未成年人附条件不起诉和相对不起诉适用标准研究

叶文胜岳慧青程晓璐金 朝吕依蔚

（1．北京市丰台区人民检察院，北京100071；2．北京市人民检察院，北京100005）

未成年人附条件不起诉和相对不起诉适用标准研究

叶文胜1岳慧青2程晓璐2金 朝1吕依蔚1

（1．北京市丰台区人民检察院，北京100071；2．北京市人民检察院，北京100005）

在未成年人犯罪中适用附条件不起诉和相对不起诉存在一定的范围交叉，本文通过分析北京市检察机关未成年人适用附条件不起诉和相对不起诉的情况，结合量刑规范化计算，勾画出常见罪名中二者的大致界限，用以指导实践办案。

未成年人；附条件不起诉；相对不起诉；标准

附条件不起诉和相对不起诉在理论基础、表现形式、价值内涵等方面上存在很多相似之处，司法实践中办案人员在具体操作时究竟适用相对不起诉还是附条件不起诉，存在困惑。2012年10月最高人民检察院出台《关于进一步加强未成年人刑事检察工作的决定》确定可以适用附条件不起诉，也可以适用相对不起诉时，优先适用相对不起诉。这一价值取向为办案人员提供了方向性指引。在实践中，由于附条件不起诉流程复杂，相对不起诉则较为简便。当二者存在模糊界限时，在办案压力下，承办人会天然考虑优先适用相对不起诉。但这一做法可能带来对部分案件处理过宽的问题，同时不利于附条件不起诉的准确适用，长期以往，更不利于案件的公正处理。

朱孝清副检察长在2012年全国第一次未检工作会议上的讲话指出“要对照附条件不起诉的法定标准，反思过去我们在办案实践中对相对不起诉标准的把握是否存在过于宽松的问题，以便进一步加以规范。” 本文旨在对刑诉法实施以来全市附条件不起诉和相对不起诉案件进行系统梳理，从而规范未成年人附条件不起诉和相对不起诉的适用条件，提出未成年人附条件不起诉和相对不起诉常见多发类罪的具体适用参考标准，以减少执法的随意性，有效指导基层院案件办理，并进一步推动附条件不起诉制度的实施。

一、未成年人附条件不起诉与相对不起诉的关系评析

（一）两者相互关系的演进

1.新刑诉法出台前附条件不起诉和相对不起诉的关系

新刑诉法出台前，我国体现起诉便宜原则的仅有相对不起诉一种，新刑诉法规定的附条件不起诉是起诉便宜主义的另一种体现，也是公诉权的一种扩张，尽管立法在适用对象、适用条件上予以了严格限制，仍有一些公诉权侵犯审判权的反对声音存在。各地检察机关曾一度推行附条件不起诉或暂缓起诉的改革探索，但由于没有立法依据，被附条件不起诉的犯罪嫌疑人经过一段时间的考察，表现良好的，最终还是依据相对不起诉的法律条款作出处理，附条件不起诉成为相对不起诉的前置程序，依附于相对不起诉。

当时理论界对于附条件不起诉与相对不起诉的逻辑关系大致存在三种理解：第一，内嵌式：即相对不起诉包括无条件的相对不起诉和附条件的相对不起诉；第二，衔接式：即按照刑罚档次，构成绝对不起诉——相对不起诉——附条件不起诉——起诉的阶梯模式；第三，交叉式：即另行设立附条件不起诉的适用范围，对符合相对不起诉的某些案件也可根据具体情况作附条件不起诉处理。①葛琳:《附条件不起诉之三种立法路径评析——兼评刑诉法修正案草案中附条件之立法模式》［J］,《国家检察官学院学报》2011年第6期．

在此阶段，有学者提出通过扩大对相对不起诉的立法解释来为附条件不起诉找到合理依存的空间，但实际上很多附条件不起诉的案件都很难归属为“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或免除处罚”的情形，容易造成相对不起诉在司法实践中的异化甚至滥用。

最高人民检察院曾一度叫停暂缓起诉的改革试点工作，但考虑到司法实践中的良好效果，上海、北京等地检察机关不得不打擦边球，相继以对涉罪未成年人“诉中考察”的名义进行所谓机制创新，实质上仍相当于附条件不起诉。

2.新刑诉法下相对不起诉和附条件不起诉的关系

经过学界、实务界的多年研究、探索和推动，附条件不起诉终于被立法机关采纳，上升为刑事诉讼程序中的法律制度。附条件不起诉作为以相对不起诉为原型、根据司法实务需要而“变异”的新制度，也具有了独立的程序价值，不再是相对不起诉制度的附属。②程晓璐:《附条件不起诉制度的适用》［J］,《国家检察官学院学报》2013 年第6期．

关于新刑诉法下二者的关系问题，朱孝清副检察长在2012 年全国第一次未检工作会议上的讲话指出： “附条件不起诉与相对不起诉都是对已构成犯罪的案件作不起诉处理，但前者的不起诉是附条件的，它在犯罪事实和情节、主观恶性等方面一般要重于后者，在悔罪表现或被害人谅解程度、不起诉的放心程度方面一般不如后者。”陈卫东教授认为，“相对不起诉是符合法律规定的条件可以不起诉，是不起诉制度。而附条件不起诉是本应当起诉但由于罪行轻，犯罪嫌疑人悔罪才作出有条件的不起诉，所以附条件不起诉本身就是一个起诉性质，不能把它作为一个不起诉。因为不起诉是经过了条件的实现之后才完成的，在条件还没有成熟之前实际上它就是一个起诉的案件。这就是二者的最大不同”。③参见陈卫东在“刑诉法实施与未成年人司法工作机制创新研讨会”上的发言［EB/OL］，http: / /live． Jcrb． com/html /2012/656,Htm,2013 年3 月6 日访问．

《刑事诉讼法》第271条规定，“对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。”而《刑事诉讼法》第173条第2款规定的相对不起诉则是指“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”《刑事诉讼法》将附条件不起诉的条文放置未成年人特别程序当中，当考察期满后也是依据《刑事诉讼法》第273条做出不起诉决定，而非第173条相对不起诉的条文。可见，立法者并没有将附条件不起诉视为相对不起诉的一种，而是一种独立的，仅适用于未成年人的不起诉制度。

（二）域外规定、经验及评析

1.大陆法系的不起诉制度

大陆法系向来实行严格的起诉法定主义，随着目的刑、教育刑理念的兴起，为了回应实践中犯罪数目上升、司法资源紧张的情况，对一些轻罪不予起诉，也能实现起诉的目的，起诉便宜主义被逐渐确立。

德国的不起诉具体包括以下几种情形,一是德国《刑事诉讼法》第153 条规定的因罪责轻微而不追诉，二是第153 条a 规定的在履行负担与指示情况下的停止程序，三是第153 条b 规定的不起诉；停止程序，①因罪责轻微而不追诉是指程序标的为轻罪时，如果犯罪人罪责轻微，且不存在追诉的公共利益，经负责开始审判程序的法院同意, 检察院可以不不追诉； 对于不高于最低法定刑且犯罪行为造成的后果轻微的犯罪, 无需法院同意。在履行负担与指示情况下的停止程序是指如果负担与指示适用于消除刑事追诉的公共利益，且罪责的严重性与此不相抵触，经负责开始审判程序的法院和被指控人同意, 检察院可以对轻罪暂时不予提起公诉, 同时科处被指控人履行一定的负担与指示,包括履行一定给付，修复犯罪行为造成的损害、向某公共设施或国库交付一笔款额、承担一定数额的抚养赡养义务等。检察院应对被指控人规定履行的期限。如果被指控人按要求履行的, 对其行为不再作为轻罪追究； 反之, 如果被指控人不按要求履行的, 不退还其已经履行的部分, 并且对其行为继续作为轻罪追究。不起诉、停止程序是指如果法院可免予刑罚的前提条件存在，经可能附则法庭审理的法院同意，检察院可以不提起公诉。参见《德国刑事诉讼法典》[M],宗玉琨译,知识产权出版社2013年版,第146－149页．此外还有证据不足不起诉、出于政治原因的不起诉等。

在日本的起诉裁量制度主要体现在《刑事诉讼法》第248条的规定“根据犯人的性格、年龄及境遇、犯罪的轻重及情节和犯罪后的情况, 没有必要追诉时, 可以不提起公诉。”但日本检察官的起诉犹豫权只限于成年人犯罪案件,根据《日本少年法》第20条“逆送案件”的规定,家庭法院对于应处死刑、徒刑或监禁的16 岁以上20 岁以下未成年人的犯罪案件,认为刑事处分相当时必须将其移送检察官。检察官对于逆送案件，在认为其中存在足够提起公诉的犯罪嫌疑时，必须提起公诉，认为没有必要提起公诉时, 必须将案件再次移送给家庭法院。②尹琳:《日本少年法研究》［M］,中国人民公安大学出版社2005年版,第181页．

2.英美法系的不起诉制度

英美法系一直有着当事人主义的诉讼模式传统。不论是民事诉讼还是刑事诉讼，控辩双方都享有对诉讼过程的处分权。因此，英美法系的检察官在是否起诉问题上享有较大的自由裁量权，而且民众对此习以为常。

在英国，决定是否指控时考虑的因素有两个：第一是证据的充分性，第二是公共利益因素。在决定是否对未成年人进行审判时有一些特别的考虑，因为“定罪的污名能对年轻罪犯或年轻的成年人的前途造成非常严重的损害。”但皇家检察官不能仅因为被告人的年龄而拒绝起诉。犯罪的严重程度以及先前行为可能使起诉成为必须。在英国，无暂缓起诉制度。③［英］约翰·斯普莱克:《英国刑事诉讼程序》［M］,徐美君,杨立涛译,中国人民大学出版社2006 年版,第92－96页．

在美国，对于大多数案件，检察官不受案件性质、犯罪情节的轻重、犯罪嫌疑人的个人因素的制约，只要他相信采取审前改造或者其它方案是最合适的处理方法，均享有延缓起诉或不起诉的裁量权。①程晓璐:《暂缓起诉制度之比较与评析》【J】,《山东警察学院学报》2006年第2期．在延缓起诉中，检察官在被告人同意参加一些积极的活动交换( 比如自愿毒品治疗、安置于常住治疗中心内、报名参加工作培训项目或获得高中同等学力和被雇用) 的前提下, 可以作出延缓起诉的决定。它所适用的对象一般是初犯。延缓起诉后, 有些被告人必须参加专门的归复活动并被监管是否遵守规定, 检察官或法院定期被告知有关被告人参与项目及取得进展的情况。如果被告人表现不好, 检察官就恢复刑事起诉； 而有些被告人如果在一定期限内没有因任何罪行被逮捕,检察官就会同意不对本罪行提起指控。②［美］爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽,南希·弗兰克:《美国刑事法院诉讼程序》【M】,陈卫东,徐美君译．中国人民大学出版社2002 年版,第274 页．

3.评析

国外的未成年人案件大部分由少年法院来处理，检察机关的不起诉裁量权主要是针对成年人，因此其不起诉制度对我国未成年人案件没有太多借鉴意义。从源头上看，如果说英美法系的不起诉制度是“浑然天成”，大陆法系的不起诉制度则是在诉讼经济因素的考虑下，基于实践需要而产生的。我国的附条件不起诉制度属于回应性立法，在“宽严相济”刑事政策下，本着教育、改造未成年犯罪嫌疑人的需要而进行法外探索，实践取得良好效果后立法予以确认，在这个过程中正好迎合了起诉便宜主义、能动检察权、目的刑理论价值取向，客观上也减轻了法院负担，实现了一定的诉讼经济效益。

从不起诉的种类来说，英美法系采判例法，是否起诉以及是否暂缓起诉均取决于检察官的自由裁量；大陆法系将不起诉分为轻罪不起诉、附条件的不起诉或保留起诉等，几种不起诉之间属平行并列关系，且附条件不起诉均未限制为未成年人。我国的附条件不起诉基于特定目的，从对象上呈现出与相对不起诉交错并列的局面。

我国的不起诉制度与德国最为相似。德国的“因罪责轻微而不追诉”类似于我国的相对不起诉，“在履行负担与指示情况下的停止程序”类似于我国的附条件不起诉，二者都属于“轻罪不起诉”的范畴。从名称上来看，是否有所“负担”表现出二者外在的差别，罪责轻微与否表现出二者在罪刑上的程度差别；从内容来看，“在履行负担与指示情况下的停止程序”需要征得被指控人的同意，相当于检察机关和被指控人之间的司法交易，“因罪责轻微而不追诉”则无需征得对方同意。从效力来看，“因罪责轻微而不追诉”可以直接终结诉讼，而“在履行负担与指示情况下的停止程序”则保留起诉的可能性。

德日两国暂缓起诉得以实行的原因与我国之前的司法形势有许多相似之处。随着两大法系的相互吸收借鉴和逐步融合，从附条件不起诉的发展轨迹和我国实践取得的效果来看，未来附条件不起诉发展的趋势很有可能会逐步扩大适用范围，不再限于未成年人领域。当适用主体、适用罪名不再限制时，如何将附条件不起诉与相对不起诉区别开来，更成为难题。

（三）两者关系的具体界定

附条件不起诉与相对不起诉都是起诉便宜主义原则的体现，是检察机关贯彻宽严相济的刑事政策，有效节约司法资源，参与社会治安综合治理，有效保护未成年人合法权益、化解社会矛盾、修复社会关系的良好途径。但二者也有明显的不同，具体体现为以下几个方面：

1.适用范围。附条件不起诉的适用主体范围限定于未成年人，而相对不起诉决定适用于任何人。

2.适用条件。附条件不起诉适用于《刑法》四、五、六章的罪名，刑罚限于“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”，即检察机关综合案件情况，根据量刑规范确定可能判处的刑罚；相对不起诉无罪名限制，犯罪情节轻微是指量刑轻，而非罪名轻，无论何种罪名，是轻罪或重罪，只要属于“犯罪情节轻微”，就可以适用相对不起诉。从以往实践运行来看，“犯罪情节轻微，不需要判处刑罚或者免除处罚”一般不会超出可能判处六个月有期徒刑以上刑罚的情形，附条件不起诉因对犯罪嫌疑人施以六个月至一年的考察期，因此附条件不起诉在适用条件的把握上一般重于相对不起诉。

3.适用程序。当检察机关决定对涉罪未成年人适用附条件不起诉时，同时要设立对涉罪未成年人的监督考察程序，以根据考察结果决定是否起诉；相对不起诉决定做出后，检察机关将不起诉决定书送达被不起诉人和他所在的单位及被害人，如果被不起诉人在押，还应当立即释放，如果七日内被不起诉人和被害人均未提起申诉，这将是最终结果。

4.法律性质。附条件不起诉可以看作针对未成年人“有罪——有责——有罚”，相对不起诉可以看作针对所有犯罪嫌疑人的“有罪——有责——无罚或免罚”。①参见张磊,陈莎莎:《附条件不起诉与相对不起诉的界限研究》【J】,《法制与社会》2013年第5期．也就是说，附条件不起诉对未成年人有一定的管束和惩戒性质，“凡是需要通过长时间的考察来决定诉与不诉的案件原则上都应依法使用附条件不起诉，而不是相对不诉。也就是说，相对不起诉着重看行为人的客观行为，而附条件不起诉着重看行为人的主观方面，社会危害性并非首要考虑因素，在满足法律规定的刑罚要件和罪名要件基础上，只要有悔罪表现，即可予以附条件不起诉。”②程晓璐:《附条件不起诉制度的适用》［J］,《国家检察官学院学报》2013 年第6期．

5.法律效果。附条件不起诉就其实质来说，相当于诉讼中止的情形，实际上是在起诉和不起诉之间做了一个缓冲，看似是不起诉的一种特殊形式，但毕竟不同于一般的不起诉，其决定并不具有实质确定力。诉讼是否继续进行，取决于被告人在考验期内的具体表现如何；相对不起诉就其实质来说，具有终止刑事诉讼的法律效力，其结果具有实质确定力。

二、未成年人相对不起诉与附条件不起诉实施现状分析 ——以北京市为例

（一）相对不起诉适用情况及特点

2013年1月至2014年9月，北京市各级检察院共对340名未成年人作出相对不起诉，具有以下特点：

1.从主体上看，以本地在校生为主。这340名相对不起诉人群中，有114人为学生，占总人数的33.5 %，无业人员87人，农民61人，务工人员23人，其他55人，学生占绝对多数。本地户籍123人，占36.2%，也占到多数。

2.从犯罪类型上看，以侵财类为主，盗窃罪占到一半以上。位居前六位的是盗窃208人，占61.2%；其次是故意伤害34人，寻衅滋事26人，聚众斗殴13人， 掩饰、隐瞒犯罪所得5人，诈骗5人等。

3.取保直诉的比例大。在作出相对不起诉的340名未成年人中，取保候审的有323人，占到95%。可以看出强制措施在某种程度上制约了相对不起诉的适用，从另一角度说明对未成年嫌疑人羁押进行必要性审查的重要意义。

4.初犯、偶犯，赔偿、谅解为主要的酌定从轻情节。在这些相对不起诉的案件中，法定量刑情节主要为未成年人、如实供述、从犯、自首、坦白、立功、未遂、预备等，而酌定量刑情节则主要是初犯、偶犯，被害人谅解、赔偿、退赃、赃物已起获发还或未造成损失、涉案数额较小、有监护条件等，几乎每一案件均通过不同方式达成了民事赔偿。

（二）附条件不起诉适用情况及特点

附条件不起诉与相对不起诉的情况在适用主体和案件类型上存在一定的相似之处，都以本地在校生为主，盗窃罪都占到绝大多数。截止2014年7月，北京市检察机关共对98名涉罪未成年人做出附条件不起诉决定。据统计，北京市受理的未成年人案件外地户籍人数占到70%左右，①如丰台区,见吕依蔚,谢巍：《当前涉罪未成年人观护帮教制度的缺失与对策》[J],《法制与社会》2013年第3期．为了对本地外地户籍人群平等适用不起诉，2013年10月北京市检察院联合几家爱心企业、图书馆成立“新起点扬帆观护基地”，为附条件不起诉的外地未成年人解决教育矫治所必需的食宿条件。与相对不起诉相比，附条件不起诉的适用还存在以下几个特征：

1.不拘泥于一贯表现良好的初犯、偶犯。这98人中，有12人在移送审查起诉之前被公安机关行政处罚1至2次，占总人数的12.3%。涉嫌盗窃罪的42人中，认定盗窃2起以上的有18人，且有10人均系多次盗窃。比如门头沟院办理的某甲等人盗窃案，未成年犯罪嫌疑人某甲系某技校学生，某甲伙同杨某（成年人，另案起诉）等使用千斤顶、扳子等工具，在路边连续两晚盗窃他人的汽车轮胎9起，盗窃数额价值人民币2万余元，自己获利2000元。对于像某甲这样采用破坏性手段多次实施盗窃的涉罪未成年人，检察院没有放弃教育挽救，考虑到其和同案赔偿被害人损失，具有悔罪表现，同案成年人杨某被判处有期徒刑1年，其有可能判处一年以下有期徒刑，对其作出附条件不起诉决定，同时送其进入观护基地门头沟区图书馆做义工200小时。其在考验期内认真遵守规定，认真接受教育、矫治，考察期满后被作出不起诉决定，目前回到学校上学。

2.不拘泥于取保直诉的涉罪未成年人。有12名涉罪未成年人移送审查起诉时被采取逮捕的强制措施，经过帮教和羁押必要性审查，这12名涉罪未成年人由逮捕变更为取保候审。

3.不拘泥于最低法定刑为三年以下的轻罪，抢劫、强奸等重罪在具备某些条件下同样可以适用。因涉嫌抢劫罪被做出附条件不起诉的10人，占10.2%。其中，有2件3人均为刚满14周岁的在校生，采用暴力或威胁手段伙同他人抢劫熟人（在校生，13岁）手机1部，由于存在犯罪时系未成年人、认罪、赔偿，获得被害人谅解等法定或酌定从宽处罚情节，且未造成被害人身体伤害，根据最高人民法院出台的常见罪名量刑规范化指导意见的有关规定，宣告刑有可能判处一年以下，因此被做出附条件不起诉。其他5件7人涉嫌抢劫的未成年人除了退赔、谅解外，因存在从犯、犯罪未遂、犯罪预备、自首等法定减轻处罚情节，而被附条件不起诉。涉嫌强奸罪的2人被附条件不起诉，是因为存在强奸未遂、取得被害人谅解等情形。

4.不拘泥于只涉嫌单独一罪，不排除犯有数罪的涉罪未成年人被做出附条件不起诉的可能。丰台院今年就首次对涉嫌构成数罪的未成年人做出附条件不起诉决定。被附条件不起诉人某丙系在校生，酒后在某小区门口无故踢踹被害人于某某的轿车，并挥拳将于某某头部打伤，经鉴定为轻微伤，被毁坏财物价值为人民币2600元。后被害人报警，民警现场处置时，某丙又挥拳将民警头部打伤，经鉴定为轻微伤。事发后，某丙的家属积极赔偿被害人汽车修理费及医药费，共计人民币3000元，并获得其谅解。民警表示不再追究其责任。某丙涉嫌寻衅滋事和妨害公务两项罪名，但考虑到其由于醉酒而动手闹事，酒醒后对犯罪行为一无所知，其主观恶性不深，且系初犯、偶犯，案发后非常后悔，积极赔偿，取得谅解，社会调查显示再犯风险低。根据《北京市高级人民法院＜关于常见犯罪的量刑指导意见＞实施细则》经过计算后，两罪数罪并罚，可能判处的刑罚为5.4～10.2个月。符合附条件不起诉对一年有期徒刑以下刑罚的要求。

（三）存在的问题

1.区域分布不平衡。附条件不起诉工作各院开展的力度和效果参差不齐，一些院开展附条件不起诉工作的积极性主动性不高、适用该制度从理念上不够大胆，有些缩手缩脚。另外，有些罪名在各院的处理也不尽相同。如寻衅滋事罪，此罪量刑幅度较广，各院把握的程度有所不同。部分院因在附条件不起诉制度实施之前，就尝试以相对不起诉的形式对未成年人寻衅滋事行为做出处理，也取得了较好的帮教效果，因此从轻幅度较大。部分院因考虑该罪不仅危害被害人一方的人身、财产，更是对社会公共秩序的破坏，因此从轻幅度把握较严。

2.附条件不起诉和相对不起诉的标准在各院把握不统一。对于附条件不起诉适用条件各院还把握不准，有些犯罪情节轻微、初犯偶犯的适宜直接做相对不起诉的涉罪未成年人进行附条件不起诉处理，造成犯罪嫌疑人长时间停留在办案程序中；还有一些有一定的主观恶性、需要长期帮教的涉罪未成年人，没有对犯罪嫌疑人进行有效的考察帮教而是直接作出相对不起诉处理。

3.附条件不起诉程序繁琐，影响办案人员适用的积极性。不起诉是检察机关自由裁量权的体现，刑诉法及刑诉规则并没有严格要求必须经过检委会研究。但为了规范制约权力，许多检察机关做出不起诉时均需通过检委会决定，甚至两上检委会，且附条件不起诉和一般的不起诉相比，还增加了考察监督环节。在办案重压下，可能会导致检察官“不愿意”主动适用附条件不起诉，而选择程序上相对简便的起诉或相对不起诉处理。

4.监督考察配套机制还不完善，专门的司法社工资源全市分布还不平衡，专业化程度普遍不高，监督考察工作模式还不规范，内容千篇一律，缺乏针对性，心理测试以及心理矫治方面尚未成为程序性固定环节，禁止性规定用得较少，帮教的科学化、针对性还有待加强。

（四）常见罪名的适用情况

笔者整理了丰台院未检处2013年以来未成年人常见犯罪的情况，从已作出附条件不起诉与相对不起诉的案例出发，将盗窃、寻衅滋事、抢劫、抢夺、强奸、故意伤害等常见罪名分别分析，比对二者的大致界限。

1.盗窃罪

在相对不起诉的18人中，作案次数均为1次，涉案价值为400～4900元，有17人已发还或退赃，另1人数额为400元已通过赔礼道歉获得被害人谅解。价值较大的4700元、4900元的4人在发还基础上又赔偿，获得谅解。有自首情节的1人、有未遂情节的1人。

在附条件不起诉的8人中，有6人作案次数在2次及以上，涉案价值为4800～45000元。其中5人已发还或退赔。有3人无退赃、谅解情节。一人有自首情节。涉案财物价值较大的45000元为一次盗窃玉牌一个，鉴定价值较高，后赃物已起获发还给被害人，未造成实际财物损失。

经对比可知，在盗窃案中，作出相对不起诉与附条件不起诉的差别主要在于犯罪次数和犯罪数额：盗窃一次的，具有初犯、偶犯特征，盗窃数额在5000元以下的，一般做出相对不起诉处理。盗窃两次及以上，盗窃数额在5000元以上，一般做出附条件不起诉处理。

2.故意伤害罪

相对不起诉中3件故意伤害案件未持凶器造成对方轻伤，已赔偿和解，有一人还有自首情节。附条件不起诉的2件故意伤害案也均造成对方轻伤，但一人有持刀行为，未达成和解，另一人虽达成和解，但作案时持铁锤，在逃后被抓获，情节略重。故做出附条件不起诉。

故意伤害不起诉的案件数量较少，不足以看出二者的界限，但也可以看出，若仅造成一人轻伤，并赔偿和解的，可以作出相对不起诉，情节略重于此的，可以作出附条件不起诉。

3.抢劫罪

目前丰台院未检处暂无抢劫罪做出相对不起诉的案例。截至2014年9月，作出附条件不起诉的抢劫案有8人。由于抢劫罪起刑较高，一般不存在相对不起诉的可能性。这8人中，有6人为刚过刑事责任年龄的未成年人合伙抢劫苹果手机的案件，存在发还、无伤、从犯、自首、赔偿、谅解情节，能够减轻至一年以下有期徒刑，可作附条件不起诉。其余2人为抢劫2次，起刑点较高，但因数额较少，或存在未遂、立功等多个减轻情节，可计算至一年以下有期徒刑，因此也作出附条件不起诉。

4.强奸罪

因未成年人强奸案多数被害人也为未成年人，为贯彻“双向保护”方针，实践中一般对强奸案件不做不起诉处理。强奸案起刑即为三年以上，情节一般较为严重，近三年，丰台院未检处仅对一名涉嫌强奸罪的未成年人做出附条件不起诉。该案系15岁少年因好奇进入澡堂，欲强奸成年女性，后被害人呼救他人被救出，强奸未遂。案发后嫌疑人与被害人达成了和解。因可能判处一年有期徒刑以下刑罚，嫌疑人被作出了附条件不起诉，目前已通过监督考察，被不起诉。

5.寻衅滋事罪

截至目前丰台院共对五名未成年嫌疑人作出了附条件不起诉。情节主要为，酒后滋事，致二到五人轻微伤、或一人轻伤、财物损失3000余元，后赔偿获得谅解。未成年人寻衅滋事案有明显的未成年人作案特征，多为一时冲动，结伙滋事，大部分都为初犯、偶犯，具有一定的挽救可能。丰台院未检处对上述五名未成年人作出附条件不起诉后，加强监督考察和帮教，其中一人考入职业院校并当选学生会主席，一人在考察期间多次主动与承办人联系，汇报近况，近日在武术比赛中获得较好成绩。附条件不起诉对寻衅滋事类犯罪具有较强的适用性，往往出现较好的帮教效果。

6.聚众斗殴罪

聚众斗殴只处罚首要分子和积极参加者，罪刑相对较重，因此近三年来，丰台院未检处未对未成年人聚众斗殴案做出相对不起诉，只对一名未成年人黄某某做出附条件不起诉。该案持械斗殴，致一轻伤，案发后黄某某自首，并赔偿，获得谅解，同案成年主犯（黄某某一方）被判处三年有期徒刑，另一方宋某被判处二年有期徒刑。综合黄某某在聚众斗殴中所起的作用，及自首、赔偿、谅解情节，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，因此作出了附条件不起诉决定。

7.抢夺罪

近三年来，丰台院未检处受理抢夺案件较少，未对未成年人抢夺案做出起诉决定，对一名涉嫌抢夺罪的未成年人作出了附条件不起诉。案情为：张某为买一部新手机遭到父亲拒绝后，为“报复”父亲，同时获得手机，于是假借网上购物，货到付款，当快递员送货时谎用假银行卡刷卡，借机夺走手机逃跑，后被抓获，涉案手机价值人民币3799元。后手机被发还。此案属于未成年人作案，张某具有青春期叛逆的作案动机，为初犯、偶犯，案发后手机已被发还，无人员致伤，社会危害性相对较小。考虑到此案可能判处一年有期徒刑以下刑罚，张某也具有挽救可能性，遂对张某做出附条件不起诉。后张某顺利通过监督考察，目前在一所职业院校就读，闲暇时间自己打工挣钱，其与父亲的紧张关系也得到了缓解。该案取得了较好的帮教效果。

三、未成年人附条件不起诉与相对不起诉适用标准的把握原则

在处理具体案件是究竟是适用附条件不起诉、相对不起诉还是起诉，要注意把握以下几个方面原则：

（一）坚持教育为主、惩罚为辅和特殊保护的原则

我国《预防未成年人犯罪法》、《未成年人保护法》以及新修订的《刑事诉讼法》都明确规定：“对犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。”所谓“教育为主”，就是要求司法机关在办理未成年人刑事案件时，要充分考虑到未成年人特有的年龄特征及生理、心理特征，在办案过程中对未成年人进行有针对性的教育，以达到“感化教育”的目的。所谓“惩罚为辅”，并不是排除惩罚。它要求对于少年犯罪，如果依法应当处罚的，应实事求是地依法处罚；但同时强调不单纯以报应为目的，为惩罚而惩罚，而是将惩罚当作辅助手段，努力以非惩罚性手段挽救失足少年。①卢琦:《中外少年司法制度研究》[M],中国检察出版社2008年版,第68页．

现代刑罚观强调对社会秩序的修复，而非对犯罪行为的报应和惩罚。尤其是针对未成年人这一特殊群体，办理案件时更应从能否挽救、如何挽救的角度着手。在选择作出附条件不起诉、相对不起诉或起诉处理时，也应贯彻这一原则，加强对未成年人的特殊保护。

（二）慎诉作为指导理念

1992年最高检首次提出对未成年人犯罪“可诉可不诉的不诉”的方针政策在历经二十余载后发展成为“慎诉”刑事政策，一方面体现着检察机关的起诉裁量权，另一方面意味着检察机关要对未成年人刑事案件严把质量关。

未成年人犯罪案件的“慎诉”，一则包含着“是否起诉需慎重”的含义，二也隐含着“何种不诉需慎重”的思想。在附条件不起诉与相对不起诉的把握上，不能仅凭感觉、完全自由裁量，而应进行规范的分析、论证，确保案件的正确处理。

（三）全面考量，区别对待

办理未成年人案件应以怎样更有利于涉罪未成年人走向正确的人生道路为出发点，因此做出相对不起诉或附条件不起诉决定时不仅要关注嫌疑人实施犯罪的动机和目的、犯罪性质、情节和社会危害程度，还要充分考虑其是否属于初犯，归案后是否悔罪，以及个人成长经历和一贯表现等因素。

附条件不起诉在犯罪事实和情节、主观恶性等方面一般要重于相对不起诉，在悔罪表现或被害人谅解程度、不起诉的放心程度等方面一般不如相对不起诉。应准确适用宽严相济刑事司法政策，做到全面审查，区别对待。

（四）坚持双向保护原则

作出相对不起诉或者附条件不起诉的决定时应当引导被不起诉人诚心悔罪和避免社会排斥，同时要注意加强与被害人的联系，听取其意见，做好释法说理工作，充分维护其合法权益。对于被害人也为未成年人的案件，需注意同等保护，避免单向从宽、从轻，而忽略了对未成年被害人权益的保护。比如强奸、故意伤害等案件中，做出附条件不起诉或相对不起诉决定时一般应以双方达成刑事和解为前提，避免对未成年被害人的再次伤害。

（五）坚持宽严相济刑事政策

对未成年人并不是必然从宽，要坚持宽严相济。比如对于实施危害国家安全、严重危害社会治安或严重破坏市场经济秩序等严重威胁公众安全感、破坏社会稳定犯罪的、在杀人、爆炸、绑架等暴力犯罪中是主犯或者造成严重后果等犯罪主观恶性深、人身危险性大、社会危害严重的未成年嫌疑人，就不应适用相对不起诉或附条件不起诉。对于有故意犯罪前科的、曾受过三次以上行政拘留处罚的、有脱逃行为或者在案发后实施了毁灭证据、干扰证人作证等意图逃避法律制裁的行为的未成年人，一般也不予适用相对不起诉或附条件不起诉。

（六）竞合优先适用相对不起诉

少年司法要求快速办理，当附条件不起诉与相对不起诉存在交叉之时，本着有利于被告人原则，应优先适用对未成年犯罪嫌疑人更有利的相对不起诉。对于犯罪情节轻微、主观恶性较小，再犯可能性不大的初犯、偶犯等，没有考察六个月以上时间的必要，应当优先适用相对不起诉，直接作出不起诉决定，但是未成年犯罪嫌疑人具有一定人身危险性或者存在严重不良行为，为了其将来更好地回归社会，确有长期考察必要的，可以作出附条件不起诉决定。对于既可以附条件不起诉也可以起诉的，则优先适用附条件不起诉。

未成年人刑事司法领域向来都被喻为整个刑事司法改革的试验田，附条件不起诉作为一项有利于未成年犯罪嫌疑人的制度设计，在具体实施中可以通过简化决定程序、设置鼓励适用的考评机制以及健全完善社会观护体系等措施解决适用中的瓶颈。而能否“用好用足”附条件不起诉制度，不仅关系到检察机关在未成年人刑事司法领域中的作为空间，甚至关系到未成年人刑事司法改革前进的步伐和未来走向。实践部门要充分认识附条件不起诉制度的特殊意义和历史使命，不等不靠，结合实际积极主动探索，使该制度真正发挥更大的辐射作用。①程晓璐:《附条件不起诉制度的适用》[J],《国家检察官学院学报》2013年第6期．

2015-02-25

叶文胜，北京市丰台区人民检察院检察长。岳慧青，北京市人民检察院未成年人案件检察处处长。程晓璐，北京市人民检察院未成年人案件检察处检察官，中国人民大学刑事诉讼法学博士研究生。金朝，北京市丰台区人民检察院未检处处长。吕依蔚，北京市丰台区人民检察院未检处检察官。

本文系北京市人民检察院2014年重点调研课题