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放弃重复侵害行为的性质再认识

2015-02-12冯志远

铁道警察学院学报 2015年4期
关键词:定性刑罚行为人

文献标识码:A

文章编号:1009-3192(2015)04-0059-04

收稿日期:2015-04-18

作者简介:冯志远,男,河南禹州人,中国政法大学研究生院刑事司法学院2014级刑法学硕士研究生。

一、前言

关于放弃重复侵害行为的含义,无论是我国刑法理论还是国外刑法理论都未作翔实、科学的定义,大多采用的是例释说,将该行为仅仅限定于开枪杀人之情形,认为它是指行为人在实施开枪杀人的行为中,首枪未能射中,在当时有条件再射杀的情况下,行为人出于主观上的意愿而自动放弃了可以继续实施的射杀行为,因而使既定的危害结果没有发生的情形。然而,一个学术术语的出现,必有其对事物本质特征描述的、确定的内涵及其周延性,仅仅采用例释来说明未免太过轻率,丧失了定义本有的普适性。只有明确其固有的含义,才能在其所限定的架构内探究与之相关的问题。笔者认为,所谓放弃重复侵害行为,是指行为人出于特定的犯罪意图,实施了足以造成既遂结果的侵害行为(一次或数次),由于行为人意志以外的原因而未发生既遂的危害结果,行为人根据主客观条件,认为仍可实施重复侵害,却予以自动放弃,因而使既遂的危害结果没有发生的情况 [1]。

需要指出的是:本文之焦点不在于探讨其含义,因而对于该行为的次数,并不限定是一次,可以是两次或多次;对于其方式方法,并不限于开枪射杀,也可以是刀、棍、斧、锤等工具;对其在理论上是否仅聚讼于“结果犯”而不可能存在于其他形态的犯罪中不作过多的纠缠。亦即,本文试图给定一个相对宽泛的行为边界,并在此框架内重新探讨其性质问题。但为行文方便,下述仍以开枪为例。

二、放弃重复侵害行为的“自动性”之再认识

犯罪中止的成立,要求行为人主观上是自动的,即我们通常所说的“自动性”要件。无论是防止既定的危害结果的发生还是放弃犯罪,都必然要求行为人具备行为上的“自动性”,否则可以不具备行为构成要件意义上的“自动性”而最终否认该行为“中止性”的成立。然而,何为“自动性”?通说理论认为中止犯的本质在于“能而不欲”,理论基础是德国学者弗兰克所主张的Frank公式。“能”与“不能”的区分及判定在司法实践中亦是个难点,这是因为一种纯粹的心理活动很难通过简单的理论公式完整地呈现出来。在此,我们的重点不在于讨论“自动性”认定的标准究竟是什么,而在于探讨前述“中止论”中对行为人主观犯罪动机考虑欠妥的情况,即基于复杂的内外在因素,对行为人的放弃行为,认定其放弃重复侵害行为是否具备“自动性”。

一般情况下,犯罪动机不影响犯罪的成立,仅影响量刑的轻重。动机的形成往往是一个道德问题,但犯罪动机不一定都具有道德上的非难性。行为人在面对可能的刑罚处罚时,往往会倾向于选择对自己有利的一面,而这恰恰也是社会学领域所常见的人的趋利避害的本能反应。这种动机无论是出于真诚悔悟、同情被害人、伦理上的自我要求、胆怯、嫌恶、不满意犯罪标的物,还是出于畏惧刑罚而经过心理上的价值衡量与功利计算,进而放弃可能重复的侵害行为,都不能一概而论,或全盘肯定,或全盘否定。中止犯的成立无须出于伦理上的自我要求,在德国已是通说。那种认为只有基于悔悟、同情动机而放弃犯罪的才是自动中止的观点,混淆了中止的自动性与伦理性,会导致犯罪中止成立范围上的缩小。然而,虽然自动性的成立并不以中止动机的伦理性为必要,但若中止动机具有伦理性,则能肯定其自动性。对此,我们认为,实务部门与学界把中止犯的范围放得太宽了(认为只要自愿停止就是中止犯),这样就显示不出核心的判断基准,所以主张中止犯的成立应适当压缩其范围,即自愿成立中止犯既要有“伦理上的自我要求”(充分要件),也要出于“自律”(必要要件)。此外,有学者主张,只有“完全”自动放弃重复侵害行为才能认定为犯罪中止,“非完全”自动放弃重复侵害行为可视情况认定为犯罪未遂 [2]。该观点指出了放弃行为的完全自动性,而非半自动半被迫的情形,但当既有主动又有被动之时,“视情况”如何界定,则难以区分主流与支流的问题便又呈现出来。

其实,行为人在放弃可能重复侵害的行为之时,其放弃犯意的彻底性,仅仅限定于完全自动放弃该次特定犯罪的犯意即可,而非完全放弃一切犯罪的犯意或者放弃以后可能实施的同种性质的犯罪。我们不能苛求犯罪人以后不实施类似的或相同的犯罪,不能以行为人该次行为以后的行为性质或其危害性来追溯否定行为人该次行为的中止性质,否则未免太过苛刻。因而,我们认为,对“自动性”的认识主要有两点:(1)行为人自认为当时可以继续实施并完成该犯罪或可能既遂;(2)行为人出于本人意愿停止实施该行为。而对于行为人动机方面的考察,则尽可能地将其放在量刑当中适当考虑,但不要过分夸大其作用或者提高其位阶,乃至否定行为的中止性质。

三、放弃重复侵害行为的“有效性”之再认识

犯罪中止的“有效性”主要表现在两个方面:第一,犯罪预备阶段法益侵害行为尚未实行而不再实行或犯罪实行阶段法益侵害行为尚未实行终了而停止实施;第二,犯罪实行阶段法益侵害行为已实行终了之时,需有效防止该次特定法益侵害行为所可能造成的既定的危害结果的发生。该行为处于未实行终了的状态,是否就可以说只要停止犯罪行为就可以成立犯罪中止,或者说在某种情况下还须有效阻止结果的发生?进一步说,行为人的中止行为与结果的未发生之间是否必须有因果联系?例如,甲枪杀乙,其第一颗子弹射出后,甲自动放弃了第二次射击,然而我们不能说第一颗子弹已经造成的危险的消失是由甲的放弃行为导致的,进而以此认定其行为性质为犯罪中止,否则未免太过荒唐。对此,有学者指出,《刑法》第24条所要求的中止行为与结果未发生之间存在因果关系,事实上是要求犯罪结果未发生,要求行为人采取有效的措施,作出真挚的努力。他不赞成中止行为与结果未发生间必须存在因果关系的观点 [3]。

然而,笔者对此并不十分认同,认为应视情况而定:(1)行为人放弃重复侵害行为,既定的危害结果未发生也不存在发生其他结果的可能性,应认定为犯罪中止,不存在有效性问题;(2)行为人放弃重复侵害行为,既定的危害结果未发生,但产生了其他结果,此结果必然不会发展为既定的危害结果,应认定为犯罪中止,不存在有效性问题;(3)行为人放弃重复侵害行为,既定的危害结果未发生,但产生了其他结果,此结果可能发展为既定的危害结果,此时需要行为人作出真挚的努力以避免既定结果的发生,即“真挚努力+结果未发生=犯罪中止”,存在有效性问题;(4)行为人放弃重复侵害行为,既定的危害结果未发生,但产生了其他结果,此结果必然发展为既定的危害结果,无论是否作出努力,都不应认定为犯罪中止,也就不存在有效性问题。

综上,对于放弃重复侵害行为的“有效性”的认识,不能一概而论,应根据具体案件的客观发展情况而定,这样才能准确得出结论。

四、不同视野下放弃重复侵害行为的性质考量

(一)犯罪经济学视野下放弃重复侵害行为的性质考量

我国《刑法》第24条第2款规定:“对于中止犯,没有造成损害的,应当免除处罚;造成损害的,应当减轻处罚。”从犯罪经济学的角度,我们知道,犯罪决策会受到惩罚概率(P)和刑罚的严厉程度(F)的双重影响,即制约犯罪决策的是预期惩罚(M)。M= F×P。但我国刑法对中止犯采取“必减主义”的处罚态度,未造成法定危害后果的一律免除刑罚处罚。故而我们在对预期惩罚(M)做出最终考量时,需要进一步考虑犯罪成功的概率或危害行为所可能造成损害的概率(P’),亦即此时M=F×P×P’ [4]。反观经济学原理,当价格渐次下降时,与之相应,人的社会需求会逐渐增加,二者成立一定意义上的反比关系;同理,刑罚上的M值降低时,行为人实施法益侵害行为的社会成本或行为成本将渐次降低,相应的犯罪发生的可能性将随之增加,案发率将上升。因而,很难说将放弃重复侵害行为认定为犯罪中止就一定具有犯罪经济学意义上的绝对合理性。

(二)刑事政策视野下放弃重复侵害行为的性质考量

德国刑法理论与司法实务对待中止犯的处罚理论主要有以下三种,即“金桥理论”、“赦免与奖赏理论”、“刑罚目的理论”。其中“金桥理论”认为,保证不罚中止犯有其刑事政策作用,可激励行为人中断犯罪行为,或激励行为人防止结果发生。中止犯的规定,替行为人搭造了一座黄金桥,使行为人能够自犯罪中途退却。

反观我国刑法理论,通说所主张的“刑事政策说”就相当于“金桥理论”。该说认为,将犯罪分子的此种行为认定为犯罪中止,是为其“架设退却的金桥”,以鼓励行为人在实施犯罪行为的过程中自动放弃犯罪,从而达到预防犯罪之目的。将该行为定性为中止形态,主要是基于此方面考量的。事实上,从鼓励犯罪分子停止犯罪的角度出发,将其认定为犯罪中止是有一定道理的,但这种认定从刑法学原理角度分析是讲不通的 [5]。大多数学者都是站在刑事政策高度去审视将放弃重复侵害行为定性为犯罪中止的合理性,即惩罚既有的犯罪和预防可能的犯罪孰轻孰重的博弈,进而涉及刑法的刑事政策化之合理性问题。所谓刑法的刑事政策化,就是在刑法的制定和适用过程中,考虑刑事政策,并将其作为刑法的评价标准、指引和导向。它可以分为两个环节,即立法的刑事政策化和司法的刑事政策化。而后者是指在司法活动中贯彻刑事政策精神,使刑事政策成为司法的指针。而刑事政策的功利性是极为明显的 [6]。在时下宽严相济刑事政策的指导下,我国的刑罚总体上日趋宽缓化,因而顺应这一大趋势,越来越多的学者主张在对行为人实施刑罚时予以轻刑化处理。如有人指出,对放弃重复侵害行为,应通过宽严相济的刑事政策,若从严处理,以未遂论,若从宽处理,以中止论 [7]。然而,这样是否会导致刑罚的一般预防功能下降呢?我们认为,将该行为定性为中止,对于鼓励行为人放弃犯罪确有一定的加权作用,但结合刑罚的功能仔细审视,却又有一定的缺陷。刑罚的特殊预防功能是防止犯罪人重新犯罪,一般预防功能是防止还未犯罪的人实施犯罪。假设条件均为恒定,把将放弃重复侵害行为定性为犯罪中止视为对行为人的特殊预防,把将其定性为犯罪未遂视为对社会公众的一般预防,从而根据人数的多少来判断其定性上的合理性与否,或许我们就能看到将放弃重复侵害行为定性为犯罪中止的瑕疵所在。

故而,我们在从刑事政策角度将该行为认定为中止形态,肯定其在刑罚功能上预防犯罪和惩治犯罪的有效性与合理性的同时,也应紧密结合刑法的基本原则(罪刑法定原则、罪行均衡原则)对其功利性加以严格的限制。只有在刑法理论的架构内,对其目的性与功利性价值的追求才更具有现实性与理论意义。

(三)社会公众价值评判视野下放弃重复侵害行为的性质考量

一种行为之所以被赋予刑法上的评价,不单单是刑事立法的选择过程,也是社会公众普适性的价值评判选择的结果。作为社会生活的参与者,社会公众对行为的评价有其自身的认识规律与认识程度。我们发现,倘若甲开枪射杀乙,若只有一颗子弹,将乙打死则为既遂,未打死则为未遂,但若有一颗以上子弹,开第一枪后放弃后续的射杀行为,则被认定为犯罪中止,那么,多带子弹的反而比少带子弹的处罚更轻。从社会公众的朴素的法价值情感上来看这是说不通的。因为,基于社会正义的观念和伦理常情,在公众看来,打一枪和打不止一枪的危害性绝对不同,次数多的就应予以更加严厉的惩处,这才符合社会公众的一般心理期待值,否则,就会伤害公众的法价值情感,甚至导致公众丧失对法的信心与信任。事实上,这又决定于审视此行为的角度问题,即是站在“已经发出”的角度还是“还有可能发出”的角度来考量该行为的定性。显然,社会公众是从“已经发出”的角度来衡定的。

五、放弃重复侵害行为的性质的重新厘定

综合上文分析,无论从哪个方面来阐述放弃重复侵害行为的性质,似乎都有其合理与瑕疵之处。将其定性为犯罪未遂并非无懈可击,将其定性为犯罪中止又不符合社会公众的价值评判,从刑事政策角度评判又有些许的不足。因而,无论将其认定为何种犯罪形态,都无法达致尽善尽美。

笔者查阅大陆法系国家和地区的刑法规定后发现,无论是德国、日本的刑法,还是我国台湾地区的刑法,均未将犯罪中止形态单列出来而成为一种独立意义上的故意犯罪停止形态,它们都是将实行阶段的犯罪中止纳入犯罪未遂形态之中,即将我国刑法所界定的犯罪中止称为中止未遂,同时将中止未遂作为犯罪未遂的一种情形。基于此,笔者提出如下建议:引入“中止未遂”概念,并且将放弃重复侵害行为的性质认定为中止未遂。所谓中止未遂,是指行为人出于自发的诚挚悔悟,放弃行为的继续实施(未了未遂中止)或行为完成后设法防止结果发生,而且结果也真的未发生(既了未遂中止)的犯罪形态 [8]。

二是在对放弃重复伤害行为的刑罚处罚上,建议分阶段作如下处理:对于实行阶段的中止未遂,根据其是否造成法定损害后果加以区别处罚,造成法定的危害后果的应当减轻其刑罚,未造成法定的危害后果的可结合犯罪行为人实行法益侵害行为时的主观心理因素而免除或减轻其刑罚。而对预备阶段的中止可一律免除其刑罚。这样处理将有助于解决对行为人主观方面考虑欠妥、刑法条文间的不协调和处罚有失公允的问题。

结语

引入“中止未遂”的概念,将放弃重复侵害行为定性为中止未遂,解决了在定性时对其主观方面考虑欠妥的情况,符合社会公众价值评判视野下对该行为处罚过轻的心理期待,同时也契合了我国当下的刑事政策和刑法谦抑性精神,有利于更好地发挥刑罚预防犯罪之功能。这对于维护罪刑法定的基本原则和深化我国刑法理论与指导司法实践都具有重要的意义。

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