起诉讼的情况下，不允许妇女提起诉讼。如果丈夫死亡、外出或被监禁，或者无嗣、子幼，确需妇女具词呈控，则由其成丁弟兄、子侄或母家至戚代为告诉。凡妇女告状用抱告者，“务要将抱告住址、年岁据实开明”[5](P639)。如有不实，则严惩抱告人②清末法学家薛允升在其《读例存疑》中言“现在罪坐代告之例竟成具文”，现实中即使女性控告不实，官府亦不深究。参见[清]薛允升：《读例存疑》，胡星桥、邓又天主编：《读例存疑点注》，北京：中国人民公安大学出版社，1994年，第53页。。实践中，对于女性提起的控告呈词，司法官予以特别注意，进行严格审查。“如有妇女出头，则问明有无夫男，有无子孙，现年若干，何不听其夫男子孙呈控，填注明白。”[6](P9)“遇有妇人来府递呈，当即问明因何不听伊夫出名具告缘由。若系孀妇，亦须问明有无子嗣，其子现年若干，逐一于词内声叙明白，方准投递。”[2](卷十八P5)对于那些家有夫男，而令妇女出头告状的，予以惩罚，“有妇人具控而丈夫作抱告者，先责丈夫；有老妇具控而其子作抱告者，先责其子”[6](P9)。“家有夫男，不亲身具控，而令妇女出头告状，明系捏词图诈，为将来审虚地步。无论有理无理，一概不准。仍将妇女掌责以儆。凡有夫男之家自不敢令妇女轻于尝试。”[5](P677)

之所以对女性控告的限制如此严格，“因其罪得收赎，恐故意诬告害人”[1](P525)。虽然清律规定诬告反坐③所谓诬告反坐，即将诬告之人以诬告他人之罪定罪处罚。清律不仅实行诬告反坐，而且在所诬之罪的基础上加罪。《大清律例》规定：凡诬告人笞罪者，加所诬罪二等；流、徒、杖罪（不论已决配、未决配），加所诬罪三等，各罪止杖一百，流三千里。（不加入于绞。）若所诬徒罪人已役，流罪人已配，虽经改正放回，（须）验（其被逮、发回之）日，于犯人名下追征用过路费给还。（被诬之人）若曾经典卖田宅者，着落犯人备价取赎；因而致死随行有服亲属一人者，绞（监候，除偿费赎产外，仍）将犯人财产一半断付被诬之人。至死罪，所诬之人已决者，（依本绞、斩）反坐（诬告人）以死。（虽坐死罪，仍令备尝取赎，断付养赡。）未决者，杖一百流三千里，（就于配所）加徒役三年。参见张荣铮、刘勇强、金懋初点校：《大清律例》，天津：天津古籍出版社，1998年，第516-517页。，但女性所犯大部分犯罪皆可以交钱而免刑，无

需为诬告付出过高代价。结果，女性成为一种诉讼工具。现实中发生纠纷，往往由妇女具名控诉，混淆事实，无理争三分；更有无赖流氓、讼棍等无事生非，唆使妇女出头告状，以图讹诈被告人。清代民间社会，由妇女出头告状，相习成风，“其意恃妇逞刁，希图泼赖，甚至乡里中偶有口角，辄率妇女涂闹，以为莫之敢撄”[6](P9)。清代判牍中，“恃妇兴讼”“恃妇混渎”“架母生事”的案例屡见不鲜[7]。例如，光绪年间，陕西省咸宁县民妇朱方氏在儿子尚在的情形下，“恃妇出头，捏报抢劫”，结果控告被驳回[8](P62)。

（二）限制词讼内牵连女性

对于女性被动牵连进诉讼的情形，清代法制更是予以严格控制。清代民人争讼，牵连无关妇女，成为一种风气。“凡与一人争讼，词内必牵引父兄子弟多人。甚至无涉之家，偶有宿憾，辄指其妇女为证。意为未辨是非，且得追呼一扰，费耗其钱物，凌辱其妇女”[9](P626)，“词连妇女，图泄一时之忿”[10](P172)。控告人在呈词中牵连妇女，意欲官府传讯妇女，让被告人家的妇女抛头露面，而受凌辱，以发泄一己之忿恨。

有鉴于此，《大清律例》规定“凡词状，止许一告、一诉”，在第一次控告之后又陆续投词告诉的，“如有牵连妇女，另具投词”[1](P518)，即要求另行起诉，以防止牵连妇女。实践中，司法官对于牵连妇女的词状，“于吏呈票稿内即除其名，勿勾到案”[11](P202)，或者直接令书吏上报主官知道后删除，“词内及供内情节，牵涉闺阃妇女，或事属暧昧，准尔回明摘删。不许径行列名，叙稿送签”[12](P93)。在起诉书、供词呈送主审官之前，书吏已将其中牵连的女性摘删，以避免女性出现在诉讼中。而已进入诉讼程序的女性，很有可能不会被传唤到案。

二、避免女性在诉讼进程中公开出场

如果女性符合诉讼资格，案件确实需要官方出面进行处理，司法官也可能采取特别审理方式，或以批词形式结案，或饬令调解，而不公开审理。对于那些必须进行审理、作出判决的案件，清代司法官亦不轻易传讯女性出庭，极力避免女性在审讯中的出场。

（一）涉及女性案件的特别审理方式

案件如涉及女性名节，司法官有时会选择以批词形式结案。宣统元年（1909年），湖南省新宁县寡妇江刘氏控告侄辈江某侮辱其名节，到县鸣鼓呼冤[13](PP189-190)。原来，江某因江刘氏经常与一位陈姓男子来往，便写了一张陈某再来以“奸盗论”的条子贴在江刘氏的门上。知县吴兆梅收到呈词之后，与师爷陈天锡商量如何处理。鉴于案件涉及本地江、刘两大世家④湖南新宁江家为晚清名将江忠源的后裔，刘家则为刘长佑、刘坤一的后裔。，且是名节攸关的重情，陈天锡认为不宜公开审判，以谨慎消弭为上策，建议吴知县不要坐堂讯问。最终，陈天锡代吴知县起草批词，剖释“奸盗”之“奸”不专指“奸淫”，令江刘氏不要自诬自陷；告诫江某不应妄书揭帖，滋生事故；指责陈某与江刘氏非亲非故，参与他人家事，以致亲属不和。批词一出，讼息事了。

司法实践中，对于女性提起的部分诉讼，在审理程序上，还有先予调处的做法。光绪年间，樊增祥在陕西臬司任上，批西安府详曰：“妇女无识，戚族教唆，涉讼公庭，照例批饬调处。”[8](P264)可见当时对于妇女诉讼的一般处理方式。樊增祥在批薛康氏呈词中亦言：“尔妯娌均系孤孀，何事不可容忍。必欲露面公堂，有何好处？”并做出调解处理“饬差协约暨该亲族人等查明，秉公处息覆夺”[14](P97)。当然，经由调处的案件可再由官府裁判。但此种针对女性诉讼“照例”先行调处的做法，表明司法官对女性诉讼的审理方式有特别之考量。

（二）不轻易传讯女性出庭受审

《大清律例》规定“妇女有犯奸、盗、人命等重情，及别案牵连身系正犯，仍行提审。其余小事牵连，提子侄兄弟代审”[1](P651)，除涉嫌奸、盗、人命等重案或别案牵连身系正犯外，对妇女不予拘传提审。在某些特定案件中，即使事关妇女，也禁止提审妇女，“如遇亏空、累赔、追赃、搜査家产杂犯等案，将妇女提审永行禁止。违者，以违制治罪”[1](P651)。

清代官箴书中一再告诫：“妇女毋轻拘传”[15](P363)；“若妇人，未可遽行追呼，且须下乡审责供状，待其紧急方可引追”[9](P626)；“非大关节事，不可轻提妇女”[16](P3)；“非万不得已，断断不宜轻传对簿”[17](P149)；“案内牵涉妇女，非万不得已，不可轻易传讯。寡妇、闺女尤不可令其出头露面，对簿公堂”[5](P677)。“其有不

待呼即至者，不许上堂，只讯男丁结案”[11](P202)，即使女性已径自到衙，亦不许其上堂接受公审。

若必须传唤提审涉讼女性，裁判官亦极为审慎。“年少妇女非身自犯奸，宜令僻处静待，不可与众人同跪点名，养其廉耻”[18](P129)，不令女性同男性一同上堂点名跪候。如需女性当堂对质，“先唤彼至亲丁男代质”[3](P261)，由男性亲属代为受审。“如无亲属，令家人雇工上堂听审。”[3](P261)只有到了万不得已，才令女性亲自出场，“必不得已，方唤亲质”[19](P80)。对于女性优先录供，然后令其回家，并不予扣押，“其有大案待质者，只唤到一次，先取其供，即令归寓。”[11](P202)“遽解妇女，令于二门外听点”[11](P202)，对于那些当场拘捕押解到衙的女性，并不令其直接上堂接受讯问，而是在二门外等候，由司法官决定是否传讯。

对于因奸案涉讼的女性，司法官亦尽量避免其在诉讼中公开出场，“其犯奸尚在疑似者，亦免唤讯，只就现犯讯结”[11](P202)。若妇女确犯和奸罪，在道德上已被谴责，难以得到司法官及社会公众的同情，令其出庭受审，于理于法，并无不合，但司法官对此仍是特别谨慎，以免致其轻生自尽，造无心之孽。如，乾隆五十二年（1787年）四川巴县县民王嘉栋控告妻子曾氏与王仕爵私通，要求严审究除王仕爵，将曾氏发官媒另嫁。县官批准唤讯，但“仅将王仕爵唤案押候”，并未传讯曾氏。结果，曾氏自行到官[20](P151)。强奸案件中，女性已受凌辱，如果证据确凿，并不传妇女到案，防止其再次受到伤害。“其强奸者，有部议云：或邻佑闻声救护，或夺下衣帽，或当时拿获，或声喊逃跑之时有人见闻，多有确据者，原不必本妇到官。斯亦仁厚之一端也。”[21](卷十九P63)

（三）避免女性在诉讼中出场背后的考量

首先，避免女性在诉讼中出场可保全女性的名节颜面，以“励廉耻、厚风俗”[22](P873)。封建社会后期，贞操名节被视为女子之生命。女性被要求全身守节，深藏闺阁之中，不轻易示人，即使外出，也要遮盖严实。而一旦与讼事相涉，经官过衙，抛头露面，于名节有损，直接影响其此后的正常生活。不轻易传讯女性，可全其颜面、保其贞操，所谓“幽娴之女全其颜面，即以保其贞操”[17](P149)。“至于闺女，断不可轻拘听审。已字者，出身露面，辱及夫家；未字者，逐众经官，谁为求聘？亦所以敦风化，存忠厚也。”[18](P129)亦有原本安闲幽静之女子，因诉讼抛头露面而“厚颜无耻”，行为愈发嚣张放肆，毫无顾忌。“妇女颜面最宜顾惜，万不得已方令到官。盖出头露面一经习惯，顽钝无耻以后，肆行无忌矣。”[23](P47)“每见妇女出官之后，而皮一老，遂致无所不为。”[19](P80)这于社会风化不利。

其次，不轻易传唤妇女对簿公堂，还有防止泼悍之妇于公堂之上撒泼耍横的现实考虑。清代案牍中，涉讼女性做出吵嚷、叫骂、哭嚎、打滚、拼命等过激行为“闹堂”的案例不在少数。如清代能吏端方曾审得“杨史氏卖寡媳”一案，杨史氏以卖淫为生，欲将其寡媳曹氏卖掉。端方判定将杨史氏“鞭背五百，以正风化”，但杨史氏“当堂撒泼，打滚哭嚷，与媳拼命”[24](P24)。更有泼悍妇人于公堂之上，伪装自杀，撞墙触柱，刺颈割腕。这不仅让案件愈难解决，还令堂上裁判官威仪尽失。因而，不轻易令妇女上堂，可以避免女性恃其妇人，当堂撒泼刁狡。

再次，裁判官不轻易传讯妇女，还有为自己积阴德的考虑。所谓“居官能为妇女养廉耻，莫大阴德”[25](P80)，“人之颜面所系，即己之阴骘所关也”[5](P677)，不保全别人颜面，则有损自己的阴德。若女子因受到审讯而恼羞自杀，无疑给裁判官蒙上了一层心理阴影，在果报思想的影响下，往往愧疚惶恐，不可终日。清代名幕汪辉祖在《佐治药言》中记载了一起出于不良动机传唤妇女而遭报应的案例[17](PP149-151)。叶某在山东馆陶作幕友时，有士人告恶少调戏其妇。叶某本不欲提妇人质对，但友人谢某认为该妇应有姿色，可以寓目，遂提审之。结果该妇忿激，投缳而死。恶少因而被判死刑。但恶少之子控于冥府，认为恶少之死实由妇之死，而妇之死实由官之传质，而官之传质始于窥色而非理冤。最终，八年之后，叶某遭报应而死。汪辉祖总结道：“以法所应传之妇，起念不端，尚不能幸逃阴谴，况法之可以不传者乎？”[17](PP150-151)可见，司法者面对涉讼妇女时的司法态度和行为深受阴德观念影响，怕遭阴遣而谨慎对待涉讼女性。

最后，不令女性到案可防止其被胥吏衙役欺侮凌辱。“凶恶捕快往往以牵及妇女，饱图诈索，更有私系而污辱之者”[26](P19)啰；“奸妇到案，每有衙役戏呷、唣、凌辱、诈钱”[23](P50)。还有的涉案女性不等官府拘

拿，即惶恐不已，甚至因此自尽。宣统二年（1910年），湖南沅陵县有一贫苦妇人，拾取遗落田间的稻穗，而田主却以盗罪向沅陵县典史（捕厅）呈控。典史违例擅受，派遣差役去拘拿妇人究办。结果，妇人畏惧不已，自缢而死[13](P202)。涉讼女性在面对司法裁判时的脆弱，也让司法官不得不谨慎小心，妥当应对。

三、限制对女性的监禁及刑讯

（一）限制监禁女性

“清代监禁类似今日之羁押，而其监狱则犹如今日之看守所。”[27](P97)审讯过程中，女性若非确实犯有不可宽恕之死罪，拘提到案质对后，即由亲属作保领回，或者由官媒看守，而不予羁押监禁。如必须收监待审，则由专设的女监监禁管理。“妇人非犯重辟，不得轻易收监”[28](P5)，《大清律例》规定：“凡妇人犯罪，除犯奸及死罪收禁外，其余杂犯责付本夫收管。如无夫者，责付有服亲属、邻里保管，随衙听候，不许一概监禁”[1](P650)，“妇女除实犯死罪，例应收禁者，另设女监羁禁外；其非实犯死罪者，承审官拘提录供，即交亲属保领，听候发落，不得一概羁禁”[1](P651)。实践中，有的司法官更是将应予拘禁的女性嫌犯的罪名限定为谋杀亲夫、殴杀舅姑两项，“妇人有必不可宽之罪，势必系之狱者，惟谋杀亲夫、殴杀舅姑二项，亦必审实定案而后纳之。此外即有重罪，非着稳婆看守，即发亲属保回”[28](P5)。即使一时不能质问明白，也不轻易关押，“即因人证未齐，尚须待质，亦宜仍令亲属领回，取保保候。慎勿轻辄管押，致滋弊窦”[29](P118)。

对女性不予羁禁，是为保全女性的贞操名节。女性入监所往往被“监中诸犯轻薄及牢头狱卒调戏”[18](P149)。“男女有别，廉耻为重。皂快一拘妇人，无穷之利；妇人一入公门，无限之辱。掏摸戏狎，无所不至，有因之而丧名节者。”[30](P348)即使没有失节之事，被羁押之妇女也会蒙受来自他人的怀疑，“即贞端自守者，终身行检难以自明。归而妯娌嘲谈，亲党窃笑，兼之夫主嫌疑”[18](P149)。“妇人幽系一宵，则终身不能自白。无论乡邻共訾，里巷交传，指为不洁之妇，即至亲如父母、恩爱若良人，亦难深信其无他。而公姑妯娌又可知己？此种不白之羞，虽有孝子慈孙百世不能湔洗。”[28](P5)至于发官媒看管，亦极为审慎，“妇女非犯奸、非犯命案，不可轻易交官媒看管，官媒需索凌虐

与班房看役同。引诱卖奸，逼勒卖奸则官媒所独也”[5](P678)。

监禁女犯有专设之女监，由专人管理，防范严密。清朝初年并没有专门的女监，也未派设专人管理女犯，结果导致她们成为刑吏禁卒之“妻妾”，受人欺侮凌辱。康熙九年（1670年）定例强调“犯该死罪收禁者，必须另设女监，毋得纷纭杂处”[31](卷839)，始有专门女监之设，并由伴婆照应女犯，“于养济院中老妇，择其稍精壮者二人，作为伴婆。其犯妇接送饭食及门前呼唤应答，皆以伴婆代之”[30](P348)。女监的管理颇为严格，“早间放风，应谆饬禁卒、稳婆拘管出入，不许男犯近前。晚须监门锁闭，不许与男犯通奸。恐囚头纵淫争闹，致生他变也”[29](PP127-128)。

（二）限制刑讯女性

中国古代审案定谳尤重口供，为求得供词，不惜对犯罪嫌疑人严刑拷掠。虽律典对刑讯方法、器具、限度进行了严格规定，但实际上往往有酷吏发明种种惨酷手段刑讯囚人，如入瓮烘烤、箍头加楔、熏耳灌鼻、鞭背烙胸、掌嘴钉指等。重刑之下，犯人被折磨致死者，所在多有。女性身体较为柔弱，抗击打能力较差。因此，“问案，妇女不可轻易用刑”[32](P751)。“妇人莫轻打”更为重要的原因是受刑讯之妇女往往“羞愧轻生，因人耻笑，必自殒命”[33](P739)。即使对女性进行刑讯，其手段及强度都与男性不同。

清代讯囚用杖，命盗重案供词不实者，男子许用夹棍，女子许用桚指[34](P258)。桚指用圆木五根为之，各长七寸，径圆四分五厘。刑讯时，将桚子套在手指上用力收紧。清代法律对女性的刑讯进行了一定的限定，“妇人桚指，通不得过二次”[35](PP4213-4214)，而且不允许将用于男子的夹棍施之于妇女，“将妇人用夹棍者，革职，上司降二级调用，督抚降一级留任”[36](P3732)。

审讯孕妇，不能施以刑讯，以防止伤及胎儿。《大清律例》规定：“若妇人怀孕，犯罪应拷决者，依上保管，皆待产后一百日拷决”[1](PP650-P651)；“将孕妇用桚指者降一级调用，上司罚俸一年，督抚罚俸半年。”[36](P3732)因此，清代司法官在刑讯女性时一般先问明其是否怀孕，“凡妇人应动刑者，必先问明曾否怀孕，以免加刑”[37](卷十七P10)。

实践中，司法官还总结了对妇女用刑的特别注

意事项，如“已桚莫又打”，“桚重之人，血方奔心，又复用刑，心慌血入，必致损命”[29](P134)，以免女性嫌犯经受不住连续刑讯而发生意外。

四、裁判官审讯涉讼女性时应庄重严肃

女性最终出现于公堂之上接受审讯，裁判官须要特别注意自身的仪态、言语、行动。一为保持官员威严，二可保全妇女廉耻名节。清代司法官员特别注重对涉奸女性的审判。涉奸之案最关女性名节，又事关一地之风化。“公堂之上，为阖州县士民观瞻所系；奸情又民间风化所关”[18](P224)；“当思平时之举动，原系观瞻，而此际之威仪，尤关风教”[38](P155)。审讯涉奸妇女时，往往观者众多，作为父母官的裁判者，一举一动都事关风俗教化、帝国威严。裁判官“务须庄重严肃，色厉言正”[32](P749)，“庄词肃容，推情研讯”[18](P224)，特别应注意意念端正、仪态庄重，行为得体。否则，裁判官稍有轻浮之举，便会引发士民议论，或者被讥笑，传作歌谣话柄，“百姓有轻佻之讥，起怠慢之心”[32](P749)，有失威仪，有伤风化。

对于犯和奸之女性的审问，应紧扣案情，语言严肃庄重，不可戏谑诙谐。“若系和奸，只问其始末原由，起自何时，往来久暂。亵事琐情，一概不究。断不可任意描画，轻言笑谑。显己诙谐，形人丑态。”[32](P749)否则，会令旁观民众产生误解，以为裁判官作风不正，喜好风情。“稍涉诙谐，略假颦笑，在我原无成见，不过因其可谑而谑之。彼从旁睨视者，谬谓官长喜说风情，乐于见此。”[38](P155)裁判官举止言行的不严肃、不端庄，不仅难以让当事人认错悔过，甚至有的犯人将本不涉奸情的案件说成是和奸，以此来投裁判官之所好。因此，裁判官“不得以狱涉风流，遂以戏谑之语亵狎之、态临之”[18](P224)。

裁判官应与犯妇在空间上保持足够的距离，不得有过多的语言、目光交流。对于接受审讯的妇人，裁判官“不得唤近案前，低声悄问”[5](P677)，“不可饬令跪近堂前，频频斜窥”[26](P749)。在妇女“退去时，不得定睛目送”[5](P677)。“唤近案前”“饬令跪近堂前”有窥视女性姿色的嫌疑。“低声悄问”则人不知所问者何，亦生流言蜚语。所谓“偶有非礼之视，非官也”[11](P234)，“频频斜窥”“定睛目送”不仅有失为民父母之威仪，更是贻人贪恋女色之口实。所有这些不端行为都于裁判官“公正无私”“正大光明”的形象有损，结果本应主持风化者，反而败坏了风化。

裁判官的言语、举动一方面涉及官威、风化，更与妇女的颜面、廉耻相关，甚至直接关乎女性的性命，所谓“妇女一登公堂，便损其一分廉耻，为民父母者宜护惜焉”[16](P3)。前举汪辉祖所记案例中，不应被传唤到案的妇女因裁判者欲窥其色而被传唤，结果忿激而死。如果公堂之上公然羞辱之，往往引发尚有羞耻心的女性的过激反应，导致不可挽回的后果。清代名吏于成龙任广西罗城知县时，有一男子名元元红者，扮成女装，进入孙家，与孙家女同榻，致其怀孕。事发后，于成龙判处元元红站笼站死，孙氏女薄责一百，由家人领回管束，生子后，将孩子送入育婴堂抚养。孙氏女回家之后，当晚便自缢身死[39](PP45-47)。孙氏女青春年少，被骗失身，已属不幸，又被于成龙斥责“贻羞乡里，不贞不孝”，自然无脸苟活于世。虽然于成龙已本于仁厚，仅予以“薄责”，斥责之语也是本于教化，但悲剧仍不可避免。可见，女性涉讼，审断尤须审慎，裁判者不但不应有戏谑之语、亵狎之举，言辞亦不宜过于激烈。而应当要言捷语，迅速结案，不可“故为逗留，使其长跪羞愧难堪”[32](P749)，“不可轻易吹求”[23](P47)，“不得节外生枝，再牵妇女”[18](P224)，以全其廉耻，为其留活路。

五、对女性犯人刑罚执行的特殊对待

中国传统社会历来有“妇人无刑”的观念，视妇女为弱者，而予以体恤[40]。清代司法对女性犯人处以刑罚极为审慎，即使责罚亦允许变通执行。

清代继承明代律例，规定妇人除犯奸、盗、不孝之罪，依律确实执行刑罚外，其余之罪可收赎。奸、盗、不孝属于“十恶”重罪，故不准收赎。笞杖之刑亦准收赎⑤在清代“杖罪情重者则枷示”，女性因犯奸而受枷刑的，“杖罪的决，枷罪收赎”。参见张荣铮、刘勇强、金懋初点校：《大清律例》，天津：天津古籍出版社，1998年，第92页。，是为顾惜女性廉耻，“盖妇人非犯奸、盗、不孝，犹为惜其廉耻。……故并准纳钞赎罪，免其决打”[41](P32)。徒流之刑需要发配应役，女性“应役则与男子迥殊，则以徒配必去家数百里故也”[22](P52)，而且女性体力柔弱“不任徒役之事”[41](P29)，故亦可交赎金而免

发配服役。

按清律规定，妇女因犯奸罪被处杖刑时，应“去衣”执行，“妇人犯罪应决杖者，奸罪去衣裩[留]受刑”[1](P112)。“奸妇去衣受刑，以其不知耻而耻之”[18](P220)，“奸罪去衣，恶其无耻也”[42](P50)。但对于娼妇，决杖时并不去衣，“因其无耻而不屑耻之也”[18](P220)。可见，去衣并不专为羞辱女性，而有使其知耻之意。但裸杖又辱之过甚，且有无赖子弟趁机围观嬉闹，于风化有伤。同时，清代统治者为显宽大仁德，故对犯奸女性执行杖刑之时留裩，即保留裤子，以遮蔽其私处。女性因其他犯罪处以杖刑的，“单衣决罚”，“余罪单衣，犹有矜悯之意也”[42](P50)。实际上，司法实践中“官吏多仰体朝廷德意，务崇宽大，于妇女杖罪多不的决”[43](P220)，并不真打，而是以其他责罚方式代替，例如掌责。但责罚时亦注意顾全女性颜面，并不许差役等外人动手，避免女性受辱。“遇牵涉闺女之案，有万不能不责惩者，以手板授其父兄，饬令当堂责打手心，不特不令差役掌嘴，并不令差役捉手也。”[5](P678)因为“闺女被官责打，已许字者，辱及夫家；未许字者，谁为聘问，颜面所系即性命所关，如之何弗慎”[5](P677)。

对于怀孕的女犯，“若犯死罪，听令稳婆入禁看视，亦听产后百日乃行刑”，“其罪应凌迟处死者，产后一月期满，即按律正法”[1](P651)。这被誉为仁义之举，“既保其胎于生前，复全其子于产后，仁之至也”[42](P1047)。妇女犯罪，“皆免刺字”，以免毁其容貌，终生受辱。对于判处枭首的女犯，斩后不予枭示，也是对女性的特殊对待，“其犹《春秋左氏传》所谓妇人无刑，虽有刑不在朝市之意”[22](P874)。另外，由于女性生理上的原因，对女犯执行刑罚时亦有与男性不同的变通方式，“至于妇人、女子虽犯死罪，例不加杻。为其饮食、便溺不可假手于人。且以防他侮也”[18](P130)，“重男女之别也”[38](P45)。

六、结语：司法中被保护与被限制的女性

现代司法以适用法律、解决纠纷为目的，并以一套严格的程序保障裁判结果的公正。“就解决争议的一般情况而言，程序标准最常用于对满意度的判断。”[44](P171)在纠纷解决过程中，如果当事人拥有充分的自我表达机会，充分地参与诉讼程序，他们很可能心满意足。清代司法制度从接收呈词开始，便严格限制女性在诉讼中出场，没有为涉讼女性提供充分的表达和参与机会。这是否意味着“作为案件主要当事人的妇女无论是在案件审理或判罚中都未受到重视”[45]，女性在此遭遇了歧视？

在官方表达中，限制女性进入诉讼是出于对女性的爱护。“务存一分宽厚之心，保全妇女名节”[23](P47)，“此忠厚之道也”，“为民父母者宜护惜焉”[16](P3)，“当思地方官为民父母之义，诸凡谨慎以示爱民之意”[32](P750)，“仁人君子，不可不虑及于此耳”[29](P128)等表述，本质上是一种以“保护”为名义的“限制”，其背后仍是对女性的歧视。

依据男权社会的逻辑，女性的颜面、名节是与诉讼对立的，诉讼本身即对女性具有潜在的危险性。女性参与诉讼必然抛头露面，曝光于大庭广众之下，由内走向了外。这对应当深藏闺阁、不轻易示人的女性是一种伤害。所谓“讼则终凶”，与诉讼发生关联，不管有理无理，终是不祥。女性涉讼，卷入是非之中，饱受訾议，成为话题人物，是对女性名声的一种伤害。诉讼过程中，控告者有意牵连女性，以追扰凌辱之；不良官吏乘机亵狎调戏，逼勒为奸，是对女性更为严重的伤害。拘拿、羁押、讯问、刑罚等正当的司法活动施之于女性，或罪有应得，但从此女性颜面无存，被舆论谴责、社会抛弃。这无疑是对涉讼女性最致命的伤害。女性一旦涉讼即意味着其颜面、名节必然遭受或大或小的伤害。

司法面对涉讼女性时，不得不自我限制，一定程度上保护了涉讼女性，避免其遭受过多伤害。出现于诉讼中的女性是一类特殊主体：生理的特殊、性情举止的特殊、角色形象的特殊、适用规范的特殊以及社会反应的特殊。这种特殊性让司法官感到有予以特别对待的必要。清代司法官极力与涉讼女性保持充分的距离，以确保安全。其实，出现于诉讼中的女性并非仅仅是案件的当事人，还有与女性的身体连为一体的名节廉耻、道德风化。而司法活动亦被置于特殊的规则和社会舆论监控之下，司法官不得不谨小慎微、自我限制。

但这种以女性牺牲自由换取安全，丧失独立而获得庇护的“限制性保护”，是男性以“保护”为名义而对女性进行的“限制”，其本质仍是对女性的歧视。

传统社会的女性被放入了一个由“三从四德”“贞操名节”等伦理道德规范精密编织的规则之“笼”中。老实顺从、规规矩矩呆在笼子里的女性被认为是安全的，名节可保，安度一生。但女性因此丧失了意志及行动自由，丧失了独立性。在行动空间上，女性被囿于闺阁之内，“大门不准出，二门不许迈”，不准走街上店、出入庙寺，“女子出门，必拥蔽其面”（《礼记·内则》），衙门公堂更非女性所能轻易进入。在权利能力上，“未嫁从父，既嫁从夫，夫死从子”（《仪礼·丧服传》），女性始终处于男权笼罩之下，没有独立的权利能力，充分表达和参与的“诉讼权利”更是天方夜谭。

所谓的“限制性保护”表面上看似是保护女性，本质上其所保护的是“名节”“廉耻”“风化”等社会道德观念和“男女有别”“严男女之大防”的社会伦理秩序。“妇女所享受的某些优遇，是为维护其礼教秩序而不得为之的结果”[46](P112)，司法的谦抑、自我限制是为了符合围绕女性所形成的伦理道德规范的特殊要求，维护和加固约束女性的规则之笼，“在以家族、国家为本位、毫无平等观念的身份等级社会中，不论国家立法还是司法实践，尊重和保护女性都是不可能的”[47]。男权社会的女性被限制性保护着，实质上是在被男性以保护的名义限制着、束缚着。男权社会之下的女性已与男性对她们的角色期待、社会伦理道德融为一体，并不存在单纯的“女性”本身。由男性所定义的女性角色及形象并不是女性自身所能改变的，附加于女性之上的伦理、法律规范也没有经由女性的同意和参与。男性将女性设想为柔弱的、易受侵害的、需要保护的群体，构建了一整套的规则、制度，以保护的名义将她们关入笼子，接受男权的控制。

司法制度作为法律规则和精神的实施机制，其所实现的公平仅是既定法律所规定的公平，其所保护的利益也仅是法律所意图保护的利益。传统司法所谓保护女性，其实是为囚禁女性的笼子加上了一把锁，让她们即使权益受损，也不能走出笼子主张自己的权利，只能被动地等待“保护”。在司法面前，女性并没有话语权，只能接受那早已确定的命运：那些顾惜贞操名节，有羞耻之心的女子，或在司法的保护之下继续呆在笼子里，或者一时激愤为名节而死，付出生命的代价；那些不顾颜面廉耻的“悍妇”“泼妇”，恃妇控渎、泼赖，其所“恃”者不过是男性所给予的同情怜悯以及律法的优待宽免，最终她们遭到司法的惩罚、他人的耻笑，逃不出规制她们的社会牢笼。

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责任编辑：绘山

LI Xiang-sen
(School of Law,Nanjing University,Nanjing 210093,Jiangsu Province,China)

justice in Qing Dynasty;famale plaintiff and defendant;women in judicature;restrictive protection;famale prisoner

K249

：A

：1004-2563（2015）06-0066-09

李相森（1984-），男，南京大学法学院2013级博士研究生。研究方向：中国法制史。

本文系国家社会科学基金项目“中国传统司法中的理性与经验研究”（项目编号：11BFX016）的阶段性成果。