合情？合理？合法？——基于谷歌数字图书馆“选择退出”机制的再思考

沈 洋 杨晓晴（安徽大学 合肥 230000）

合情？合理？合法？
——基于谷歌数字图书馆“选择退出”机制的再思考

沈 洋 杨晓晴
（安徽大学 合肥 230000）

〔摘 要〕作为图书馆数字化进程的领军者，谷歌数字图书馆不仅在实践上颠覆了传统的知识储存方式和信息传播媒介，同时也向著作权法发起了挑战。谷歌推出“选择退出”机制试图平息版权之争，但此举却再一次将谷歌推向舆论的风口浪尖。笔者基于对“选择退出”机制所引来的不同观点的整合和分析，分别从合情性、合理性以及合法性三个层面对其进行理性客观的评价，从而试图探索出由“选择退出”机制为图书馆数字化建设所带来的发展契机。

〔关键词〕谷歌数字图书馆 选择退出 著作权 合情性 合理性 合法性

1 引言

传统意义上的图书馆一直被视为保存和传播知识的重要阵地，由于涉及信息资源的开发与利用，图书馆成为著作权法所重点关注的对象之一。尤其是在图书馆数字化的建设进程中，由于数字技术与网络环境的相互融合，作品的版权在网络世界里得到扩张，图书馆原本依据版权法享有“合理使用”的豁免权受到了极大的削弱，图书作品的版权问题成为重大阻碍。而作为已配备领先技术和最新运营模式的数字图书馆的代表，谷歌数字图书馆不仅在实践上颠覆了传统的知识储存方式和信息传播媒介，同时也向传统的著作权法发起了新的挑战。在被冠以“侵权”的嫌疑后，谷歌推出了“选择退出”机制来回应版权纠纷，此举在引来很多支持的同时，质疑声也扑面而来。因此，笔者基于归纳和分析两种发声背后的主要观点，试图从合法性、合理性以及合情性三个方面得出关于谷歌数字图书馆“选择退出”机制的客观理性的观点，从而探索“选择退出”机制为图书馆数字化进程带来的发展契机。

2 谷歌数字图书馆“选择退出”机制的提出

早在2004年，谷歌公司就正式对外宣布了“数字图书馆”的计划，旨在与世界知名高校、图书馆以及出版社搭建合作关系，通过广泛扫描图书作品，全面整合图书资源，从而建立世界上最大的数字图书馆，使用户利用网络引擎搜索就可以在线浏览或者获取图书相关信息，使人类可以充分共享知识宝藏。但随着谷歌数字图书馆规模不断扩大，所涉猎的图书范围更加广泛，由此牵涉的版权问题也愈演愈烈，时至今日，谷歌数字图书馆版权问题的发展仍是业内人士关注的焦点。

谷歌数字图书馆涉猎的图书范围大致可以分为四类，根据图书类型的不同，谷歌对搜索结果的显示程度也有所区别：一是历时久远，超出著作权保护期的书籍，对此类书谷歌提供完整的显示；二是在著作权保护期之内，谷歌征得著作权人同意后，根据版权人的授权范围提供部分或全文显示；三是著作权人通知谷歌图书馆不得扫描的图书，谷歌遵循其意见仅提供该书的书名、作者、出版社等基本信息；四是还未获得著作权人授权或者至今无法联系到著作权人的图书，谷歌只显示图书的书名、作者、出版社等基本信息以及图书中与用户输入的关键字相关的若干文字信息。由于前两种图书分别属于已不被著作权所保护和已取得著作权人授权的作品，自然不会引起法律纠纷；第三种图书系著作权人明确告知谷歌不允许扫描，谷歌顺应其意愿将其排除在扫描队列之外，对此也不存在争议。可见，通常引起法律纠纷的常是第四种图书，即还未取得著作权人授权许可的作品。谷歌对此类图书采取了“全文扫描，片段显示”的方式仅供用户预览或搜索。谷歌坚持认为其行为属于合理使用。而有些被牵涉其中的著作权人却批判谷歌的行为已构成侵权。

迫于舆论压力，谷歌与美国出版社协会和作家协会达成和解，同意向作家及出版商支付1.25亿美元的使用费用。同时，谷歌推出了一项重大举措就是“选择退出”机制。“选择退出”机制是指一个出版商或者作者向谷歌提供一份不愿意让谷歌扫描的书籍清单，那么谷歌就会放弃对这些书籍的扫描从而使这些书籍不进入谷歌数字图书馆，即使与谷歌具有合作关系的图书馆中涵盖这些书籍[1]。同时谷歌也进行了相应的补充说明：版权人（包括非美国版权人）可在约定时间前向谷歌提交“选择退出”申请，其作品将不被谷歌数字图书馆扫描收录，亦不分享服务收入。如果版权人未声明不得使用，谷歌将其视为默认同意加入该计划，谷歌对此将不给予赔偿。传统著作权法所采用的“选择进入”制度沿用至今，即利用他人作品必须事先征得著作权人的授权许可，否则即视为侵权。“选择退出”是与其相对应的制度，要求权利人做出选择退出的决定，如果权利人没有拒绝授权，即意味着许可。

3 对于“选择退出”机制的众说纷纭

很多人都为谷歌推出的这项“选择退出”机制点赞，但它并没有赢得所有人的肯定和支持。在“选择退出”机制问世后，美国作家协会向谷歌发起了集体诉讼，抨击谷歌全然不顾作品的版权，擅自将其数字化的行为构成严重侵权。美国五大出版社以未经他们同意对图书进行扫描为据向谷歌提起停止侵害的诉讼。可见，“选择退出”机制的提出并没有平息版权之争，笔者从众说纷纭的发声观点中整理出分别持赞同和质疑两条态度主线，并进行归纳分析。

3.1 质疑的声音

3.1.1 先斩后奏，触犯法律权威

很多出版商对于谷歌提出的“选择退出”机制极为不满，他们认为谷歌此举是一种“强盗行为”，分明是把防止侵权的责任转嫁至版权人。谷歌的“选择退出”机制其实就是为自己的罪行开脱的免责声明，此机制倒是为谷歌自身提供了极大的便利，而版权所有人却需要自己提交申请、主动维权才能避免被侵权。著作权法中规定只要利用未进入公共流通领域的作品，原则上须事先征得著作权人的授权许可，而“选择退出”机制却以版权人的自主退出作为基本原则，不反对即默认为同意，此举分明与著作权法中“先授权后使用”的原则背道而驰。中国文学著作协会对谷歌案件中所牵涉国内的情况进行调查得出：我国至少有570位著作权人的17922部图书作品被谷歌数字图书馆所收录，其中不乏政府官员、著名学者和作者。中国作家协会副主席张抗抗针对谷歌事件表示：谷歌建立的数字图书馆有几十部自己的作品，但其在扫描收录前并未征得自己的授权[2]。同时他还表示，尽管文化资源可以共享，但前提要保障作者的权益，在法律允许的范围内进行。

3.1.2 我行我素，不顾版权人尊严

根据谷歌提出的“选择退出”机制和解协议的规定，凡在规定截止时间前没有选择“不参与”和解的权利人，都将被默认为“参与和解”。这就意味着，如果超出期限，著作权人就会自动失去选择“不参与”和解或者退出的余地，此举引来很多毫不知情的版权人的抨击，指责谷歌的行为我行我素，完全不尊重版权人。美国作家协会主席Nick Taylor曾隔空对谷歌进行指控：“谷歌的行为是明白而厚颜无耻地侵犯著作权，除了作者，谷歌或任何人都无权决定他们的作品能否和如何被复制。”[3]出版商蒂姆-奥莱丽所说：“作者的敌人不是盗版，而是不为人知”。同时也有作者表示谷歌的“选择退出”机制与传统的注重对版权人的利益保护的良好作风背道而驰。

3.1.3 霸权垄断，引起不正当竞争

谷歌“选择退出”机制的提出，引发了同行竞争对手极大的担忧，亚马逊的全球政策副总裁Paul Misener表示，谷歌“选择退出”机制的和解提案若是得以获准，谷歌就有权在没有事先征得著作权人许可的情况下，擅自扫描和利用仍受版权保护的绝版书；他同时谴责到，倘若谷歌得逞，谷歌势必会成为全世界迄今为止唯一有资格基于著作权之上推行“选择退出”制度的机构，而其他机构却只能望而却步，其数字化进程无奈必须遵循刻板的法律制度即“选择加入”。[4]如此一来，谷歌即拥有了特权，那么谈何公平竞争。也有相关学者表示，谷歌过度的信息集中很容易形成信息霸权、文化霸权等现象，显然对一定资源构成了垄断效应，引起不正当竞争。

3.2 赞同的声音

3.2.1 立足现实，可行高效，经济可持续发展

随着信息资源的不断发展，海量的作品不断充斥着网络环境，面对此种情况，要想做到将每一次作品的使用都要事先获取授权许可，这显然是极不现实的。在此种尴尬的网络环境下，“选择退出”机制可谓是应运而生，很多人对“选择退出”机制表示肯定，是因为其归根结底产生于一种实践理性——基于现实情况之下，从解决海量作品授权难题的实践中诞生的。毋庸置疑，“选择退出”机制借助互联网发挥了开放性和实用性，的确有效保障了网络作品的授权，具有可操作性。除此之外，还有很多专家认为获取每位版权人的授权，经济成本极高，这也不是谷歌或者其他图书馆所能承受的费用，尤其对于那些根本联系不上的版权人又如何去获取授权，更糟糕的是花费了巨大的人力物力财力后，好不容易找到了版权人却未能得到版权人的认可，这岂不是“竹篮打水一场空”，皆为徒劳？所以传统的“选择进入”的授权模式早已在开放的网络环境中捉襟见肘，相比之下，“选择退出”机制切实可行，也为图书馆的经济可持续发展提供助力和支持。所以，为了应对网络环境和信息技术对著作权的挑战，“选择退出”机制的模式许可制度是十分必要的。

3.2.2 丰富资源，为建立雄厚的数字化馆藏提供助力

根据网络上对此案件的舆情讨论，用户非常支持谷歌“选择退出”机制，原因在于它可以较为全面的覆盖更多作品，从而可以丰富数字化的馆藏，满足了读者广泛用书的数量和种类需求。对于用户而言，他们更关心能否浏览到，或者能否追踪到自己所需要的书。而借助于谷歌的数字化平台，用户可以满足上述要求和体验。用户表示借此平台不仅可以在线阅读已经进入公共领域的图书，而且也可以预览或者付费下载那些仍受版权保护的图书作品。即使有些图书仅显示关键信息，但也为用户提供了进一步搜索定位的线索，不至于让一本书石沉大海，从此销声匿迹。“选择退出”机制将选择退出的负担转移给著作权人，要求他们事先需要向谷歌申请退出，而在这种申请缺位的情况下，图书作品就被默认为得到了著作权人的许可授权。例如，“孤儿作品”根本无从找到所属的著作权人，而“选择退出”机制打破了传统的选择进入的门槛，为“孤儿作品”或者濒临绝版的图书找到了“栖身之所”，使传统文化和信息资源得以传承，同时也创造了更有效率的资源流通方式，为数字化馆藏建设提供助力。

3.2.3 刚柔并济，平衡网络环境下的各方利益，实现共赢

一方面，“选择退出”机制基于权利人的意思自治——默认许可是基于权利人在先的行为而后产生效力，“选择退出”机制赋予权利人选择参与或者不参与这种默示许可的权利。另一方面，“选择退出”机制保障了权利人的经济受偿权[5]，谷歌根据签订的和解协议会向权利人支付合理的对价。权利人的意志和支付权利人合理报酬是“选择退出”和“选择进入”的两个本质的区别。因此与传统的“选择进入”的合理使用制度相比较，“选择退出”机制更能兼顾著作权人和使用者之间的利益。对此，“选择退出”机制无疑赋予了著作权法些许的弹性，能够有效避免与传统著作权法的冲突。即“选择退出”机制是一种“刚柔并济”的弹性制度，既对著作权人的权利有所限制，又充分尊重和维护其切身利益；既保障了作品的广泛传播和合理使用，为用户提供极大的便利，又让著作权人获得合理的收益。借助“选择退出”机制，可以协调矛盾冲突，从而平衡网络环境下的各方利益，实现共赢。

4 对“选择退出”机制的理性思考

4.1 合情性

纵观谷歌图书馆数字化的发展进程，谷歌推出“选择退出”机制的合情性最大程度上体现在顺应了舆情。某个权威网站曾面对社会大众做了一个关于“谷歌数字图书馆‘选择退出’机制”的专题调查，网友认为“谷歌图书馆不侵权的”占58.1%，认为“谷歌图书馆侵权的”占25.6%；而“支持谷歌图书馆项目”的占80.3%，反对的仅占15%。技术、法律、商业模式都是“选择退出”机制出现和推动的重要因素。互联网思维是一种用户导向思维，网络用户对于作品的数量和种类永远有着更好的要求和期待。但是诞生于印刷时代的著作权制度没有跟上时代的节奏，没有为网络世界准备好适合的准入规则，传统的“先授权、后使用”的选择进入规则显然不能满足海量作品的授权需要。从事作品传播的商业组织既要完成数字化的梦想，又不得不考虑未经授权而使用作品的侵权风险，所以谷歌的“选择退出”机制就应运而生了，这是谷歌在权力规则和责任规则之外找寻出的第三条道路。尽管“选择退出”机制的适用前提和适用范围尚需探讨，但这在制度夹缝中生长出来的规则，无疑是市场竞争和运行的结晶，自然代表了图书馆和用户强烈的意愿诉求。

用户通过谷歌图书馆数字化平台进行搜索，就可以得到自己所需的作品及信息资源，为满足用户对信息资源的广泛性需求提供保障。更重要的是，谷歌利用“选择退出”机制可以重新利用已经绝版的书籍或者孤儿作品等难以进行鉴别权利的书籍，有利于孤儿作品和绝版作品进入公众视线。真正实现了“为读者找书，为书找读者”的图书馆发展愿景。因此，从某种意义上讲，借助于“选择退出”机制，谷歌数字图书馆便可以更好地承担起整合全球信息的使命，使沉寂的知识复活于网络，为保护世界文化遗产做出了巨大的贡献。同时谷歌将更加充分的信息资源整合于数据库，通过网络搜索可实现信息公平获取，使全世界零距离交流信息的愿望不再遥远。正如谷歌的技术总裁谢尔盖-布林在《一座永远的图书馆》中提到：“即使我们的文化遗产在世界一流的图书馆保存得完好无损，但如果不能让人们轻易读到，那也是形同虚设”[6]。所以谷歌从建设数字图书馆到推出“选择退出”机制，始终造福于人类，自然赢得大众的口碑。

4.2 合理性

从较为完备的美国著作权法基本理论来看，判断某一行为是否符合合理使用的要求，必须视具体情况综合考量相应的“合理使用”弹性化因素，进行全面而法理分析。由于这些因素比较抽象，在实践中难以把握，所以我们结合美国法院曾经审理过的类似经典判例对这些因素重新理解并加以运用，从而更准确的界定“选择退出”机制的合理性。综观美国法院在Perfect10案、Kelly案、Black案和Campbell案等类似案件中所持的基本态度，谷歌的行为更倾向于被认定为合理使用。不难发现，法院判断这一系列案件的态度更倾向于使用行为的目的和性质以及使用行为产生的影响。

从利用行为的目的和性质来看：谷歌复制他人图书并不是进行非法销售，而是将他人的作品复制至数据库，从而构建以搜索引擎为核心服务的数字图书馆。在谷歌践行“选择退出”机制的同时，当其遇到所收录的图书未征得授权许可时，谷歌仅会提供在线搜索服务，并且仅显示图书的书名、作者、出版社和与用户输入的关键词相关的文字信息。可见，谷歌的行为并不是与著作权人争夺图书的销售市场，而是提供一个信息的检索平台，供用户了解图书的相关信息或者在哪里可以借阅或购买。这种使用方式与Campbell案中法官所述的转化性使用相契合，不仅极富创新性，更为原作增添了新的表达方式和社会功能，因此理应和Campbell案一样被认定为合理使用[7]。

从利用行为对作品市场或价值的影响上看：通常所说的著作权人的市场指的是原作品的市场以及由原作品衍生而来的潜在市场[8]。谷歌的“全文扫描，片段显示”方式不会让用户在线阅读全文，更不会给其下载图书的权限，所以谷歌扫描而来的全文数据对于用户来说是永远不可得的。因此，谷歌数字图书馆的行为并不会影响著作权人或出版商对原作品的市场销售，也没有妨碍著作权人基于原作品开发新的产品，不会对原作品的潜在市场和价值构成任何威胁，自然更应该被视为合理使用。从另一个角度来看，谷歌的片段显示（包括图书作者、出版社、购买渠道等信息）反而会有利于作品的宣传和推广，数字图书馆这一平台的宣传力度对于读者来说更富有针对性，效果远胜于其它媒体。

“选择退出”机制凭借着谷歌在市场中强势推动，也在一定范围或某些领域中得以应用，在引发争议至诉讼的同时，也给网络著作版权制度带来有益的启示。“选择退出”机制反映出的合理性应当得到法律的尊重，成熟的交易规则也应当得到法律的采纳。

4.3 合法性

对于谷歌图书馆数字化进程中向传统和权威发起的挑战，各国对于其合法性的判定意见不一，不能草率作结。

（1）中国

据相关统计，谷歌数字图书馆现已涉及570位中国作家的17922种作品，很多中国作家对谷歌擅自进行复制扫描的行为表示强烈不满。2009年10月，中国作家棉棉对谷歌提起诉讼，同年11月，中国作协向谷歌发出维权控告，随后谷歌正式发布道歉声明。2013 年2月，棉棉起诉谷歌一案经法院审理，判定为侵权行为，要求谷歌立即停止侵权并赔偿棉棉经济损失5000元人民币。但谷歌始终坚持认为自己的行为并不构成侵权，声称道歉和赔偿并不是出于法律层面上的退步，而是出于道义的考量。

（2）法国

法国是较早和谷歌对关于数字图书馆所牵涉的著作权问题进行交战的国家。早在2006年，法国作家协会等团体起诉谷歌侵犯版权，后经法国法院判决，裁定谷歌行为系侵权并要求支付30万欧元赔偿金。2011年，阿尔宾·米歇尔和弗拉马里翁、加利马尔出版社等三家法国著名出版社向巴黎一家法院提起诉讼，指控谷歌未经允许非法复制其出版的作品，并上传至谷歌数据库提供搜索引擎服务。2012年7月，谷歌与法国作家协会达成和解协议，后者才撤回历时6年之久的版权诉讼[9]。

（3）美国

2005年，美国出版商协会、美国作家协会以谷歌图书馆计划构成侵害版权为由，对谷歌提起诉讼，从此开始了漫长的诉讼过程。2008年10月，谷歌与上述两家组织达成和解协议，该协议随后虽然经过法院批准通过，但同时也遭到亚马逊、微软等多家公司的反对。为此，谷歌、美国作家协会和美国出版商协会修改了和解条件，并于2009年11月提交了和解协议修改书，修改了对外国作品和孤儿作品的规定[10]。

自从2004年谷歌宣布数字图书馆计划开始，版权问题历经十年争议，似乎从未平息过，虽然不乏支持者，但总有在各国遭到反对和批判的情况发生，时常被冠以“侵权”、“剽窃”的罪名所抨击并被各国法律“问罪”。但是时至今日，随着“选择退出”机制的不断发展，更加完善，逐渐适应主流社会，也逐渐被大众所接受。2013年是谷歌数字图书馆发展进程中的里程碑，因为在2013年11月谷歌与美国作家协会持续八年之久的图书扫描案终于落下帷幕。法官Denny Chin认为：谷歌图书馆计划为读者和研究者提供了一种新的、有效找到图书的方式，极大推动了数据挖掘和文本挖掘类研究，拓宽了对图书的获取渠道，利于保护和利用图书，对作者和出版商有利，最后将谷歌扫描图书的行为判定为合理使用[11]。这是谷歌版权十年之战以来首次获得法律正面肯定和青睐，这无疑是谷歌否极泰来的转折点。如今，美国已将“选择退出”默示许可视为商业模式下的法律表达，我们有理由相信随着“选择退出”机制的推广和发展，会逐渐被各国著作权法所认可。从被法律认定为侵权并问责，过渡到法律同意协调和解，而如今发展成被法律承认其合法性，这足可以看到数字图书馆的崛起和发展的契机。

5 由“选择退出”机制带来的发展契机

传统的图书馆运营模式随着数字化的推进愈发受到强烈的冲击，同时也正折射出数字化背后信息资源所蕴含的巨大市场。数字图书馆扮演的是公益事业与有偿服务的双重角色。当前在网络上，除了谷歌的“选择退出”机制之外，其他的“先斩后奏”版权声明（使用者的声明）也有很多，一旦产生侵权纠纷，鉴于传播者的善意和正当使用的方式，法院在判决赔偿时也是依据“填平原则”，仅是要求其支付一定的合理使用费[12]。可见，我们不能轻视或忽视数字图书馆的公益性质以及普惠效应。

因此，笔者认为图书馆数字化进程中的著作权管理可以借鉴谷歌的“选择退出”机制，推出更为完善的“默示许可”方式。谷歌数字图书馆的“选择退出”机制尽管本身合情合理，但要想获得法律的绝对支持，还欠缺约束力的合法来源，毕竟由一方市场主体涉及某种机制或者模式去限制另一方市场主体的权利还是不够妥当的。所以在对“选择退出”机制的定位进行完善时，不仅要考虑到“选择退出”机制在信息资源数字化的效率层面占据绝对性优势，更应当将激励创新、传承文化、促进公众受教育权的实现等更能体现社会公益的因素纳入考量范围，这样才能使“选择退出”机制具有足够的正当性。即便使用行为未得到版权人的许可，版权人也并没有拒绝授权，可综合上述因素进行分析，如果判断出该使用行为体现了社会公益的性质，同时从版权人的行为也可以推定版权人对他人使用其作品不会表示反对，即可视为默认许可。

总之，谷歌的“选择退出”机制是数字化版权授权模式改革上的一次试水，也是数字图书馆建设中具有重要意义的里程碑，我国图书馆产业也应该借助这一契机积极行动起来。

（来稿时间：2015年7月）

参考文献：

1.童万菊.谷歌数字图书馆“选择退出”（opt-out）机制的分析及思考.图书馆杂志， 2014（6）： 92-96

2.张晶.图书馆数字化中的合理使用原则——以谷歌案庭外和解案为中心.探索与争鸣， 2011（1）：31-33

3.董永飞.谷歌数字图书馆研究现状综述. 图书情报工作， 2010（17）：47-50

4.梁志文.版权法上的选择退出制度及其合法性问题.法学， 2010（6）： 84- 94

5.李建华，王国柱.网络环境下著作权默示许可与合理使用的制度比较与功能区分. 政治与法律， 2013（11）：12-24

6.王国柱.知识产权默示许可制度研究.长春：吉林大学硕士论文， 2013

7.姚鹤徽.谷歌数字图书馆著作权合理使用问题研究.图书馆工作与研究， 2015（1）：44-48

8.王国柱.著作权“选择退出”默示许可的制度解析与立法构造.当代法学， 2015（3）：106-112

9.黄先蓉， 王晓悦.从谷歌图书馆计划谈数字出版法律法规存在的问题及解决思路.图书情报知识， 2015（1）：124-128

10.陈倩婷.著作权默示许可制度研究.北京：中国政法大学硕士论文， 2012

11.马丽萍.谷歌数字图书馆事件中的合理使用问题研究.图书馆学研究， 2012（19）：86-89

12.程艳.谷歌数字图书馆的商业模式及法律问题分析.新世纪图书馆， 2011（5）：59-61

〔分类号〕G250.76

〔作者简介〕沈洋（1991-），男，安徽大学管理学院硕士研究生，研究方向：信息资源管理、信息资源开发与利用；杨晓晴（1978-），女，安徽大学管理学院副教授，研究方向：信息资源开发与利用、信息伦理。

Reasonable? Rational? Legal?——Rethinking on the Mechanism of “Opt-Out” Based on Google Digital Library

Shen Yang Yang Xiaoqing
（Anhui University )

〔Abstract 〕As a leader in the development of digital library, Google’s digital library not only in practice on the subversion of the traditional knowledge storage and information media, but also to the copyright protection of the challenge. Google launched “opt-out” mechanism in an attempt to defuse a copyright dispute, but the move was again will Google public opinion toward the cusp. The author based on “opt-out” mechanism is attracted to a different point of view integration and analysis, respectively, from three perspectives of justifiability , rationality and legitimacy face the rational and objective evaluation, in order to explore from “opt-out” mechanism for the construction of digital library brings opportunity for development.

〔Key words 〕Google digital library Opt-out Copyright Reasonability Rationality Legality