对刑法第217条关于“复制发行”规定的法理分析

王泽众

(山东师范大学法学院，山东 济南 250358)



对刑法第217条关于“复制发行”规定的法理分析

王泽众

(山东师范大学法学院，山东 济南 250358)

摘要：不论是学术界还是实务界，对刑法第217条关于“复制发行”规定的含义都存在多种理解方式。从法理的应然角度和刑事政策的实然角度分析，“复制发行”应当理解为包括单独的复制行为或既复制又发行行为两种情况，而单独的非法发行行为属于销售侵权复制品罪的范畴，应当适用刑法第218条的规定。

关键词：复制；发行；著作权；犯罪

一学界关于“复制发行”含义理解的嬗变

随着市场经济的发展对我国保护知识产权要求的不断变化，学界关于侵犯著作权罪中“复制发行”含义的理解也是不断变化的。这种变化主要体现在以下两个阶段：

第一个阶段为2001年以前。当时我国的市场经济还处在一个相对基础的状态，对知识产权的保护力度也相对薄弱。1997刑法才第一次将著作权列为刑法保护的对象，此规定来源于我国最早的著作权法——1990年著作权法。具体来说，刑法第217条关于“复制发行”的规定来源于1990年著作权法第46条。本条规定：未经著作权人许可，以营利为目的，复制发行其作品的；未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；未经广播电台、电视台许可，复制发行其制作的广播、电视节目的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，并可以由著作权行政管理部门给予没收非法所得、罚款等行政处罚。1990年著作权法第46条中“复制发行”的表述方式是立法者有意所为的，立法者的本意就是构成此罪的客观方面要求达到“既复制又发行”二行为同时具备的标准。因为当时我国的市场经济刚刚起步，社会分工不详细，一般的侵犯著作权的行为方式都是行为人先复制他人作品进而又发行此复制品，复制和发行互为目的和手段，两者紧密结合且互相作用。在此市场经济背景下，不难理解为什么当时学界普遍认同“既复制又发行”的理解方式。

第二个阶段为我国加入世界贸易组织以后，也就是自2001年至今。此时我国市场经济水平已经大幅度提高，对知识产权保护的力度要求和技术要求也达到了一个新的层次。学界关于“复制发行”含义的理解呈现出百家争鸣的繁荣态势，主要观点可以分为以下几类：第一，这里的“复制发行”是指“复制或发行”两个行为择一即可；第二，是指“既复制又发行”两个行为缺一不可；第三，是指复制、发行或既复制又发行三种行为方式满足之一即可[1]。以TRIPS协议的签订为契机，我国的著作权法进行了修改，最高院也先后颁布了三则有关著作权保护的司法解释。司法解释一致认定，“复制发行”包括“复制、发行或者既复制又发行”。虽然实务界普遍按照司法解释的观点处理此问题，但是理论界的争议仍然不能平息，甚至有学者对刑法第217条的相关规定提出了修改意见。例如有学者认为，“复制发行”应当以顿号的形式隔开，将其表述方式变为“复制、发行”[2]。

二在文理和体系上对“复制发行”含义的应然理解

(一)结合刑法条文表达逻辑分析“复制发行”含义

“复制发行”在逻辑上是能够推出“既复制又发行”、“复制”或“发行”这几种情况的。“复制”和“发行”是两个含义不同的动词。复制是指依照原件制作成同样的。发行是指发出新印制的货币、债券或新出版的书刊、新制作的电影等。

在刑法的语言运用上，若要表达犯罪成立必须同时满足两个条件，一般会使用逻辑联结词“和”、“且”、“并”等，但也有不需要联结词隔开的特殊情况。例如：刑法第103条中规定的“煽动分裂”行为，“煽动”行为本身是一种具有危害性的贬义行为，但若以煽动的手段实施分裂国家的行为就是一种严重的危害国家安全的行为，所以煽动行为是对分裂国家行为的一种修饰，是一种动词的“以动”用法，修饰的内容为“以煽动的方式”。刑法第108条中规定的“投敌叛变”行为，“投敌”和“叛变”是两个含义相似的行为动词，具有包含与被包含的关系，叛变行为就是一种投敌行为，投敌行为包括叛变行为，所以两者未加修饰叠放一起不会引发歧义。再者，刑法第226条中规定的“强买强卖”行为，由于交易行为的特点，交易是由买卖双方共同完成的，实施“强买”行为的相对方必然是被“强卖”，实施“强卖”行为的相对方必然是被“强买”，“强买”和“强卖”两行为相互依存，所以二者是可以而且应当放在一起表述的。

但是由于“复制”和“发行”两种行为在含义上有所不同，两个名词如此不加修饰地叠放在一起，是推导不出“既复制又发行”这个唯一含义的，因为这种解释方式既不符合前后动词之间的修饰关系，也不符合包含与被包含的关系，更不符合人们的认知习惯。所以，恰当的理解方式应当考虑多种情况，包含“复制或发行”等情形。

(二)结合上下文语境分析“复制发行”的含义

刑法第217条以列举的方法，列举出了所有侵犯著作权的犯罪行为，非法复制、非法发行、非法制作和非法出售等就是其中重要的行为方式，条文把侵犯著作权的危害行为分为以下四项进行阐述,首先是未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的，其次是出版他人享有专有出版权的图书的，再次是未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的，最后是制作、出售假冒他人署名的美术作品的。侵犯著作权的情形包括未经著作权人的许可复制其作品或发行其作品，两个行为相互并列，都具有相当的社会危害性，只是因为危害性的程度不同而应当适用区分轻重的不同刑罚，而并不是必须同时具备两行为才构成侵犯著作权的犯罪行为，所以不难推导出此处“复制发行”应当是满足行为条件之一即可的结论。

刑法第217条第4项所规定的行为方式就是把“制作”和“出售”行为分开表述，意在阐明“制作”或“出售”假冒他人署名的美术作品都是侵犯著作权罪的行为方式之一，这两个行为并不要求必须同时具备。同属于同一法条的各项是相互联系的，所以该条第一项和第三项所规定的“复制发行”应该与下文所表达的文义具有相关性，即满足条件之一即可。第一项和第四项的文字表述体现出了二者在文义上是不尽相同的，并且结合刑法第218条不难得出非法“发行”不属于刑法第217条所包括的范围[3]，原因将在下文进行阐明。著作权侵害人的侵害行为是多种多样的，如果复制了数额较大的侵权作品没有来得及发行，或虽复制了数额较大的侵权作品，但发行的数额没有达到刑法规定的侵权作品，这两种情形的危害后果并不比该条第四项规定的行为所造成的危害小。所以无论复制行为还是发行行为还是既复制又发行行为，只要达到裁量标准，都应当受到刑法的制裁。

三对“复制发行”含义的实然理解

我国当下的刑事政策可以用“宽严相济”来概括，刑法修正案八对部分法条的修改和完善奠定了我国当下刑事政策的基调。但是随着我国2001年加入世界贸易组织后，新的市场经济环境对我国的知识产权保护提出了更严格的要求。我国为了适应市场经济的需要，加大了对知识产权的保护力度，而刑法上的从严处罚就是最具有威慑力的手段，从著作权法的变革和司法解释的更替上，我们也能够体会出刑法所保护范围的扩大和处罚力度的加大。

(一)保护知识产权刑事政策解读

我国的著作权法最早颁布于1990年，至今已经进行了2次修改，而且第3次修改正在进行。随着立法技术的提高，著作权法经过不断地修改和完善，其保护范围不断扩大、保护手段不断增强、保护技术不断进步，这不仅是因为市场经济对知识产权保护要求的提高，更是因为全社会对知识产权保护意识的增强。由于著作权法涉及民法、刑法、行政法、经济法等多个部门法，其中关于刑事责任的规定都要通过指引回归到刑法，所以对我国刑事政策的指导是宏观性的，要全面把握保护知识产权的刑事政策，还应当深入分析刑法的具体规定和相关司法解释的变化。

我国目前所使用的刑法是1997年刑法，自该刑法施行以来，已经进行了八次修改，形成了八个修正案和一个单行法规。令人遗憾的是，关于侵犯著作权罪的相关规定仍然是保持原状，没有进行过任何修改。但我国还是出台了多部司法解释，即1998年最高人民法院颁布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，2004年最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，2007年最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》和2011年最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》，以此适应新的保护知识产权的需要。我们可以通过对比司法解释相关规定的演变，来分析我国保护知识产权刑事政策的变化。按照颁布时间的先后顺序来比较，三次司法解释(不包括《意见》)对侵犯著作权罪中违法所得额“较大”的解释分别为5万、3万、3万；对违法所得额“巨大”的解释分别为20万、15万、15万；对“严重情节”的解释分别为“2次被追究”、复制1000张、复制500张；对“特别严重情节”的解释分别为复制5000张、复制2500张(由于1998年《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》并未对“特别严重情节”进行解释，所以此处仅有04年解释和07年解释(二)的对比)。通过对比，不难发现，侵犯著作权罪的入罪条件逐渐降低，反映出其相对应的刑事政策是不断从严的。这也就不难理解为什么司法解释要将“复制发行”扩大解释为“包括复制、发行或者既复制又发行的行为”了。

(二)刑事政策要求对“复制发行”进行扩大解释

司法解释将“复制发行”解释为“包括复制、发行或者既复制又发行的行为”属于扩大解释，将“复制发行”的含义进行扩张，从而定义为三种行为方式。在当下从严保护知识产权的刑事政策下，对其进行扩大解释是必要的。扩大解释将会概括更多侵犯著作权犯罪的行为方式，降低了此罪的入罪标准，扩大了刑法保护的范围。从此单独的复制行为或发行行为都有可能受到刑法的评价，这对侵犯著作权的猖獗行为产生巨大的震慑作用。笔者也不反对对“复制发行”进行扩大解释，但是反对对其进行盲目的扩大解释。

解释法律，要坚持体系解释原则，不然就会造成外延的竞合和混乱，破坏刑法原有的逻辑体系。司法解释将单独的非法发行行为也解释为侵犯著作权犯罪的行为方式，就会造成刑法第217条和刑法第218条的竞合，破坏了其原本和谐的逻辑关系[4]。非法复制行为和非法发行行为分别对应刑法第217条侵犯著作权罪和第218条销售侵权复制品罪，是有其内在的逻辑关系的，不能混淆二者的适用。非法复制与非法发行侵犯的对象和侵犯的客体不尽相同，一个是侵犯复制权、一个是侵犯发行权，前者主要是为了保护著作权，后者主要是为了保护社会经济秩序，前者保护的法律关系位阶相对较低，后者保护的法律关系位阶相对较高。刑法第217条和218条的设置就区分了二者的关系。复制是发行的前提和手段，发行是复制的目的和结果，刑法第217条所规定的“发行”行为前必须有“复制”行为，若“发行”适用刑法第217条，那么要严格以“复制”和“发行”两行为同时存在为构罪标准。刑法第218条的规定是第217条规定的下游犯罪，可以说二者存在一般法与特别法的关系，所以单纯的非法发行应当适用刑法第218条的规定，定为销售侵权复制品罪。司法解释的方法忽视了区别对待的刑罚原则，会因此陷入刑法轻重失衡的尴尬。根据两罪的刑罚轻重程度可知，侵犯著作权罪的刑罚要重于销售侵权复制品罪的刑罚，所以相同的非法发行行为将会面临因定性的不同而受到不同刑罚处罚的尴尬境遇。

刑法第217条关于“复制发行”的规定应当理解为包括复制行为和既复制又发行行为两种情况，而一般的以销售的方式或类似销售的方式非法发行享有著作权作品的行为应当适用刑法第218的规定，定为销售侵权复制品罪。这种理解方式顺应了将复制权纳入刑法保护的趋势，满足了国内保护著作权的需要，与国际保护著作权的道路接轨。但是目前我国关于侵犯著作权罪的相关司法解释并不完善，仅从形式上将“复制发行”进行分开解释，于是产生了诸如法条竞合和刑罚轻重失衡问题。因此单单依靠司法解释仍不能解决刑法法条自身固有的问题，只有对刑法法条进行修正和完善，才能从本质上解决矛盾。

参考文献：

[1]刘杨东.侵犯著作权罪“复制发行”含义探究[D].上海：华东政法大学硕士学位论文，2012.

[2]王迁.《刑法》第217条中的“复制发行”需要规范[J].出版发行研究，2007，(11).

[3]曹玉玉.销售侵权复制品罪司法适用疑难问题分析[J].广西政法管理干部学院学报，2013，(3).

[4]张远煌，余浩.论刑法中“销售”与“复制发行”之关系[J].中国刑事法杂志，2011，(6).

(责任编校：简子)

Jurisprudential Analysis on the 217th Article of

Criminal Law about “Reproducing and Distributing”

WANG Zezhong

(School of law, Shandong Normal University，Jinan Shandong 250358, China)

Abstract：Both in the theory and practice fields, there are many ways of understanding the 217th article of the criminal law about the “reproducing and distributing”. Analyzing from the necessities of jurisprudence and the realities of criminal policies,“reproducing and distributing” behavior ought to be interpreted as two situations: reproducing behavior or both reproducing and distributing behavior. The simple distributing behavior belongs to the category of crime of selling pirated goods that should apply the provisions of the 218th article of the criminal law.

Key Words：reproducing; distributing; copyright; crime

作者简介：王泽众(1991— )，男，山东济南人，山东师范大学法学院硕士生。研究方向：环境与资源保护法。

收稿日期：2015-05-18

中图分类号:D914

文献标识码：A

文章编号：1008-4681(2015)04-0078-03