论诉讼中的专门性问题

摘 要 诉讼中需要鉴定的专门性问题因为缺乏直接法律规定，实务中司法机关或当事人需要结合案件实际情况来判断，不免因为自身利益及出发点不同，对其内涵及外延有着不同的理解，而鉴定程序的使用也存在概念混淆、对具体程序认识不足的问题，导致诉讼中争议不断；本文试从鉴定本身含义入手，通过实际案件深层次分析当前诉讼中专门性问题界定及鉴定过程中存在的问题，并设计三个步骤予以解决。

关键词 诉讼 专门性 司法鉴定 以鉴代审

作者简介：李戈，西北民族大学法学院讲师。

中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.05.195

我国刑事诉讼法规定：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”实际工作中，哪些问题适用鉴定没有明确规则可依据，只能由司法机关、当事人主观认定；某些情况下出于自身诉求，司法机关、当事人将专门性问题范围扩大或缩小，以求取得有利结果。

本文中就当前几个案件，探讨专门性问题界定、鉴定过程中存在的问题。讨论具体案例前，有必要清楚认识当前法条中对于相关概念的规定，澄清下很多人的理解偏差。

一、鉴定、专门性问题的概念

（一） 鉴定不等于司法鉴定

1.鉴定与司法鉴定的区别

鉴定，是人借助本身经验及知识对某一事物或问题进行分析、认定；诉讼中指的是对于专门性问题，司法机关或当事人委托有专门知识的人，运用专业知识和技术，依照法定程序作出鉴别和判断的一种活动。《刑事诉讼法》中只提鉴定而不提司法鉴定，加之司法鉴定常常被简称为鉴定，造成了司法实践中的一个常见偏差认识：混淆鉴定与司法鉴定。

司法鉴定指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断、并提供鉴定意见的活动。鉴定与司法鉴定，这两者区别于主体——前者主体是有专门知识的人，后者主体是鉴定人。根据我国鉴定管理规则，鉴定人不得脱离鉴定机构单独从事鉴定；而鉴定机构所能从事的鉴定范围，规定在了我国司法部出台的《司法鉴定执业分类规范》 中。

當然偶尔会出现一些稀奇古怪的案例，其中的部分问题也需要通过有专门知识的人鉴定，但却超出了司法鉴定执业范围，司法机关只能通过鉴定手段而非司法鉴定手段来认识。我国司法鉴定制度的一个重要发展方向，就是尽可能涵盖所有能够进行司法鉴定的问题。

2.区分两者的意义

鉴定及司法鉴定是前者包含后者的关系，但后者法律效力应当说高于前者，原因就在于司法鉴定机构是经省级司法行政机关批准成立后才能执业，有着较严格的行业标准及责任制度。司法鉴定机构只能在司法鉴定执业范围中做鉴定，而随着时代发展，一些新问题超出了司法鉴定执业范围，这时司法机关或当事人只能求助于司法鉴定机构外的组织或个人 。我们区分鉴定及司法鉴定，一方面能更清楚这两者鉴定意见的证明力，另外也为了更好地确定“专门性问题”。

（二）专门性问题的概念

对于专门性问题的不同理解，是诉讼中纠纷产生的一大源头，各方站在自己角度，对问题有着不同的看法及认识，当然会产生一系列争议。理想手段是由法律规定哪些问题属于专门性问题。遗憾的是现有诉讼法及司法解释并未给出答案，甚至对专门性问题都没有准确限定。学界往往结合排除法：难以用常识来判定、需要专业知识帮助才能解决的问题 即为专门性问题。这种排除法初看起来没什么漏洞，但随着诉讼中科学知识的广泛运用及犯罪人手段的多样化、复杂化，哪些问题可以直接认定，哪些问题需要且能够鉴定，哪些问题适用司法鉴定，这种排除法界定的概念缺乏直接指导意义。所幸结合司法鉴定执业范围可以了解司法鉴定能够解决的问题，哪些问题可以鉴定，哪些问题不能鉴定，也就可以逆推出来。这也是要区分鉴定及司法鉴定的原因——专门性问题只能属于司法鉴定所能解决的范围。

以上是对当前司法活动中两个概念的剖析，明确之后，才能清楚认识部分案件中所遇到的专门性问题困境。

二、现实困境及初步分析

专门性问题困境，主要体现在司法活动中对专门性问题及鉴定的错误认识：或司法机构利用当事人对于“专门性问题”的无知，推诿责任、增加举证难度，成为阻碍当事人追求正当权利的绊脚石；或成为辩护主战场，通过各种手段方式寻找鉴定意见漏洞。

案例一：某人到医院治牙痛，服用镇痛药，待消肿后治疗；后来一直未消肿，病人长期服用镇痛药后，镇痛药效果减弱，长期受病痛折磨，最终得了抑郁症，多次自杀未遂。病人家属将医院告上法庭，认为其行为导致了病人的精神疾病。法院令双方寻找鉴定机构。家属找到某鉴定机构，其出具了鉴定意见，认为医院治疗行为与患者得精神疾病有关系，应承担百分之多少的责任。对此鉴定意见法庭予以采信。

案例二：某债务纠纷中，原告提交了欠条，提供鉴定意见证明其签名为被告书写；被告称借条是原告在自己随手签名的纸上添补而成，要求对借条其他字迹做鉴定；原告称是被告要求帮写欠条内容的。法院同意被告申请，要求鉴定机构补充鉴定。

案例三：某大学同寝室同学林与黄不和，林利用其专业知识及学习便利，获取某毒物，投入寝室饮水机中，黄饮水，住院多日后死亡。林认罪。其家属在二审中邀请的某专家称，黄死前症状符合爆发性乙型病毒性肝炎致急性肝坏死，鉴定意见没有排除这种病毒感染的可能，认为事实认定不准确；辩护律师称实际摄入毒物量达不到致死剂量。法庭认为专家意见并非鉴定意见，不能否定原鉴定意见，涉案毒物具体性状不明，无法确定致死剂量。

以上三个案例比较有代表性地体现了当前司法活动中对专门性问题的认识误区：

案例一中，专门性问题比较清楚，即医院治疗行为与患者患精神疾病有无关系，以及医院所应承担责任比例，前者可以鉴定，而后者以目前人类的科技手段是难以鉴定精神疾病各成因所占比重的，意味着所做鉴定意见超出了鉴定机构的业务范围；而超出鉴定范围的鉴定意见，法院应当予以排除。

案例二中，专门性问题是原告提交欠条签名的真伪，属于鉴定机构的业务范围，但被告声称其它部分为伪造，要求做鉴定——这是对于专门性问题的刻意扩大——被告对于证据的质疑，应当自己举证证明而非鉴定机构，法院也犯了同样的错误。

案例三需着重分析。公诉方及辩护方对该案的专门性问题争议较大：公诉方认为本案需要鉴定的对象为黄死亡与林投毒之间的关系，具体来说即黄体内有无毒物，生前是否接触了林所投毒物；而辩护方认为还需包括林所投剂量能否致死、排除爆发性乙肝病毒的可能。被告人家属及网上不少人认为，原鉴定工作不能排除爆发性乙肝病毒致死的可能性，且公诉方没有直接回应辩护方的各项质疑 。甚至认为被告人无罪的也不在少数，林父更称自己余生将生活在困惑中 ，认为“儿子太傻了（意即不应该认罪） ”。尤其二审法院没有正面回应专家意见、将其驳回的态度更让人看得迷糊，但是对于毒化鉴定有所了解的人，就能看出各种缘由。

毒化鉴定，需要对于毒物性质有足够的了解，此案毒物如前文所述，缺乏全面认识，意味着鉴定是否达到致死剂量的步骤难以完成。但此案社会关注度极高，对以后此类案件的判决也有导向性作用，鉴定机构只能从案件事实、通过被害人症状及尸检推断致死原因。而中毒症状是否与爆发性乙肝病毒肝坏死表征类似，这二者有无因果关系，不得而知。这种情况下，针对被告方的专家质疑意见，恐怕鉴定机构难以正面回答，最终形成了现在的局面。

以上三个案例，依据各方诉讼角色针对专门性问题不同的态度，可以分为以下两种：

1. 从司法机关和部分当事人的角度，有意或无意地扩大专门性问题的范围，力求用鉴定解决认定问题，将证明责任推给鉴定机构。例如案例一中的责任比例问题，案例二中对于借条真伪问题，应属于审判环节，却由鉴定机构来解决，用鉴定权取代了司法权，即所谓的以鉴代审 。这种问题的原因，一是盲目迷信鉴定意见，相信诉讼困局能够用鉴定解决；二是转移矛盾，将当事人对法庭的不满转移到鉴定机构；三是司法机关逃避责任，出了问题让鉴定机构来承担。

2. 从部分当事人角度出发，对于鉴定意见有疑问的，有意或无意地将专门性问题范围缩小或将其解构以达到否定鉴定意见的目的。例如案例三中，原有的完整鉴定过程，被告方认为其中某一部分可以用其他成因来解释，意图否定整个鉴定意见。当然这种现象本身属于正常质证过程。

三、现实困境的深层次原因

以上分析是站在诉讼参与方利益角度来说的，但是不妨假设，排除参与方主观意图，是否就能消除对于专门性问题的不同认识么？答案当然是否定的，现实中不乏表现法官或当事人对某些证据拿捏不准不知道是否需要鉴定，或怀疑鉴定意见证明力的情形。究其根本，专门性问题难以认识的属性，及司法活动和鉴定活动类似的思维模式都给解决这一难题设置了障碍。

（一） 专门性问题蕴含了科学证据属性，难以认识

“科学证据是运用具有可检验特征的普遍定理、规律和原理解释案件事实构成的变化发展及内在联系的专家意见 ”。科学证据有着异于常规证据的评价体系及认知模式，意味着对于普通人和司法机关来说，存在采纳与采信的困难。“鉴定意见是否属于科学证据的关键，在于鉴定意见的基础是否是科学知识和科学方法” 。而鉴定的对象，专门性问题虽然不等于科学证据，但这两者往往息息相关：即使一些需要用经验来认识、鉴定的专门性问题，虽不同于科学证据，但仍超出了普通人的常识所能解决的范围。

（二）人类认识世界能力有限，对于专门性问题的鉴定也存在壁垒

假设专门性问题能够得到完美的解答，或者对专门性问题都能给出明确的认识局限范围，那么对于专门性问题的误读也会少很多，因为人们可以熟悉鉴定机构的能力、知道哪些问题可以用鉴定來解决。但以上两种情况都很难做到，人类认识能力永远是有局限的，不可能做到完美；而科学技术的发展，使得人类对自己的能力发展没有明确预期，同样对于专门性问题的鉴定，也许某方面技术的爆炸式进展，就能带来完全不一样的结论。这种技术发展过程导致司法鉴定能力的未知性，给我们确定专门性问题的范围带来一种不准确的因素——今天某个问题需要结合其他证据由司法机构来认定，明天也许只需要通过司法鉴定就能给出准确答案。

如案例二，如果可以鉴定出签名准确时间，其跟其他部分字迹形成时间差距较大、难以合理解释，就能够认定欠条本身系伪造。这种情况下，原告申请补充鉴定及法院认同的行为就是正当的。

（三）诉讼、鉴定均存在同一认定过程，具有相通性，难以清晰界定

同一认定的基本模式，就是从痕迹到造型物，再到嫌疑人，或从痕迹到痕迹，再到造型物及嫌疑人。在生活中，通过经验或分析来认定某人某物，例如乘飞机，借助登机牌上机次和座号，来找到所乘飞机及座位，这就是同一认定过程。在诉讼阶段也是如此：侦查过程中，侦查人员通过对犯罪过程及犯罪痕迹来认定犯罪嫌疑人的基本信息，排查或搜捕来抓获犯罪嫌疑人后，进行“事”和“人”的同一认定；审查起诉及审判阶段，司法机关通过了解犯罪人的作案手段及过程，来跟犯罪人的主观供述及其他证据进行同一认定。

司法活动中的同一认定，与司法鉴定中的同一认定，在思维模式上具有相似性 ，意味着司法权和鉴定权的配置上，容易出现界限模糊的情况。尤其专门性问题这种法规盲点更容易出现司法机关和鉴定机构互相推诿的现象，对于当事人来说，意味着法院对某些问题要求去鉴定，而鉴定机构说超出鉴定范围、鉴定不了，最终只能撤诉或败诉，同时使局外人对于鉴定机构和司法机关的工作分工更加难以了解。

专门性问题界定及鉴定过程存在的问题，不仅仅取决于诉讼角色主观意图，还受到专门性问题本身性质、司法活动中对于相关技术手段的认同态度、权力配置及思维模式的影响。因此，想解决这个问题，不仅要消除对于专门性问题及鉴定的认识偏差，还要建立健全相关制度，改进相关权利配置。

四、专门性问题界定和鉴定手段使用规则的完善

在此，本文从简到繁设计三个步骤。

第一步，充分了解司法鉴定及其作用。当前存在的困境，很大一部分是由于当事人或司法机关对于司法鉴定不了解造成的，具体来说就是对于司法鉴定的具体步骤、要求、证明作用不甚清楚。解决的途径是提高诉讼角色对于相关知识的认识。

第二步，完善诉讼中的鉴定制度，完善专家辅助人制度，吸收专业人士就专门性问题可鉴定性、能鉴定性问题提供意见；由“职权式鉴定”转为“抗辩式鉴定”，鉴定机构中立化。

当前法庭对于鉴定意见主要是程序审查，而非事实审查。主要审核鉴定机构资格、鉴定人从业经历、鉴定程序等，对于鉴定意见本身是否正确很少进行审核。这种现象是不得已但却不合理。新修订的《刑事诉讼法》将“有专门知识的人”引入诉讼程序，可以说一定程度使得鉴定意见审查趋向全面化，但其规定得过于原则、缺乏具体执行程序，需要进一步对专家辅助人的聘用标准、身份定位、参与诉讼方法等方面进一步完善。

所谓“职权式鉴定”转为“抗辩式鉴定”，指的是刑事诉讼中侦查机关和检察机关的鉴定工作：“职权式鉴定”指现有侦查及审查起诉阶段，鉴定机构从属于侦查和检察机构，嫌疑人对于鉴定结果只能被动接受，难以有效质疑，嫌疑人权益难以保障，例如“念斌投毒案”中，侦查机关漏洞百出的鉴定工作到了法庭上才得以纠正；“抗辩式鉴定”，指鉴定工作与侦查、审查起诉工作分离，建立中立的第三方鉴定机构，同时加强鉴定机构的自我监督，在鉴定阶段保障程序正义 。

第三步，从思维层面实现鉴定与认定分离，严格限定、最大化解构鉴定过程，扩大司法机关认定范围，缩小、细化鉴定过程，从鉴定角度确立审判中心。

专门性问题的一个侧重点在于“管辖”问题，是由司法机关来分析认定，还是通过鉴定机构来鉴定，如果司法机关没有足够的专业知识来对其进行分析认定，就只能交给有专门知识的人或机构。为了从根本上防止鉴定权僭越司法权，不妨把鉴定过程解构，将其中可以由司法机关完成的部分分离出来，鉴定机构只承担其中提供专门知识的工作。

例如持刀杀人案中要鉴定死者死因与犯罪手段之间是否存在因果关系，法医需要先确认死者体表伤口形态、深度，然后解剖看体内器官损伤，可能的话询问死者亲友了解有无过往病史，综合起来确认致死原因，然后确认该原因与杀人犯犯罪行为之间的关系。在整个过程中，比较需要专门知识的步骤是对于尸体检验的过程，而对于死亡原因的推断，需要的是对于人体解剖学的基本了解，这方面可以司法机构来进行。鉴定人可以仅仅出具尸检过程的客观描述，而对于死亡原因这种主观性较强的推断过程，可以交给司法机关。

可能有人不以为是甚至觉得多此一举，这种额外增加司法机关工作负担、提高司法从业人员能力要求的措施难以实现。但试想，相比鉴定程序，法庭开庭审理程序更为公开且透明，且有着上诉及申诉程序来保障当事人权利，把鉴定中的主观推断过程放在法庭上更令人放心。而且此措施客观上有利于庭审实质化，从证据学角度也是解决科学证据认识难、采信难问题的良好出路。当然，这种方法更适用于一些存在可量化标准的情形，例如DNA、工痕、声纹鉴定等，对于笔迹鉴定这种非常依赖经验的鉴定种类则不太适用。

注释：

细观2011年《司法鉴定执业分类规范》，其中虽然说明了价格司法鉴定属于司法鉴定执业范围，但对于价格司法鉴定，国家发展改革委价格认证中心出台了《价格认定行为规范》，规定了价格司法鉴定工作由各地物价局或发改委承担，严格意义上并非司法鉴定机构——《司法鉴定机构登记管理办法》第三条第二款规定：司法鉴定机构是司法鉴定人的执业机构，应当具备本办法规定的条件，经省级司法行政机关审核登记，取得《司法鉴定许可证》，在登记的司法鉴定业务范围内，开展司法鉴定活动。故其所作的鉴定工作应当说是鉴定，而非司法鉴定，值得庆幸的是不至于影响正常工作。再比如医疗事故鉴定，是指由医学会组织有关临床医学专家和法医学专家组成的专家组，运用医学、法医学等科学知识和技术，对涉及医疗事故行政处理的有关专门性问题进行检验、鉴别和判断并提供鉴定结论的活动。其明显不属于司法鉴定执业范围，出具意见的单位也并非司法鉴定机构，但同样可以作为证据使用。

较典型的就是文物鉴定，2000年司法部颁布的《司法鉴定执业分类规定（试行）》中没有涉及文物鉴定，鉴定文物真伪一般只能求助于民间第三方价格评估机构，而2011年司法部颁布的《司法鉴定执业分类规范（征求意见稿）》增加了相关内容，国内比较大型的司法鉴定机构都在建立完善相关工作。

这个问题是大陆法系国家才有的。英美法系国家没有司法鉴定概念，或者说没有国家机关所公认的司法鉴定机构或鉴定人，做出鉴定意见的就是专家证人；1999年美国“锦湖轮胎案”建立了对专家证人的要求：专家证人可以不限定出身、社会地位、学历、从业年限等，只要求有相应的经验或者知识，能够解决问题即可。而部分大陆法系国家建立了国家承认的司法鉴定机构，有着配套的行业标准及规范，遇到超出执业范围的话也只能求助于司法鉴定机构外的组织或人。

常有人在“问题”前加上科学技术方面的限定语，笔者认为不需要。一些需要特别经验来衡量判断的问题，也应当属于专门性问题。

复旦林森浩投毒案，专家证人意见为何不采纳http：//club.china.com/baijiaping/gundong/11141903/20150109/19190256.html.

http：//tieba.baidu.com/p/4314335910？fr=ala0&pstaala=1&tpl=5.

http：//news.qq.com/a/20151212/004500.htm？qqcom_pgv_fromaio.

笔者并非质疑本案鉴定意见，只是认为对于本案这些专门性问题的处理，法官应由更大的自由裁量权。

一般来说法院对于鉴定意见无法有效审查，只能被动采信，这种情况被称为以鉴代审。但笔者认为以鉴代审的核心表现是鉴定权僭越了审判权，原因既可能是法院无力审查，也可能是法院主动扩大鉴定对象范围。

张斌.论科学证据的概念.中国刑事法杂志.2006（5）.48-52.

刘晓丹.科学证据可采性规则研究.证据科学.2012（1）.21-32.

对于司法程序中是否存在同一认定，学界尚有争论，笔者认为存在何家弘教授所说的“事”（犯罪事实）与“人”（犯罪嫌疑人）的同一认定思维。何家弘.司法证明同一论.中国刑事法杂志.2001（1）.82-94.

部分大陆法系国家成立了单独的国家鉴定机构，其地位不低于司法机关，无从属关系，有效的保障了鉴定的中立化。在中国，鉴定机构成立门槛较低，且有“市场化”倾向，一定程度造成了部分鉴定机构依靠司法机关才有饭吃的现象，应当说对于鉴定机构中立化有不利影响。

参考文献：

[1]司法部.司法鉴定执业分类规范.

[2]何家弘.司法證明同一论.中国刑事法杂志.2001（1）.