医疗机构不良执业行为记分管理制度的法律分析*

程雪莲 杨洋

2009年，《卫生部关于印发＜医疗机构校验管理办法（试行）＞的通知》（卫医政发〔2009〕57 号）的颁布标志着医疗机构不良执业记分制度正式作为医疗机构监督管理手段在全国范围内建立。2014年8月1日，《重庆市医疗机构管理条例》（以下简作 《条例》）的通过，则标志着该制度被正式写入地方性法规，并为该制度的实施提供了充分的法律依据。本文将从该《条例》第五十三条入手，分析医疗机构不良执业行为记分管理制度的法律基础及存在的问题，并在此基础上提出完善医疗机构不良执业记分制度的建议对策。

一、医疗机构不良执业行为记分管理制度的法理分析

《条例》第五十三条规定：“市、区县（自治县）卫生计生主管部门应当建立医疗机构不良执业行为记分制度，对医疗机构的不良执业行为进行记录和评分，定期向社会公布医疗机构记录、评分和处理结果。”该条规定其实质是将行政管理实践中已存在的违法行为记分制度与违法行为公布制度进行了有机结合。因此，针对其中的相关制度，有必要进行一分为二的分析。

（一）违法行为记分制度

违法行为记分制度最早出现在驾驶行政许可监管规范当中。后来，海事行政监管领域也引入了这项制度。[1]《卫生部关于印发＜医疗机构校验管理办法（试行）＞的通知》（卫医政发〔2009〕57 号）第五条第一款规定：“地方卫生行政部门建立医疗机构不良执业行为记分制度，对医疗机构的不良执业行为进行记录和评分，记录和评分结果作为医疗机构校验的依据。”自此，违法行为记分制度正式全面地在卫生系统建立起来，并日益成为较为常用的一种医疗机构监督手段。 据统计,截至目前已经有26个省、自治区、直辖市制定了医疗机构不良行为记分管理的相关制度。

关于违法行为记分制度的性质，目前仅有少数学者研究涉及，但基本都集中在对违法驾驶记分制度性质的探讨上，主要表现为四种观点：一是“行政确认说”。该观点认为，由于记分不直接界定驾驶员的权利义务，而是由公安机关交通管理部门对机动车驾驶员违章行为严重程度进行证明和认定，依法证明该法律事实的真实性，以确定驾驶员是否要承担将来的某种“行政义务”，交警记分行为属于行政确认行为。[2]二是“行政记录说”。该观点认为，交通警察记分行为是公安交通管理部门在对违章驾驶员作出行政处罚的基础上，对违章行为的记录行为。[3]三是从具体“行政行为”说。该观点认为，对违法行为的记分行为，行政相对人不服时只能针对行政处罚行为提出异议，包括行政复议或行政诉讼等；如果该处罚行为被变更或被撤销，记分行为也就相应地被变更或被撤销。因此，违法行为记分应定性为“二次具体行政行为”或者叫“从具体行政行为”。[4]四是“教育措施说”。针对违章驾驶行为记分性质，公安部相关文件中明确违章记分是预防和减少机动车驾驶员交通违章行为发生的一种有效教育措施。

根据《医疗机构校验管理办法（试行）》的要求和各地立法实践来看，笔者认为，医疗机构违法行为记分制度与道路交通违法行为记分制度最大的区别，在于并不一定与行政处罚同时发生，但是与医疗机构校验紧密联系，因而具有行政确认或行政记录两种行为状态。医疗机构违法行为的记分制度具有对违法行为记分客观性、单次记分效果隐性与累积记分惩戒效果叠加性的特点，属于一种数字化表现状态下的行政许可累犯责任规制模式，它是对医疗机构取得执业许可证后的一种重要的后续监管方式。[5]

（二）违法行为公布制度

在我国，违法行为公布制度较早地被物价部门采用，之后在税务征缴、计划生育、环境监管、食品药品监督等行业管理中普遍应用。公布违法行为本身并不能给不服从行政处理决定的行政相对人直接带来法律上的不利后果，但却间接地带来了名誉等人格权的贬损以及社会评价的降低，属于一类声誉罚。[6]因此，行政机关公布相对人的违法事实能够对其产生巨大的心理压力，使其迫于社会舆论压力不敢再犯，从而达到社会治理的效果。

违法行为公布制度在卫生计生系统的适用也较为广泛，甚至出现较为常态化的趋势。如海南省[7]、江苏省南京市[8]等地每月度公布医疗机构不良执业行为被记分情况，广东省肇庆市[9]等地每半年度公布医疗机构不良执业行为记分情况，广东省深圳市[10]、佛山市[11]等地每年度公布医疗机构不良执业行为记分情况。

综合可见，我国已经基本建立起的医疗机构不良执业行为记分制度，实际上是医疗机构的违法行为记分公布制度。但是鉴于目前我们对这项制度尚缺少深入的研究，还存在制度构建不甚合理、各地执行情况不平衡等诸多需要不断完善之处。

二、医疗机构不良执业行为记分管理制度实施于医疗机构监管时所存在的问题

（一）法律基础薄弱

虽然，《行政处罚法》第八条规定有警告等六类行政处罚措施和一个兜底性条款，但卫生计生法律法规中并未对此进行过创设性细化。目前，该项制度普遍的依据还只是2009年原卫生部医政司的一纸通知，这使得该项制度的法律基础非常薄弱，并影响了该制度的实施与完善。

（二）法律概念混乱

目前已经制定实施办法的省份中，福建、广东、山东等14省使用的是“记分制”，安徽、北京、甘肃等12省使用的是“积分制”，两个概念实际没有明显的区别。同时，使用“不良执业行为”替代“违法行为”的做法，客观上也使概念的内涵弹性过大，有失周延。

（三）记分项目不一

《上海市医疗机构不良执业行为积分管理办法》规定的记分项目总数为71项，《北京市医疗机构不良执业行为积分管理暂行办法》规定的记分项目总数为57项，《重庆市医疗机构执业违规行为实行记分管理暂行规定》规定的记分项目总数为30项。这样的规定致使医疗机构监管存在盲点，客观上造成了有些违法行为在某些省、市要记分，而在某些省、市不记分、甚至合法化的不公现象（见表1）。

表1 10省市医疗机构不良执业行为记分项目表

（四）记分标准各异

由于没有统一的上位法约束，各地对于同一违法行为的记分标准各异，因而出现了同一违法行为但处理方式和结果却不一致的局面。例如，使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作的，《宁夏医疗机构不良执业行为积分管理办法》第八条第二项规定记2分，《北京市医疗机构不良执业行为积分管理暂行办法》第十条第四项规定积4分，《福建省医疗机构不良执业行为记分管理暂行办法》第六条第三项则规定记15分（见表2）。

（五）记分使用失范

就目前关于医疗机构执业违法行为记分法律责任的设定现状而言，整体处于失范状态。例如，《江苏省医疗机构不良执业行为记分管理办法(试行)》第十四条规定：“暂缓校验期内，医疗机构不良执业行为记分累积超过6分的，认定其不能通过校验，注销其医疗机构执业许可证。”但根据《行政许可法》第七十条的规定，行政许可注销是指行政机关在法定情形下注明取消行政许可，属于中性的行政行为，并不具有惩戒功能，因此，较为普遍的将记分情况直接作为注销许可依据的作法，逾越了使合法行政许可消亡应尽之程序，制度设计有失规范。

（六）救济通道不畅

由于医疗机构记分管理依据、规范、程序的不统一性，客观上也造成了对当事人被记分是否可以被救济、如何救济的认识不统一的问题。例如：2007年8月，当事人因不服上海市某区卫生局做出的记分处理，向上海市卫生局提出行政复议申请，上海市卫生局认为记分不属于具体行政行为，作出了不予受理行政复议决定；[12]《浙江省医疗机构不良执业行为记分管理暂行办法》作为少数规定当事人救济渠道的省份，其第七条规定“医疗机构对记分不服的，可在收到现场检查笔录起3日内进行陈述和申辩，卫生行政部门应当组织复核”，尽管这一规定有以复核这一内部程序救济取代行政复议等外部程序救济的嫌疑，但大多数省份的文件甚至压根没有权利救济的相关规定。

三、完善医疗机构违法行为记分公布制度的构想

医疗机构是一种集公益性、经营性和信息严重不对称性等特点于一身的法律主体，监督难度很大。违法行为记分公布制度可以通过较低的行政成本，影响医疗机构的声誉，影响患者的就医选择，间接倒逼医疗机构合法执业，从而达到社会治理的预期效果。诚如英国学者奥格斯所言：“假定消费者能够在实践中也确实会利用信息披露做出理性的决定，并且如果我们能够避开家长主义作风，那么可以肯定这种规制形式存在的优势：选择权被保留了，且成本收益分析交由私人来衡量，而私人可能比公共机构更适合于进行此类评估。”[13]

表2 10省市关于使用非卫生技术人员从事卫生技术工作记（积）分表

为了进一步完善医疗机构不良执业行为记分管理制度，发挥该制度对医疗机构的监管作用，笔者认为应当从以下两个方面进行完善：

（一）巩固其实体法

违法行为记分公布制度在现代信息社会中对医疗机构监管发挥的积极作用不容否定，然而一旦滥用，也将造成对私权的僭越。因此，在修订国务院《医疗机构管理条例》时，应该将其明确写入该立法，规范其法律概念，明确其法律地位、适用条件和基本标准，从而保证公权力在法治的轨道中平等对待所有违法行为。

（二）完善其程序法

正当程序原则同样是违法行为记分公布制度必须遵循的“定律”。具体而言，就是要细化医疗机构违法行为记分公布的方式、时限等，明确当事人对记分公布情况持有异议时的陈述申辩权利和较大分值记分时申请听证权利，完善相关救济程序。

德国法学家耶林说：“刑罚如两刃之剑,用之不得其当,则国家与个人两受其害。”[14]在放开社会资本进入医疗领域的大背景下，如何有效加强医疗机构监管是卫生计生系统面临的一个巨大考验；如何让现有制度最大限度地发挥其张力是每一名卫生计生系统管理者需要思考的问题。《重庆市医疗机构管理条例》第五十三条对此进行了一次有益的尝试，希望能够起到抛砖引玉的作用。

[1]公安部于1999年制定了 《机动车驾驶员交通违章记分办法》，该办法规定了驾驶员违法记分制度。国家海事局于2002年制定了《中华人民共和国船员违法记分管理办法(试行)》.

[2]胡淑丽.交警记分行为之定性研究 [J].法制与社会，2008(9).34.

[3]李爱伟.公安交通管理部门对违章驾驶员记分行为的性质理解[N].山东法制报,2010-6-18(DO3).

[4]徐冬然,王艳.交通违法行为记分的性质[N].江苏法制报，2011-12-13(D01).

[5]徐晓明.行政许可后续监管体系中的违法行为记分制度研究-兼论行政累犯制度之构建[J].浙江社会科学，2014(4)：56.

[6]章志远，鲍燕娇.作为声誉罚的行政违法事实公布[J].行政法学研究，2014(1)：49.

[7]中国质量新闻网.海南省2015年1月份医疗机构不良执业行为记分公示 [EB/0L].(2015-02-16)[2015-07-15]http://www.cqn.com.cn/news/minsheng/zhifa/1007361.html.

[8]南京市卫生局.2015年1月南京市医疗机构不良执业行为记分公示 [EB/0L].(2015-02-12)[2015-07-15]http://www.nanjing.gov.cn/njszfnew/bm/wsj/201502/t20150212_3198794.html.

[9]肇庆市卫生监督所.2013年上半年肇庆市直管医疗机构不良执业行为记分公示[EB/0L].(2013-08-16)[2015-07-15]http://wsjd.zhaoqing.gov.cn/xxgs/xxgg/201308/t20130816_213407.html.

[10]深圳市卫生和人口计划生育委员会.关于2009年度深圳市医疗机构不良执业行为记分情况的通告[EB/0L].(2010-03-23)[2015-07-15]http://www.szhii.gov.cn/home/xxxc/tzgg/201106/t20110607_1663531.htm.

[11]佛山卫生与计生.2012年佛山市医疗机构不良执业行为记分管理工作情况通告 [EB/0L].(2013-05-14)[2015-07-15]?http://www.fswsj.gov.cn/wsdt/wsyw/wsyw/201305/t20130514_4309798.htm.

[12]刘雪峰.一起因对医疗机构不良执业行为分不服引起的行政复议案[J].中国卫生法制，2008，16(3)：44.

[13][英]安东尼·奥格斯.规制：法律形式与经济学理论,骆梅英译[M].北京：中国人民大学出版社，2008.124.

[14]林山田.刑罚学(修订本)[M].台北：台湾商务印书馆，1992(第 1 版)：156.