网络诽谤罪的犯罪门槛变动：趋势与意义

陈晨，姜瀛（北京师范大学刑事法律科学研究院，北京100875）



网络诽谤罪的犯罪门槛变动：趋势与意义

陈晨，姜瀛
（北京师范大学刑事法律科学研究院，北京100875）

摘要：在我国刑法中，立法“定性加定量”的定罪模式决定了罪量要素作为一种“犯罪门槛”普遍存在于刑法分则的条文中，诽谤罪的成立也需要达到特定的犯罪门槛。“两高”关于网络诽谤犯罪的司法解释中对网络诽谤罪“情节严重”的认定标准作出了有针对性的细化，增加的“点击、转载次数”标准和“行政前置模式”，促使网络诽谤罪的犯罪门槛下降，并使得网络诽谤罪表现出不同于现实诽谤罪的犯罪门槛。而诽谤罪的“网络门槛”下降,对于法益保护前置化、促进刑法的网络扩张以及指导刑事司法实践具有积极的意义。

关键词：网络犯罪；诽谤罪；犯罪门槛

近年来，以“秦火火”为代表的网络推手，因其利用网络实施的虚假信息传播行为先后被采取刑事强制措施；与此同时，为了应对信息网络中实施的诽谤、敲诈勒索等犯罪的严重态势，最高人民法院、最高人民检察院（以下简称“两高”）于2013年9 月9日专门出台《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），《解释》为司法实践中办理网络虚假言论犯罪案件的具体法律适用提供了可行性标准。而随着“秦火火”于2014年4月17日被以诽谤罪和寻衅滋事罪数罪并罚一审判处3年有期徒刑后［1］，《解释》的司法效应再次引起社会的广泛关注。分析《解释》的具体内容可以看出，诽谤犯罪在进入虚拟网络后表现出与现实社会中不同的样态，由此引申出虚拟网络中的诽谤罪与现实社会中的诽谤罪所具有的不同的犯罪门槛。本文拟从对我国刑法中的犯罪门槛理论及其变化趋势的研究入手，通过解读“两高”《解释》来分析诽谤罪“网络门槛”下降之趋势及其现实意义。

一、犯罪门槛的理论定位及其变动趋势

我国刑法中的但书条款为犯罪门槛的存在提供了法律依据，是否达到犯罪门槛的高度直接决定了行为的属性——是犯罪或是一般违法行为。犯罪门槛在我国的刑事司法实践中具有重要的地位，对犯罪门槛的概念及相关理论的把握是开展对网络诽谤罪犯罪门槛变动研究的基本前提。

（一）犯罪门槛的初步界定

我国《刑法》第13条“但书”规定，“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。正是由于“但书条款”的规定，性质相同的行为因其社会危害性的“量”——数额或情节——之不同而决定了该行为最终将被认定为是犯罪行为还是一般违法行为。易言之，在我国，区别同一性质的行为是属于犯罪还是一般违法行为的关键在于行为的“数额或情节”上是否到达了相关罪名所规定的定罪标准。

刑法条文中对数额或情节的特别限定，构筑了我国所特有的“定性加定量”的刑事立法模式。具体而言，“定性加定量”，是指刑法在界定犯罪概念时，既对行为的性质进行考察，又对行为中所包含的“量”进行评价，是否到达一定的“量”对决定某些行为是否成立犯罪并判处刑罚具有决定性的意义，这一刑事立法特点还直接决定了我国的犯罪治理模式是由刑事司法与治安行政处罚共同组成的二元模式，且治安处罚模式占据着较大的适用空间［2］。我国所特有的立法“定性加定量”的定罪模式肯定了罪量要素在我国定罪实践中的重要地位，由此还催生出了一个用以形象描述罪量要素的术语——“犯罪门槛”，“门槛的上升或下降”能够更为形象地描绘出犯罪圈的限缩或是扩张。

（二）我国犯罪门槛变动的趋势分析

从本意上讲，犯罪门槛的设置意在帮助我们从“量”的标准上划分犯罪圈，将一定罪量之下的行为排除在刑事处罚范围之外。我国的刑事立法为犯罪设置了一个较高的门槛，“门槛”的功能在于防止刑法过度干预社会生活，同时也能够节约刑法资源，提高刑罚效益。为此，我们在法理上设定了一个从合法到违法、从一般违法到严重违法再到犯罪的阶梯，这在一定程度上体现出刑法的谦抑性原则与保障法之地位。但从另一方面来看，如果犯罪门槛设置过高，则会导致大量在实质上具有社会危害性的行为被拒在刑法大门之外，也会使得人们关于罪与非罪、是与非的观念变得模糊起来［3］。

以盗窃、诈骗等传统的数额犯为例，刑法条文、相关司法解释及地方性入罪标准通常是确定犯罪门槛的依据，刑事司法机关将超过特定犯罪门槛（比如某地区盗窃罪的数额入罪标准为1000元）的行为视为犯罪，而将低于该犯罪门槛的行为视为一般违法行为，亦即刑法可容忍的行为。如此一来，人们便会产生错误的理解，认为刑法对未达到犯罪门槛的违法行为是包容的，由此还将会形成小恶不断的现实困境。因此，从强化刑法的宣示和教育功能角度考虑，应当适当降低犯罪的门槛，甚至在某些犯罪（如贪污贿赂犯罪）上确立零门槛的立法政策。

刑法的修改以及刑事司法解释的出台常常会引发各种犯罪门槛的变动。自1997年刑法修订以来，虽然一些罪名的犯罪门槛有所提高，比如诈骗罪的犯罪门槛在持续走高，但总的来看，我国刑法中的犯罪门槛整体上呈下降趋势，具体表现为两种形式：一是数额犯中定罪数额的减少；二是定罪标准类型的多样化，如在原来单一的数额犯之外增加了非数额犯，或是在原有的情节标准之上增加了新的情节标准，还有就是将数额与情节结合起来共同构成犯罪门槛。分析犯罪门槛下降的原因，我们认为，一方面是来自国际上的外部压力（典型的如知识产权犯罪），另一方面也是更主要的原因则是中国自身经济发展与社会进步过程中犯罪圈的扩张以及法治理念的转变。通过犯罪门槛的下降以及入罪标准的多样化来实现犯罪圈的扩张，将那些原本属于治安管理处罚范围的同质行为纳入刑事司法程序中，对我国刑事法治的完善具有非常重要的意义。

二、网络诽谤罪犯罪门槛变动之具体解读——以“两高”《解释》为切入点

我国《刑法》第246条规定：“捏造事实诽谤他人，情节严重的，构成诽谤罪。前款罪，告诉才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”由于我国刑法采立法“定性加定量”的定罪模式，这就决定了诽谤行为只有达到“情节严重”才构成犯罪，而未达到“情节严重”这一犯罪门槛的诽谤行为，仅可作为民事侵权行为或行政违法行为处理，行为人仅承担相应的民事赔偿责任或是接受行政惩罚［4］。易言之，是否达到“情节严重”的犯罪门槛直接决定了诽谤行为在“罪与非罪”或“犯罪行为与一般违法行为”之间的性质差别。在司法实践中，准确掌握诽谤罪中“情节严重”的犯罪门槛一直都是定罪过程中所面临的实际问题。具体来说，当司法机关确定了行为人的行为已经符合“捏造事实诽谤他人”的要件后，对于“情节严重”的判定通常是以受害人（被诽谤人）所遭受的侵害后果及其严重程度为基准的，只有当诽谤行为达到了“情节严重”的程度时，该行为才符合定罪标准，进而才能启动刑事司法程序。由于虚拟网络的出现拓宽了人类的认知领域与信息的传播空间，所以虚拟网络中诽谤行为的社会危害性就更为严重。“两高”《解释》对虚拟网络中诽谤罪的“情节严重”判定标准作出了进一步的扩张说明，并结合网络犯罪的特点降低了网络诽谤罪的入罪门槛。在此情况下，诽谤罪进一步演化为现实社会中的诽谤罪与虚拟网络中的诽谤罪，且二者犯罪门槛不同，其中，网络诽谤罪的犯罪门槛要低于现实社会中诽谤罪的犯罪门槛。

首先，《解释》第2条规定，“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到5000次以上，或者被转发次数达到500次以上”应当被认定为达到诽谤罪“情节严重”的定罪标准。其中所增加的“点击与转载次数”的数额标准，实际上是以诽谤行为在虚拟网络中的传播范围来表明诽谤行为的具体危害程度，这也突显出《解释》所规定的“情节严重”标准之网络特色。其次，《解释》第2条从网络诽谤的行为后果方面进一步明确了“造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的”也属于“情节严重”的定罪标准，这些规定使得网络诽谤罪在行为后果的定罪标准上更具可识别性。最后，《解释》第2条还引入了“2年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的”这一行政前置模式。也就是说，在网络诽谤罪入罪标准细化的情况下，行为人利用信息网络捏造事实来诽谤他人的行为只要达到上述入罪标准之一的，就可能要承担相应的法律后果。

可以看出，《解释》降低网络诽谤罪的犯罪门槛，一方面使得虚拟网络中的诽谤犯罪较现实中的诽谤犯罪而言更易达到定罪标准。现实社会中的诽谤行为——行为人捏造虚假事实的行为——只能依托于传统的传播途径，如人与人之间的口耳相传或借助于特定书面载体进行散布和传播，而诽谤行为是否达到“情节严重”之标准则无法通过计算虚假信息的传播次数或范围来判定；虚拟网络具有传播速度快、空间范围广的特点，而且网络诽谤行为呈现出有组织化以及可营利性的发展态势，且危害性较现实社会中的诽谤行为也更为严重。因此《解释》根据虚拟网络中信息可复制性以及可记录性的特点，有针对性地增加“点击、浏览次数与转载次数”作为网络诽谤罪的定罪标准，适应了虚拟网络的特点，达到了降低网络诽谤罪的犯罪门槛之目标，实质上是扩大了网络诽谤罪的犯罪圈。

另一方面，由于网络诽谤的低成本与隐蔽性，网络中的诽谤行为还具有反复多次实施的特点，行为人可以针对同一对象或是不同对象多次实施诽谤行为，但诽谤行为只有达到了“情节严重”才能启动刑事程序，否则诽谤行为人只是承担民事责任或者是受到行政处罚。鉴于此，针对那些人身危险性大、多次实施网络诽谤的行为人，《解释》设置了行政前置的定罪模式，一旦行为人在实施尚未达到定罪标准的网络诽谤行为受到行政处罚后，再次实施网络诽谤的，便可能构成诽谤罪并承担刑事责任。毫无疑问，这种行政前置模式的引入，实质上也是降低了网络诽谤罪的入罪门槛。

三、网络诽谤罪犯罪门槛变动的现实意义

《解释》有针对性的制度设计使得网络诽谤罪的犯罪门槛下降，而且有别于现实中诽谤罪的犯罪门槛，实现了刑法的网络扩张，这对维护网络秩序、净化网络环境具有积极意义。同时，由于《解释》扩张了虚拟网络中诽谤罪“情节严重”的判定标准，刑事司法机关只有准确理解和适用《解释》，才能确保对网络诽谤犯罪公正地定罪量刑。

（一）法益保护前置化

从传统意义上讲，故意且实害犯的既遂状态是刑法史上处罚犯罪的本原形态，侵害法益的形态也是以实害为基础的。然而，随着社会情势的变迁，刑法对不法行为的容忍度在逐步降低，刑罚圈在不断地扩大。传统损害主义的式微与危险主义的崛起，使刑法经历了从“处罚实害”向“预防实害、处罚行为或危险”转型，而相对于对实害的惩罚来说，对于“行为或危险”作出否定性评价并由此展开刑法制度设计就突显出法益保护的前置化［5］。

通常而言，判定诽谤行为已经达到“情节严重”的标准通常是以被诽谤人（受害人）所遭受的侵害后果或者是诽谤行为的严重程度（行为手段或诽谤内容）为标准的，而虚拟网络中诽谤犯罪“情节严重”的判定依据是在上述传统诽谤犯罪的判定依据之外增加了“点击、浏览次数与转载次数”的标准，这是在法益遭受实际侵害之前确立的入罪标准，将法益的保护阶段进一步前置到损害结果发生之前。如果行为人利用网络实施了诽谤行为，即便“被害人是否遭受损害后果”以及“诽谤行为及其内容的恶劣程度”都尚未确定，仅凭“点击、浏览次数与转载次数”达到一定数量，便可以表明网络中诽谤行为已具有特定的危险性，可将其视为达到“情节严重”予以处罚，这样就实现了法益保护的前置化。

（二）促使刑法的网络扩张

网络诽谤罪更为严重的社会危害性源自传统犯罪与网络技术的结合。正是由于网络因素的介入，组成犯罪的“原料”和“元素”都可能发生改变。虚拟网络中的犯罪不仅在形态上会与现实社会不同，而且其危害结果也将由于网络的“扩散性、可复制性和交叉性”而最终被放大［6］。出于对虚拟网络中传统犯罪的社会危害性扩大的积极回应，司法机关选择通过抽象性司法解释的形式——在规范层面对传统罪行作出了扩张的解释——寻求刑法的“网络扩张”。易言之，刑法的“网络扩张”，乃是针对虚拟网络中的传统犯罪与现实环境中同种犯罪之间在具体表现方式上的差异性，通过扩张性司法解释的方式将虚拟网络中的犯罪行为明确到刑法的传统罪名所规制范围之内。

总体来看，刑法的“网络扩张”主要是针对虚拟网络中的传统犯罪而言的。由于现实社会中的传统犯罪一旦进入由信息网络技术所建构的虚拟空间中就“变了模样”，而通过抽象性司法解释实现刑法向网络的扩张，乃是应对网络中传统犯罪复杂样态的基本要求。同时，考虑刑法在适用于网络犯罪个案过程中也需要保持相对稳定性，“两高”颁行抽象性司法解释在我国也存在一定的合理性。这种通过抽象性司法解释来应对当前网络犯罪的做法，也能在一定程度上彰显刑法机制在应对社会问题时的及时性，表明司法机关运用刑罚手段惩治网络犯罪的积极态度。但需要注意的是，刑法的网络扩张与犯罪在“虚实空间”中显著的形态差别，也同样说明我国当前网络犯罪的复杂性以及快速演变之趋势，而“现实”刑法在面对“虚拟”网络犯罪复杂形态时多是处于被动地位，刑法的网络扩张也是网络犯罪高发态势下的被迫选择。

（三）对司法实践的指导意义

“两高”《解释》的出台，将有助于提高司法机关办理相关网络犯罪案件的公正性和准确性，并为惩治虚拟网络中诽谤犯罪的定罪量刑提供可行性标准，对于治理网络犯罪具有积极的现实意义。从“点击、转载次数”、“二次传播”、“删帖、发帖”等术语的运用，到网络诽谤犯罪中行政前置模式的引入，再到信息网络公共场所属性的界定，这些都突显出《解释》的网络特色。《解释》还进一步指明，网络中诽谤犯罪与现实社会中的诽谤犯罪在本质上——社会危害性——是一致的［7］，只是在具体的判定标准上有所不同；较现实社会中的诽谤范围而言，虚拟网络中的诽谤犯罪具有更低的犯罪门槛，而网络中的诽谤行为只有达到《解释》所规定的判定标准时才能启动刑罚程序。“两高”《解释》进一步表明，“信息网络是自由的公共空间，但正如在现实社会中没有绝对自由一样，在网络空间也只有相对的自由，网络空间绝不是法外之地”［8］。

由于犯罪这一独特的社会现象凭借其极强的适应能力迅速与虚拟网络结合，其存在的固有形态也发生了较大改变，立足于现实社会生活的刑法在规制网络虚假言论过程中，需要将“维护网络秩序、净化网络环境”作为刑法制度设计的根本导向。易言之，刑事制裁机制作为一种法益保护的手段，其在面对进入到信息网络中的传统犯罪时，不仅仅要考虑到传统犯罪所保护的法益，网络空间所特有的法益也应当被纳入到刑法所保护的范围中。司法人员在办案过程中还应当充分考虑信息网络中虚假言论所引发的相关犯罪行为对于网络空间环境、网络秩序的影响与实际破坏程度，将犯罪行为对网络空间所特有法益的侵害程度作为量刑的情节加以考量。

当然，当网络诽谤行为达到《解释》中的“点击、浏览次数与转载次数”，或者是在明知的情况下作为“二传手”传播虚假言论时，抑或是符合多次实施网络诽谤的行政前置模式标准的［9］，即当行为人在虚拟网络中实施的诽谤行为已经达到《解释》所规定的犯罪门槛时，对于行为人的定罪量刑还需要进行更为全面的考量。由于网络诽谤的点击、转载次数只能在形式上表明虚假言论的传播范围，被诽谤人自身是否受到诽谤行为的侵害以及侵害的严重程度并不能完全通过虚假言论的传播范围来衡量，因此，在诽谤行为受害人的身心遭受到诽谤行为的实际损害以及损害的程度尚不明确时，即使在被害人启动刑事自诉程序的情况下，司法实践对于《解释》中“情节严重”标准的把握，也应当充分考虑诽谤行为之危险有无转化为现实侵害的可能性。亦即，作为众法的保障法以及“后制裁”手段之刑法，须恪守谦抑性原则；司法实践中，民事、行政和刑事等多种手段都可能成为诽谤受害人的救济途径。在宽严相济刑事政策的指导下，如果诽谤行为尚未被证实具有转化为现实侵害的可能性，即使在形式上到达了《解释》规定的相关标准也可以考虑对行为人作出较为轻缓的处罚，附之以民事赔偿的救济方式也可能是更为合理的选择［10］。

四、结语

“两高”所颁行的关于网络诽谤等犯罪的司法解释对维护网络秩序、遏制网络虚假言论、治理网络诽谤犯罪具有积极意义。但从另一方面来看，由于网络犯罪行为更加隐蔽化、扩散化和日益高科技化，犯罪的危害结果在转嫁到现实社会后又会被进一步放大，虚实交互之中的网络犯罪始终是犯罪治理工作中的难题。更为重要的是，信息网络中的犯罪行为不仅对我国的刑事实体立法带来了挑战，关于网络犯罪的侦查、管辖以及证据搜集等程序性刑事法律问题也需被特别关注；网络犯罪不仅涉及国内犯罪，网络无国界的特点也使得跨国的网络犯罪成为网络犯罪发展的新动向；网络犯罪不仅涉及法律问题，更涉及很多专业技术性问题。可以肯定，网络犯罪快速多变的发展趋势以及其固有的技术性特征，不仅将会在刑法适用于具体案件时引发争议，而且对网络犯罪治理提出了新的挑战。

参考文献：

［1］周斌.“秦火火”一审获刑三年［N］.法制日报，2014-04-18 （01）.

［2］储槐植.刑事一体化论要［M］.北京:北京大学出版社，2007:115.

［3］卢建平.知识产权犯罪门槛的下降及其意义［J］.政治与法律，2008，（7）.

［4］陈菲，华春雨，杨维汉.“网络诽谤”信息被转发500次即可判刑［N］.新华每日电讯，2013-09-10（04）.

［5］姚贝，王拓.法益保护前置化问题研究［J］.中国刑事法杂志，2012，（1）.

［6］于志刚，于冲.网络犯罪的裁判经验和学理思辨［M］.北京:中国法制出版社，2013:25

［7］周光权.为惩治网络诽谤提供法律标尺［N］.人民日报，2013-09-11（04）.

［8］谢望原.言论自由的法律边界：不得诽谤他人［N］.人民日报，2013-09-12（03）.

［9］王逸吟.两高“亮剑”网络诽谤［N］.光明日报，2013-09-10 （10）.

［10］姜瀛.论网络诽谤犯罪的法益保护前置化［J］.华北水利水电大学学报（社会科学版），2014，（2）.

责任编辑：赵新彬

On the Alteration of Crime Threshold of Cyber Defamation: Tendency and Significance

Chen Chen & Jiang Ying
(College for Criminal Law Science, Beijing Normal University, Beijing 100875, China)

Abstract：Our special“qualitative and quantitative”model in criminal law has provided“criminal quantitative”as the“crime threshold”existing in our criminal code. The“Judicial Interpretation”expands the criteria of“serious circumstances”for cyber-defamation crime, and adds“clicking or reprinting times”standard and the“administrative penalties front”pattern, which achieves“cyber-threshold”decline of defamation crimeand also makes the different crime threshold between real defamation crime and cyber-defamation crime. While the“cyber-threshold”decline of defamation crime is significant in prepositive protecting of legal interest, promoting the network expansion of criminal law and judicial practice guidance.

Key words：cyber crime; defamation; crime threshold

作者简介：陈晨，男，湖南邵阳人，北京师范大学刑事法律科学研究院博士研究生，主要从事刑法学研究；姜瀛，男，辽宁鞍山人，北京师范大学刑事法律科学研究院博士研究生，主要从事刑法学研究。

收稿日期：2014-10-29

文章编号：1009-3192（2015）01-0091-05

文献标识码：A

中图分类号：D924