析专家辅助人在医疗损害诉讼中的地位和作用

邓虹

在涉及专业性问题的案件审理中，法官由于专业知识的缺乏和限制，难以对专业的鉴定意见进行评判，因而还需要具有专门知识的人员就案件中的专门性问题给予专业性的判断意见和说明。鉴此，在案件审理中，具有专业知识的人士进入到诉讼中，对一些专门性的问题进行说明是十分必要的。这种具有专门知识的人士在英美法系中被称为 “专家证人”，大陆法系中称之为“技术顾问”。

我国也有类似的规定，2002年 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中规定：“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。”从此，具有专业知识的人参与诉讼进入国人的视野，学者们将其称为“专家辅助人”。随后对专家辅助人如何进入诉讼、如何发挥作用等虽陆续有相关的法律规定，但相当粗泛，因而专家辅助人的作用没有得到充分地发挥。

在诸如医疗损害纠纷这一类专业性极强的案件中，如果能够充分发挥专家辅助人对鉴定意见的审查作用，无疑对医疗诉讼案件得到公正地审理将起到较好作用。

一、“专家辅助人”概念由来

在英美法系中，具有专门知识的人进入诉讼即被称为“专家证人”。“专家证人”是指为帮助法官解决案件中存在争议的专门性问题，在法庭上提供专家意见的具有专门知识的人。专家证人由当事人聘请，目的是借助专家证人的专业知识在法庭上提供有利于己方的陈述。英美法系国家并没有专门区分专家证人和证人，专家证人系统地被看作是一种特殊类型的证人。[1]

大陆法系将之称为“技术顾问”，主要以意大利以典型。“技术顾问”是指运用自己的专业知识对司法鉴定过程进行监督、研究和见证的人。技术顾问也可以就案件中的专门性问题提出意见，并向法院提交书面意见，其所提交的意见能够影响法官对鉴定意见的审查判断。意大利作为较好地融合大陆法系与英美法系先进立法经验的国家，大量吸收了英美法系专家证人制度中的一些合理因素，确立了较为系统的、全面的技术顾问制度。[2]

我国2002年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定：“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。”同年10月出台的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》规定：“对被诉具体行政行为涉及的专门性问题，当事人可以向法庭申请由专业人员出庭进行说明，法庭也可以通知专业人员出庭说明。”《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十二条第二款规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”[3]《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条规定：“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”[4]随着法制的不断完善，我国的法庭上，除了原有的司法鉴定人之外，人们还会时不时地看到专家辅助人的身影。这样做有利于强化对庭审中涉及鉴定意见进行实质性质证，规范质证程序，从而提高对科学证据的质量要求。但有些遗憾的是，这些规定比较粗泛，只原则性地规定了专家辅助人可以出庭，而对于专家辅助人在诉讼中的地位、作用以及保障都没有规定，在实践中还存在很多问题。

二、“专家辅助人”概念辨识

专家辅助人出庭相当于证人，而专家辅助人的作用类似于鉴定人，专家辅助人参与到诉讼中又近似于诉讼代理人，虽如此，但其又有区别，体现在：

（一）专家辅助人与证人

我国证据法上的“证人”是指了解案件真实情况而被通知到案作证的人。专家辅助人区别于证人表现为：

1.在对当事人的影响力方面。

证人是由案件本身决定的，具有不可替代性和不可选择性，当事人不可自己确定证人。而专家辅助人可由当事人自由选择、当事人聘请，具有不特定性，是可被替代或选择的。

2.在资格要求方面。

证人不需要具有专门知识，只要具备表达事实的能力即可。但是专家辅助人必须具有与涉及专门性问题有关的专门性知识。

3.在法定义务方面。

知道案件真实情况的证人就案件事实提供证言是诉讼法所规定的法定义务，而专家辅助人参与诉讼是基于当事人的委托。

（二）专家辅助人与鉴定人

专家辅助人和鉴定人参与诉讼的目的都是为了解决案件中的专门性问题，但是二者的诉讼地位却存在着本质差异。

其一，在我国刑事诉讼中，只有侦查机关、检察机关和人民法院有权决定聘请鉴定人对案件中的专门性问题进行鉴定，当事人只有提出补充鉴定、重新鉴定的申请权；而是否委托专家辅助人则完全取决于控辩双方，无需法院决定。在民事诉讼和行政诉讼中，鉴定人的产生可以为双方或一方当事人委托，也可以由人民法院依案情的需要指定；而专家辅助人则是由一方当事人委托产生。

其二，鉴定人对案件专门性问题所给出的鉴定意见具有主观性，而专家辅助人只是对案件的专门性问题进行说明，主观色彩较少。

其三，专家辅助人能对鉴定人进行询问并质证。

其四，法律效力方面 ，鉴定意见是法定证据种类，其证明力高于书证、证人证言和视听资料。而专家辅助人对案件专门性问题的解释说明不属于法定证据种类，不能直接作为证据使用，而仅仅起到对某一专门性问题的解释或说明作用。

（三）专家辅助人与诉讼代理人

专家辅助人与诉讼代理人都是当事人聘请的。但是，诉讼代理人是以当事人的名义在代理权限内代为或协助当事人进行诉讼活动的人；而专家辅助人参与诉讼，是凭借自己所掌握的专门知识，以自己的名义对案件中的专门性问题进行说明，不需要当事人的授权，和当事人的个人意志没有关系。

三、专家辅助人的意见

专家辅助人受控辩双方的委托，为其提供专门知识的服务，以维护委托方的合法利益。在庭审中，专家辅助人在不违背科学原理、科学方法和行业道德良知的前提下，从有利于委托人的角度对案件专门性问题进行阐述，为委托方进行辩论和质证提供支持。专家辅助人对案件专门性问题的说明，供法官参考，由法官在认证时对专门问题进行衡量和评价；[5]目的是为了法官能够从多个角度了解案件中的专门性问题，使案件得到公正处理。

但我们从证据的角度看：其一，专家辅助人意见不是法定证据，不能直接作为证据使用。它仅仅起到对某一专门性问题的解释或说明作用。其二，专家辅助人不针对案件事实提出意见，而是针对鉴定意见或专业性问题提出意见，为鉴定意见的质证提供技术上的支持。其三，专家辅助人意见对案件的审判产生影响，其对鉴定意见或专业性问题提出的意见有可能被法庭采纳。

四、专家辅助人在医疗损害诉讼中的地位、作用

在目前的医疗损害案件诉讼中，涉及医疗损害过错、损害结果因果关系的判定，均涉及医学和诊疗过程，其专业性、复杂性和风险性都极强，加之人类一直缺乏对医学科学的全面认识，存在着很多的盲区，人体生理、病理的复杂性、多样性和个体差异性，决定了现代医学总是在不断探索中发展。[6]就是一名经过多年理论和临床培养的医务工作者，一般只在某一领域或某一专科方面具有专业知识。而法官作为一名法律工作者，是无法就医疗的行为、程序和方法的正确与否作出判断的。由于专业知识的缺乏，在庭审中对鉴定意见的质证就流于形式。[7]在案件审理中，往往过分依赖鉴定意见，甚至出现以鉴定代替审判的现象，一旦鉴定出错，必然带来冤假错案。

医疗损害的鉴定主要以医疗专业技术鉴定意见的形式存在。医疗专业技术鉴定大致可以分为两类：一类是医疗事故技术鉴定，一类是医疗损害过错司法鉴定。前者由医学会组织的医疗事故技术鉴定部门进行，后者由对外承接服务的司法鉴定机构进行。其中，医疗事故技术鉴定是集体负责制，鉴定专家不署名，任何单独个人都不必对鉴定意见负责，[8]这就造成了鉴定人出庭质证在事实上的不可能，从而造成鉴定意见无从质证。而专家辅助人的出现，正好可以弥补这些不足，具体来说：

其一，专家辅助人的出现，在庭审中对鉴定意见的质证，对鉴定人的询问，完善了证据制度，为法官采信鉴定意见提供意见，弥补了法官医学知识方面的不足，可为诉讼案件的公正审判奠定基础。

其二，医疗诉讼案件审理时间较长是长期存在的一个难题，也是医疗诉讼的弊端所在，失去了诉讼及时救济的本质核心。其中鉴定耗时就是其中重要原因之一。专家辅助人参与庭审，可以有效减少诉讼环节，最大程度地让关键问题集中在庭审中解决，有效缩短审判时间。

其三，受鉴定体制的影响，鉴定人的队伍参差不齐，鉴定意见的质量不能保障。建立专家辅助人制度，让专家辅助人参与到诉讼中，可以从鉴定的方式方法、程序、步骤，还有鉴定意见的科学性中发现问题，通过质证，可以对鉴定意见起到有效的监督，从而有利于提高鉴定人专业素质。

其四，专家辅助人制度，增加了当事人对案件审判结果的信任，可以起到减少和避免上访、上诉及扰乱社会秩序的事件发生，维护社会安定。

五、专家辅助人制度的完善

（一）明确专家辅助人的诉讼地位

专业人士进入到诉讼中是近几年完善诉讼制度、公正裁判的需要。但是，只是粗泛地规定专家辅助人可以参与到诉讼中，至于如何参与诉讼、专家辅助人在诉讼中的地位、其意见属于何种证据种类、其证明力大小等并没有规范，以至于直接影响专家辅助人制度在实践中的实际履行。从近几年的审判实际来看，专家辅助人制度并未发挥其应有的作用。因此，有必要进一步规范和明确专家辅助人的诉讼地位，明确专家意见的证据地位，以充分发挥专家辅助人对诉讼的影响力。

（二）扩大专家辅助人的范围，增加可操作性

立法上泛泛地规定专家辅助人可以进入到诉讼中，专家辅助人仅就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见，其范围太局限，缺乏可操作性。对此，可借鉴英美法系国家的专家证人制度，在庭审中能对一方当事人的鉴定人进行审查、研究、分析和监控，帮助核实一方鉴定人的鉴定意见的可靠性和科学性；[9]同时应该明确专家辅助人参与诉讼的启动程序，明确专家辅助人的权利义务，明确专家辅助人出庭质证以及保障专家辅助人出庭的保障性规定，如出庭地位、所涉及费用、人身保障等。

（三）建立资格审查制度

专家辅助人就专门知识提供专业的建议和意见，应该具有普适性和专业性。“专家证言的可采性标准，正在从仅要求专家资质，发展到对适当职业或者技术标准的遵守方向转变。”[10]2000年修正的美国《联邦证据规则》的相关规定就是这种转变的代表。各国也将良好的职业道德和职业水平作为专家辅助人的必备条件。因此，建立资格审查制度是十分必要的。

（四）设立专家库，规范管理专家辅助人

目前，对于专家辅助人的管理在我国可谓是空白。我们设想是否可成立一个专门管理机构来管理专家辅助人，已达到保证质量的目的。专家辅助人才库可按行业、学科、专业的类别设置，特别是医疗损害案件的专家人才库，明确专家辅助人的待遇和社会地位，从而保障专家辅助人的质量。当事人需要聘请专家辅助人参与诉讼时，可以在专家人才库中选取。

专家辅助人管理机构必须保持中立，不受外界干扰。同进，设立监督机制，制定严格的资格审查制度和行业自律规则，建立奖惩制度和黑名单制度。

总之，专家辅助人的出现，是法治的需要，是公正裁判的需要，是社会稳定和谐的需要。目前，专家辅助人制度虽然尚不完善，但在医疗损害案件审理中，增加专家辅助人，在促进案情的明了、增加法官正确裁判、弥补医疗事故技术鉴定和医疗损害司法鉴定意见在庭审中的质证，提高质证效率，提高证据效力等方面的作用已凸显。建立健全并细化专家辅助人制度，充分发挥专家辅助人在医疗损害案件诉讼中的作用意义重大。

[1]季美君.专家证据的价值与我国司法鉴定制度的完善[J].法学研究,2013(2):151.

[2][5][9]陈斌，王路.论我国刑事诉讼中的专家辅助人及其制度构建[J].湖北社会科学,2011:163-167.

[3]上律.指南针司法考试命题研究中心.2013年国家司法考试必读:民事诉讼法与仲裁制度法律法规汇编[M].北京：经济科学出版社.2013:27.

[4]法律考试中心组.2013年最新刑事诉讼法及司法解释汇编[M].北京：法律出版社2013:39.

[6]强美英.医疗损害赔偿分担机制初探[J].河北医学，2010(9):145-149.

[7]张青.论刑事诉讼中司法鉴定质证程序完善构想[J].西南民族大学学报，2012(2):83-86.

[8]邢学毅.论在医疗纠纷诉讼中推行专家辅助人制度[J].证据科学，2009(3):246-256

[10]David H.Kaye,David E.Bernstein and Jennifer L.Mnookin,The New Wigmore:Expert Evidence§1.2(2010).