忠诚协议效力问题的法律分析

魏　伟

(内蒙古大学法学院，内蒙古 呼和浩特 010070)



忠诚协议效力问题的法律分析

魏伟

(内蒙古大学法学院，内蒙古 呼和浩特 010070)

摘要：忠诚协议这一现象在现代社会已是常见，现行法律却未对其进行明确规定，导致司法实践存在较大分歧。夫妻忠诚协议应受到法律调整，在法律适用上对认定夫妻忠诚协议的必要性与效力应采取多维度的视野，司法实践则应对忠诚协议予以相应法律指导以保障当事人权益。

关键词：夫妻忠诚协议；相应类型；必要性与效力

丈夫第一次出现婚外情，他向妻子立下字据承诺：断绝婚外关系，如果做不到就离婚并赔偿20万。第二次出轨时，丈夫痛哭流涕，再次写下承诺书：如果再犯，离婚并赔偿30万。但接连两份“忠诚协议”，也不能阻止丈夫的出轨。最终，妻子拿着“承诺书”，起诉至法院要求丈夫赔偿人民币30万元。法院最后支持了妻子的诉求，判决他们离婚，并且丈夫须向妻子补偿人民币8万元。本案中法院认定了协议效力，妻子得到了相应补偿，但是在司法实践中，忠诚协议的效力认定却有着较大的差别。

一忠诚协议的有关概念

忠诚协议是指夫妻双方在婚前或婚后，签订的有关在婚姻存续期间保证夫妻互相忠实的义务。违反此类协议的后果，一般是有过错的一方要向另一方支付赔偿金、放弃家庭财产权利，甚至是限制有错方人身条件或相应权利。

现行法律并未对忠诚协议作出明确规定，众学者在理论上也对忠诚协议存在分歧，以至在司法适用中出现了看着办、同案却不同判决等情况的出现。在此拟从相应视野予以探讨忠诚协议的必要性与效力及司法实践存在的问题与对策。

二忠诚协议效力在理论上的分歧

(一)忠诚协议无效说

无效说的学者主要从合同法、婚姻法、民法的角度论证了忠诚协议的无效。其主要理由如下：1.合同法明确规定了监护、婚姻、收养与身份关系相关的协议，不能适用合同法。从此出发可以看出合同法并不调整有关身份关系的合同，而忠诚协议为身份关系协议。2.民法调整平等主体间的财产行为和身份行为所引起的法律关系，忠诚协议属于感情协议，感情不为法律所调整，同时人身关系不能通过协议约定，那么从此论断来看，忠诚协议根据民法规定是不受调整和保护的，其效力应该是无效的。3.婚姻法虽然规定了夫妻的忠实义务，即夫妻双方应当互相尊重，互相忠实，但此条应解析为“道德层面上的行为，类似于情谊行为不受法律调整”[1]。同时婚姻法解释(一)中又规定了，对当事人仅依婚姻法第四条提起诉讼的人民法院不予受理，已经受理的，应该裁定驳回起诉。据此论断，忠诚协议不仅是无效的，而且人民法院也不能受理与忠诚协议有关的相应案件。

(二)忠诚协议有效说

支持有效说的学者则认为：1.忠诚协议从契约角度来看是有效的，即双方基于平等的真实意愿签订的契约，且意思表示真实，那么在不违反法律和不损害公序良俗的前提下，就应当认定有效。“忠诚协议属于契约，即双方合意所致，其有效性实质上是基于契约理论在忠诚协议上的适用”[2]。2.私法领域自治，即根据私法自治原则，法无禁止即自由，现行法律没有明文规定忠诚协议无效，那么双方当事人在不违反法律禁止性规定基础上签订的忠诚协议就应该是有效的，法律当然要予以认可和保护。此理论认为司法实践应当尊重私权领域内的活动，对于公民自治行为应积极认可，以保障相应当事人的合法权益，维护社会稳定。3.忠诚协议从实践中来看多数是对财产关系的约定，只有少数忠诚协议在约定财产关系的同时也约定了人身关系。那么在司法实践中排除了忠诚协议对人身关系的调整部分后，夫妻双方不违反法律禁止性规定对财产加以处分的约定就应当认定有效。

从支持无效说的理论来看上述案情，女方的索赔诉求显然难以得到支持。既然无效说认为忠诚协议不为合同法与民法所调整即协议没有法律效力，那么女方手中的“承诺书”无疑就是一纸空文。法院如果采取无效说看法的话，这对无过错方显然是不公平的，因婚姻法规定如有严重违反忠实义务情形时，无过错方是可以主张离婚损害赔偿的。情感上被背叛，物质上也无法得到补偿，无疑是有失公平的。从有效说理论来看，具有法律效力的承诺书应该得到法院的认可与支持，因忠诚协议为夫妻双方的契约，且为婚姻自治的体现，法院应该支持无过错方30万的索赔诉求。单从合同与私权自治的视野来看，30万的索赔是合法的，具有完全民事行为能力的当事人应该对自己的行为负责。但从民法的基本原则与社会理念出发，有过错的一方只应承担合理适度的责任以维持利益均衡。法律的公平原要求当事人获取利益对价有偿，不应过于倾向一方，社会理念也要求夫妻权利义务适度，当事人不应无限度补偿无过错方，尤其是难以用金钱衡量的情感。

本案的最后判决采用了有效说理论，根据承诺书与事实判处男方向女方金钱补偿，同时又进行了赔偿数额的调整，将女方诉求的30万元降低至8万元。其判决理由是考虑到男方的经济情况所以酌情判处补偿8万元。在此案例中法院上认可了忠诚协议的效力，支持了女方索赔请求，并且基于民法合理适度的补偿原则考虑过错方经济能力，从实际情况出发调整了索赔金额。本文认为此判决不仅合乎法理而且合乎情理。

从本案来看，无效说不利于保护弱势一方的权益，婚姻没有了，情感被伤害，且得不到补偿，无疑是不合情理的。有效说虽然有利于保护无过错方的利益，但是在忠诚协议约定了大额赔偿的条文下，容易造成显失公平、不合法理的情形。故从社会实际出发结合相应理论，认为忠诚协议有其存在与认可的必要性与有效性。

三忠诚协议存在与认可的必要性

近年来社会上流行的各种保证书承诺书仍然属于忠诚协议，忠诚协议这一社会现象是由多方面的原因所造成的。观其趋势而言忠诚协议有其存在、认可的必要性。

(一)从宏观层面来看。虽然我国的男女比例及婚姻家庭组成属于不完全市场竞争，“但忠诚协议并不拥有纳什均衡理论的实质，即夫妻双方并不是一种非合作博弈状态，并且婚姻不忠诚的总数越大带来的市场规模效应越强，那么社会负面性影响愈大”[3]。所以具有惩罚意义的忠诚协议具有广泛的存在必要性以遏制不道德现象。

(二)从微观个体来看。生物本能，即本能在潜意识上指引着方向和行动，即集体无意识状态和个体潜意识效应。在没有相应指引与限制的情形下，个人聚合的群体潜意识行动对情感市场的冲击将是巨大的。从现今流行的“一夜情”、“婚外恋”、“小三”等来看，无疑是显示了社会需要忠诚协议发挥法律指引、限制、禁止的必要性。

(三)从文学作品流派与内容演进趋势来看。“以新时期文学为例，现实主义文学的流行与现代主义文学的繁荣显示着人们社会价值理念的时代变迁”[4]。从贾平凹的《废都》到莫言魔幻现实主义手法的《红高粱》流行，再到人们对诗人余秀华等作品的追捧，文学作品的流行趋势显示了现今魔幻现实主义与现代主义理念深入社会群体。这些文化现象的背后往往深藏着网络与现实存在的伦理与道德问题，这也从侧面维度显示了忠诚协议效力认可的必要性。

四忠诚协议的法律有效性论证

忠诚协议是当事人在一定情形下的合意所致，在司法实践中可以而且应当具有其法律适用的空间。

(一)可以适用合同法。本文认为，忠诚协议是附生效条件合同，虽然合同法规定不调整涉及身份关系内容，但是忠诚协议在有调整财产关系规定的基础上，只要符合以下两个条件即可以适用合同法。

1.满足合同法生效的一般要件。根据我国民法通则和合同法的规定，合同生效的一般要件是：(1)当事人在订立合同时必须具有相应的订立合同的行为能力；(2)合同当事人的意思表示真实；(3)合同不违反法律或者社会公共利益；(4)合同的内容必须确定或可能。满足合同法生效的一般要件是忠诚协议适用合同法的必要前提，在此前提下，忠诚协议为合同法所调整还须具有以下所述的另一个充分条件。

2.不存在合同法第五十二条规定的相关情形。根据合同法第五十二条的相关规定，有下列情形之一的合同无效：(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益(2)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(3)以合法形式掩盖非法目的；(4)损害社会公共利益；(5)违反法律、行政法规的强制性规定。此项规定是忠诚协议有效的实质性规定，也是忠诚协议符合公序良俗原则的体现。

合同法不调整人身关系，但是忠诚协议的财产部分可以适用合同法有关调整财产关系的部分，也就是可以将人身关系与财产关系区别对待。

(二)出于婚姻法司法解释(一)的规定。婚姻法司法解释(一)中规定，承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求，不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。以此条规定为出发结合司法实践，探讨两种情形下的起诉问题如下。

1.一般情形下的起诉。即以离婚为前提的违约损害赔偿可以在提起离婚的同时适用忠诚协议。此种情形下的起诉符合婚姻法的明文规定，忠诚协议里的损害赔偿可以在离婚时予以提出，法庭应该支持合法有效的损害赔偿请求，这无疑是符合法律规定的。

2.特殊情形下的单独起诉。在明确约定了夫妻个人财产即有婚前财产协议的情形下，可以不离婚而只要求金钱赔偿。如果没有婚前财产协议的话，单独起诉法院是没有意义的，因为夫妻关系存续期间所得的财产都为共同共有，具体的财产分割要到离婚时才有意义，否则划转金钱也没有意义。

(三)对忠诚协议进行前置条件限制。即不违反法律强制性规定，同时使其符合民事法律关系调整要件，使得忠诚协议具有执行性与可操作性。具体来说就是，“忠诚协议要符合公序良俗，不得显失公平。比如一些忠诚协议要求过错方净身出户不分割任何财产，虽然这种规定是当事人自愿，但考虑到一般社会理念与相关法律规定，法院对这样的请求不应予以支持”[5]。还应该注意，不可以过于细化忠诚义务与权利。比如一些协议规定的，一方必须按时下班回家、每天做饭几次、每周接送孩子多少次等，这样过于细化的规定不仅在家庭生活中难以充分实现，并且在司法实践中也没有相关法律法规予以引用，难以进行衡量与认定。

(四)立法精神的延展。婚姻法规定，有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：1.重婚的；2.有配偶者与他人同居的；3.实施家庭暴力的；4.虐待、遗弃家庭成员的。从社会实际来看，多数情况下离婚是由于过错方的不忠所导致的，认可忠诚协议无疑是对立法精神的延展。忠诚协议不仅应当是有效的，而且能够发挥法律的社会作用，即应当惩罚违反道德与法律的过错方，补偿与保障弱势群体或者无过错方的合法权益。

五忠诚协议的存在问题与相应对策

从现今流行的忠诚协议在现实生活中运用情形来看，其在调控婚姻家庭的过程中也引发了一些道德上的不良现象与司法实践实际应用上的问题的产生。

(一)社会实际与司法实践中存在的问题

1.普遍存在的违反治安管理处罚现象。从违反社会治安管理处罚的卖淫嫖娼现象来看，这些行为实质上也违反了“夫妻应当相互忠实”的原则。对于这种仅违反行政法规却违反忠实义务实质原则，无过错一方可以此为依据诉之法庭要求离婚损害赔偿。而行政法规对卖淫嫖娼的处罚一般是罚款和拘留，并未将其认定为犯罪行为，婚姻法也未将此现象认定为损害赔偿请求的情形，此即忠实原则与法律认定不一致的问题。

2.对忠诚协议效力的确认也容易引发道德风险游戏与预谋型游戏。比如现今网络上流行的淘宝美女搭讪测试服务，以及带有不正当目的利用忠诚协议获取财产的行为。在这样的现象中，一方有意预谋事件或积极促使另一方不忠诚行为的发生，然后利用忠诚协议诉之法院要求赔偿，从而达到获取财产或相应利益的目的。在这里婚姻只是一种形式，忠诚协议却是一方获利的工具而已。

3.现实生活与司法实践中侵害第三方隐私权问题。现实中经常可以看到这样的媒体报道——夫妻一方带人捉小三，而小三通常是被现场捉奸，或者是在一些场合被原配带人扒光衣服受到当众羞辱。此类事件的发生往往是因为当事人在捉奸环节只重自己维权，却淡漠法制、忽视他人人权。另一方面，在诉诸法庭之时，程序操作不当或法庭不注意保护当事人隐私导致第三方的个人隐私无法得到有效保护，从而发生侵犯第三方隐私权与名誉权的问题。

(二)相应对策

1.完善相应法律或发布相关司法解释。在司法实践经验的基础上进行法律理论的探索与论证，推动协议效力及相关配套司法解释的立法进程。对现有法律进行修改或制定有关司法解释在司法实践中是一种较为有效的方法，通过法律层面的修改与完善可以使得忠诚协议在大范围内适应司法实践，且有助于完善社会主义法律制度体系，推动中国法治化建设进程。

2.发布指导性案例，进行法学实务研讨。在法律规定空白或法律条文含混的过渡时期内，最高法可以发布一些有关于忠诚协议的指导性案例以供参考，不仅能防止有心人在司法实践中钻法律漏洞，而且可以有效避免法律职业群体的权力寻租现象发生。法学理论与实务的研讨可以促进法官对忠诚协议理论及应用的认识，通过学习与交流，从而在司法实践中更好地应用相关法律，针对不同类型的忠诚协议案件正确进行法庭裁判。

3.注重实体法与程序法对公民权益的保护。实体法规定的公民权利详细、完备，有法可依。有关部门对于侵犯公民人身权利及侵害公民名誉、隐私等现象要予以打击，切实保障公民人格、名誉权益。司法实践在程序上应注重通过诉讼法有效保护公民隐私、对于相关案件的旁听应做出一定限制，对涉及到有关第三方隐私的证据，在取证过程中应合理调取、注意保密。

参考文献：

[1]刘加良.夫妻忠诚协议的效力之争与理性应对[J].法学论坛，2014，(4).

[2]庞冬晓.承认忠诚协议有效性之我见[J].前沿，2014，(8).

[3]高鸿业.西方经济学[M].北京：中国人民大学出版社，2001.

[4]丁帆，朱晓进.中国现代文学史[M].北京：北京大学出版社，2011.

[5]隋彭生.夫妻忠诚协议分析——以法律关系为重心[J].法学杂志，2011，(2).

(责任编校：简子)

Legal Analysis on the Effectiveness of Loyalty Agreements

WEI Wei

(College of Law，Inner Mongolia University，Hohhot Inner Mongolia 010070, China)

Abstract：The loyalty agreements of marriage should be adjusted legally, and its necessity and effectiveness should be identified from the perspective of multidimensional in the application of law. Moreover, specific provisions on loyalty agreements should be made in terms of law, and corresponding legal guidance should also be given in the judicial practice in order to guarantee legal rights of interested parties.

Key Words：loyalty agreements of marriage；corresponding type； necessity and effectiveness

作者简介：魏伟(1990— )，男，山东聊城人，内蒙古大学法学院硕士生。研究方向：婚姻法。

收稿日期：2015-05-19

中图分类号:D913.9

文献标识码：A

文章编号：1008-4681(2015)04-0075-03