盗骗交织型犯罪的罪名认定



盗骗交织型犯罪的罪名认定

罗开卷，蒋萌，曹军

（上海市高级人民法院刑二庭，上海200031；上海政法学院刑事司法学院，上海201701）

摘要：盗窃和诈骗是常见的侵财犯罪手段。对于盗骗交织情况下的犯罪罪名确定，取决于行为人取得财物时的主要犯罪手段。如果是利用财物所有人或者管理人产生错误认识“自愿”处分而取得财物的，则为诈骗；如果是采取以假相作掩盖，暗中取得财物的，则为盗窃。

关键词：盗骗交织型犯罪；盗窃；诈骗

盗窃和诈骗是常见的侵财犯罪手段。通常情况下，盗窃罪和诈骗罪（包括特殊的诈骗罪，下同）是比较容易分辨的，但在盗窃和诈骗两种犯罪手段交织的情况下，是定盗窃罪还是定诈骗罪，往往存在争议。笔者认为，把握盗骗交织情况下的罪名确定，首先应对盗窃罪和诈骗罪的界限作一厘定。

一、盗窃罪和诈骗罪的界限

根据《刑法》第264条规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，盗窃公私财物，数额较大，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。盗窃罪是非暴力占有型犯罪，是以平和手段即非暴力胁迫手段，违反占有人意志，将财物转移为自己或者第三者（包括单位，即单位盗窃）占有。首先，窃取行为的对象是针对财物所有权，而不危及被害人人身，以此与抢夺、抢劫等侵财行为相区别。其次，行为人取得财物是违背被害人意志的，即行为人取得财物不是被害人自愿处分的结果，具有“不告而取”的性质。

诈骗罪是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪的基本构造为：行为人以不法占有为目的实施欺诈行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识自愿处分财产→行为人取得财产→被害人财产受到损失。也就是说，诈骗罪要求被害人基于行为人的欺诈行为对事实真相产生错误认识，进而出于真实的内心意思表示而自愿处分财产。在这里形成了一系列的因果关系：由于行为人虚构事实或隐瞒真相，使得被害人产生了错误认识，这个错误认识又导致被害人做出了有利于行为人的处分财产的行为①。

通过比较，盗窃罪和诈骗罪的界限主要在于被害人是否因为行为人的欺诈产生错误认识而“自愿交付”财物。如是则构成诈骗罪，如不是则构成盗窃罪。具体方法和标准有：第一，从主体上划分。

①值得注意的是，由于诈骗罪要求被害人基于行为人的欺诈行为对事实真相产生错误认识，进而出于真实的内心意思而自愿处分财产，这就要求诈骗罪的被害人必须是能够正确表示自己意思、有处分能力的人。如果犯罪人从没有行为能力的精神病人、婴儿、幼儿手中骗取财物，虽然其行为从表面上看是一种诈骗行为，而且其似乎也没有实行盗窃行为，但理论通说仍认为这种情况应以盗窃罪论处。因为，这些无行为能力人虽然手中握有财物，但他们并不是财物的真正处分权人，行为人从这些人手中取得财物时，真正处分权人并不知情，行为人主观上也知道真正处分权人并未发觉。故其行为不管从主观层面还是从客观层面都符合盗窃罪的秘密性，应认定为盗窃罪。行为人针对财物所有人或管理人以外的人实施骗术，取得财物的，属于盗窃。因为被骗人对被骗财物没有管理监控义务，也没有处分权利。行为人避开所有人或管理人而取得财物，所有人或者管理人不存在有“自愿”处分财物的意思，因而属于秘密窃取。同样，对无行为能力人实施骗术而取得财物的，也属于盗窃。相反，如果行为人直接对财物所有人或者管理人实施骗术并取得财物的，则属于诈骗。第二，从被盗对象上划分。盗窃有价支票凭证、有价证券、有价票证等，手续齐全，可以直接获取财物的，属于盗窃。盗窃票证等手续不全，不能直接获取财物，而通过仿造欺骗手段获取财物的，则属于诈骗。第三，从财物转移形式上看，财物所有人或者管理人“自愿”将财物交给行为人的，为诈骗；行为人采取以假相作掩盖，暗中取得财物的，则为盗窃。

二、盗骗交织型犯罪罪名认定的实证分析

对于盗骗交织情况下的罪名认定，笔者认为，应取决于行为人取得财物的主要手段。也就是要结合具体案情，判断盗窃和诈骗两种行为手段在取得财物中的主次作用。如果盗窃是主要手段，应以盗窃罪定罪；如果诈骗是主要手段，则应以诈骗罪定罪。

（一）以盗窃罪定罪

以骗取信用卡后进行调包的吴某、伍某盗窃案为例。

1.案情及裁判

某日下午4时30分许，被告人吴某、伍某结伙至易买得超市二楼，在被害人施某面前佯装拾得钱包（包内有面额为1万元的秘鲁币及少量外币零钱）。吴某、伍某以与施某平分拾得财物为诱饵，由吴某假意回家取钱来换，要求施某及伍某交出随身财物、银行信用卡作为担保并报出信用卡密码。施某拿出现金700元、诺基亚手机1部及信用卡2张作为担保与拾得物放在一起，并向吴某报出信用卡密码，伍某也假意交出其信用卡并报出密码。吴某将拾得的钱包及施某、伍某所交付的财物放入事先准备的黑色公文包中让施某保管。在此过程中，吴某趁被害人施某不备，将所有财物从包中取出。之后，吴某以取钱来换取拾得物为名离开，伍某也以陪同吴某一起取钱为名离开。当日，两名被告人通过农商银行自动取款机从被害人的中国银行信用卡及中国工商银行信用卡上取现4600元；在一金店内使用中国银行信用卡支付17000元，购买金项链一根，后将金项链予以销赃，所得赃款二人共同花费。

公诉机关指控被告人吴某、伍某的行为构成信用卡诈骗罪，应依法追究刑事责任。法院经审理认为，被告人吴某、伍某结伙，以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额巨大，其行为均构成盗窃罪。

2.案件评析

本案的争议焦点在于被告人的行为是构成信用卡诈骗罪还是盗窃罪，公诉机关以信用卡诈骗罪提起公诉，法院却以盗窃罪定罪量刑。被告人在骗得被害人信用卡及密码后予以“调包”的行为，属于骗、盗交织行为，即取得被害人信用卡及密码是通过欺骗行为，而占有被害人信用卡是通过“调包”的盗窃行为。如果认为是诈骗行为，则根据2009年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款的规定，应以信用卡诈骗罪定罪处罚。如果认为是盗窃行为，则需根据《刑法》第196条第3款的规定，以盗窃罪定罪处罚。可见，正确认定本案中被告人行为的性质，直接影响对被告人的定罪与量刑。

在本案中，被告人以非法占有被害人财物为目的，先是采取骗的手段，被害人随之交出银行信用卡并告知信用卡密码，但被害人并没有基于认识错误而处分自己的财物，即没有由于受骗而将财物交给被告人，交出银行信用卡并报出信用卡密码仅是作为担保之用，而且被告人趁被害人不备，采取“调包”手段秘密窃取被害人的银行信用卡，进而使用被害人的信用卡进行提款、消费，达到了非法占有他人财物的目的。因此，从整个行为过程来看，对被告人非法占有被害人财物起决定作用的行为应为诈骗之后的“调包”行为。具体来说，被告人采取的“抛物”诈骗行为方式，是为实现“调包”行为所采取的手段，或者说诈骗手段仅仅是被告人实现非法占有目的的辅助条件，而非直接原因。其实，被告人也明知通过“抛物”诈骗难以直接实现非法占有被害人财物的目的，而通过“抛物”诈骗掩被害人耳目，再行“调包”比较容易得逞。

根据《刑法》第196条第3款的规定，盗窃信用卡并使用的以盗窃罪定罪处罚，故对本案两名被告人以盗窃罪判处刑罚。

（二）以诈骗罪定罪

以王某合等八人诈骗案为例。

1.案情及裁判

某年9月起，被告人王某合、王某、杜某从蚌铁五金厂购买集装箱废铁，销给被告人邓某、刘某万。其间，王某合、邓某、刘某万、杜某预谋在蚌铁五金厂电子地磅下安装干扰器，通过遥控干扰器使地磅对被称物的显示重量少于实际重量，骗取该厂废铁，并由邓某负责联系玩秤人（即具体实施安装、遥控地磅干扰器人员）。之后，王某合将准备在地磅做手脚之事告诉王某，王某表示同意。随后，邓某找到被告人边某体让其联系玩秤人。同年11月12日，王某合、王某与蚌铁五金厂约定分别于次日和14日各购买一车废铁，王某合当即将此事电话告诉邓某。当日晚，邓某和边某体、被告人边某胜、边某其及玩秤人从马鞍山开车前往蚌埠。11月13日凌晨，邓某、边某体等人到达蚌埠后，王某合将边某体、边某胜、边某其和玩秤人带至蚌铁五金厂拆箱车间，由王某合、边某体、边某胜、边某其等人望风，玩秤人将干扰器安装在蚌铁五金厂的地磅下面。同日，王某合、王某从蚌铁五金厂购买一汽车废铁，在通过地磅称重时，玩秤人利用遥控器发射信号，使干扰器更改地磅对被称废铁重量的正确显示，实际重量为32.66吨的废铁，地磅显示重量为28.09吨，少计重4.57吨，价值10968元。11月14日，王某合、王某又从蚌铁五金厂购买一汽车废铁，玩秤人采用同样手段，使实际重量为36.44吨的废铁，地磅显示为31.83吨，少计重4.61吨，价值11064元。两车废铁拉到马鞍山后，由邓某、刘某万销给马鞍山市巨源废旧物资公司，骗取废铁的销售款由被告人和玩秤人分得。

对于本案，公诉机关认为八名被告人以非法占有为目的，在电子地磅下安装干扰器，通过遥控干扰器使地磅对被称物的显示重量少于实际重量，系在被害单位不知情的情况下窃取其财物，符合盗窃罪的构成特征。但法院经审理后认为，被告人王某合等人以非法占有为目的，采用在电子磅上安装干扰器，隐瞒废铁真实重量的手段，使被害单位将本不应该少收的2万余元货款自愿少收，其行为构成诈骗罪。

2.案件评析

本案也是一个骗、盗交织的典型案例，尽管基本犯罪事实清楚，但关于罪名的适用争议较大。本案中，八名被告人秘密在电子磅上安装干扰器，通过遥控干扰器使地磅对被称物的显示重量少于实际重量，即使用了盗的手段。同时，八名被告人隐瞒事实真相，使被害单位将本不应该少收取的2万余元货款自愿地少收，从而非法占有他人财物，即使用了骗的手段。但综合本案，八名被告人在实施犯罪行为过程中，虽然也采取了一些秘密手段，如事先踩点、在夜里潜入蚌铁五金厂拆箱车间秘密在电子磅上安装电子干扰器，之后利用该装置秘密操作减轻蚌铁五金厂出售废铁的吨位，而且通过该手段达到了非法占有被害单位财物的目的，整个行为过程，看似极具秘密窃取的性质，其实不然，八名被告人的根本意图在于隐瞒遥控干扰器这一事实真相，欺骗被害单位，使被害单位错误地认可废铁过磅的“实际重量”而“自愿”地据此少收取2万余元废铁货款，从而达到骗取被害单位货款的目的。确定本案行为性质的关键就在于，八名被告人并不是通过秘密手段直接窃取被害单位存放的现金款项，而是通过在秘密状态下利用遥控干扰器这一技术手段减轻货物吨位，并隐瞒、掩盖这一事实真相，欺骗被害单位，使其上当受骗，然后通过被害单位工作人员之手，由其“自愿”地少收取2万余元货款。所以，采取欺骗方法骗取被害单位财物是八名被告人犯罪行为的特征所在。尽管八名被告人相互勾结，在实施犯罪过程中也采取了一些秘密手段，但这丝毫不影响本案诈骗犯罪的根本性质[1]。

（三）成立盗窃罪和诈骗罪的牵连犯，应从一重处

以出质人盗回质押物并向质权人索赔的李某盗窃案为例。

1.案情及裁判

某年5月16日，被告人李某向被害人陈某借款3万元，期限三周，约定利息3000元，同时将自己以5.6万元价格购买的东南牌轿车一辆质押给陈某。同月18日凌晨，李某在回其暂住地某小区时，见上述质押轿车停放在该小区楼下，遂起贪念，用备用钥匙将该车连夜开走予以藏匿，并在事后陈某及公安机关询问车辆去向时否认自己开走质押轿车，之后李某以质押在陈某处的车辆失窃为由，要求陈某赔偿。当月30日下午，李某与陈某达成赔偿协议，约定陈某免除李某3.3万元借款及利息的债务，并另需向李某支付2万元赔偿款（该笔款项未支付）。经鉴定，该东南牌轿车价值25980元。案发后，被告人李某家属向被害人陈某代为赔偿3.2万元，并已取得陈某谅解。

对于本案，公诉机关指控，被告人李某以非法占有为目的，隐瞒其秘密开走质押车辆的事实，骗取他人赔偿款3.3万元，数额较大，其行为构成诈骗罪。法院经审理后认为，被告人李某基于借款事实而将自己车辆质押于被害人陈某后，陈某即享有对该车辆的合法占有权。李某在未经陈某同意的情况下，以秘密方式将上述车辆开走并予以藏匿，进而要求无法归还质押车辆的陈某赔偿损失，并最终获取赔偿款。相关事实足以认定被告人李某具有非法占有目的，且在客观上实施了秘密窃取他人合法占有的财物的行为，并造成了陈某数额巨大的财产损失，符合盗窃罪的犯罪构成，应以盗窃罪追究刑事责任。

2.案件评析

本案的争议焦点在于对被告人李某行为的定性，存在两种不同意见：一种意见认为，被告人李某以非法占有为目的，隐瞒其秘密开走质押车辆的事实，骗取他人赔偿款3.3万元，数额较大，其行为构成诈骗罪。另一种意见则认为，被告人李某窃回质押财产并向质权人索赔的行为，兼具盗窃与诈骗因素。窃回质押财产，数额巨大，构成盗窃罪；以质押财物失窃为由向质权人索赔，数额较大，又构成诈骗罪。李某窃回质押财产并向质权人索赔的行为，成立盗窃罪与诈骗罪的牵连犯，应从一重处即以盗窃罪定罪处罚［2］。笔者同意第二种意见。理由如下：

一是被告人李某与被害人陈某之间存在质权法律关系。质权是担保的一种方式，指债权人与债务人或债务人提供的第三人以协商订立书面合同的方式，移转债务人或者债务人提供的第三人的动产或权利的占有，在债务人不履行债务时，债权人有权以该财产价款优先受偿。质权分为动产质权和权利质权两种。本案中的质权属于动产质权，被告人李某作为债务人，为担保债务的履行，将其享有所有权的东南牌轿车一辆出质给债权人陈某占有。在该质押关系中，李某作为出质人，承担在不履行到期债务时质权人对其质押车辆价款优先受偿的法律后果；陈某作为质权人，对该质押车辆享有质权，即除行使占有权外，还可在李某不履行到期债务时享有对该质押车辆价款的优先受偿权，以此担保其债权的实现。

二是被告人李某先盗后骗的行为成立盗窃罪和诈骗罪的牵连犯，应从一重处。

（1）秘密窃回质押车辆的行为构成盗窃罪

在质权法律关系中，设立质权并未改变出质人对质押财物的所有权，但对所有权会产生一定的限制。如因设立质押，出质人就暂时丧失对质押物的合法占有权，质权人则取得对质押物的合法占有权，同时享有优先受偿权、承担妥善保管质押物等义务。就本案而言，被告人李某窃回的尽管是自己拥有所有权的质押车辆，但由于该质押车辆处于质权人的合法占有之下，其实施行窃的目的并非仅仅是恢复对质押车辆的占有，而是为了消灭质权从而免除对陈某的债务，并尽可能得到相应赔偿。相应地，李某窃回质押车辆的行为不仅将使陈某丧失对该质押车辆的质权即债权到期时无法实现债权或者享有优先受偿权，而且还会使陈某承担因保管不善导致质押物被损毁、灭失的民事赔偿责任。且事实上，李某在窃回质押车辆后隐瞒真相，与陈某达成赔偿协议，约定免除其3.3万元债务并获得2万元赔偿款。可见，李某窃回质押车辆与其窃取质权人所有的等值财物在行为性质上没有差异，陈某合法占有的质押车辆失窃与其所有的等值财物失窃在法益损害上也没有区别。质言之，李某在主观上具有非法占有质权人财物的目的，客观上实施了秘密窃取质押物的行为，如果数额较大，则符合盗窃罪的构成要件。

在盗窃数额的认定上，一般应以质押物的价值即车辆价值为盗窃数额，而不以债权损失的数额为准。具体而言，如果质押物的价值等于或者小于债权数额，此时债权损失的数额对应的就是质押物的价值，无论是将债权损失数额还是质押物价值认定为盗窃数额，没有差别。但是，如果质押物的价值大于债权数额，此时若将债权损失数额认定为盗窃数额，就会导致不合理的结果：第一，造成出质人受到不应有的较轻处罚，因为他盗窃的是质押物，却以低于盗窃对象价值的债权损失数额作为其犯罪数额，人为地做了降格处理。第二，造成同罪不同罚，如在第三人而非出质人盗窃质押物的场合，毫无疑问应该将质押物的价值认定为盗窃数额，而针对出质人盗窃的情况如将债权损失数额认定为盗窃数额的话，其盗窃数额将会小于前一种情况，于是就出现了在同样的盗窃质押物案件中盗窃数额的认定却因人而异的奇怪现象。第三，造成与质权人的实际损失不一致，如果以债权损失数额认定为盗窃数额，说明质权人损失的就是债权，而实际上在质押物价值大于债权数额的情形中，当债务履行期届满质权人未受清偿时，质权人可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物，质物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿，即出质人窃取质押物的，给质权人造成的损失应该是质押物的价值，否则就会出现质权人因妥善保管不当无需就超过债权部分向出质人承担民事责任的悖论。

当然，出质人窃回质押财产的盗窃案件具有一定的特殊性。对于出质人只是为了免除债务，在窃回大于债权数额的质押物后，并未就超过债权部分向质权人提出索赔要求或者接受质权人给予赔偿的情况，于出质人而言只是免除了他与质权人之间的特定债务即非法占有与其所负债务等同的财物，于质权人而言他损失的只是与出质人之间的特定债权，此时以债权数额认定为盗窃数额更符合刑法的主客观相一致原则。但无论如何，对于第三人而非出质人盗窃质押物的场合，都应以质押物价值认定为盗窃数额。

本案中被盗车辆价值为25980元，属于质押物价值小于债权数额的情况，故被告人李某的盗窃数额应认定为25980元，而非债权数额3.3万元。李某以非法占有为目的，秘密窃取质押给债权人的车辆，价值25980元，数额巨大，其行为构成盗窃罪。

（2）以质押车辆失窃为由索赔的行为又构成诈骗罪

被告人李某在秘密窃回质押车辆后，对被害人陈某及公安机关关于是否已将质押车辆开走的询问均予以否认，使陈某误认为质押车辆已失窃，从而与李某达成赔偿协议，除免除被告人李某的原有债务3.3万元外，约定另外支付2万元赔偿款。只是在该2万元赔偿款尚未支付的情况下本案案发，故李某实际骗取的金额为3.3万元。被告人李某以非法占有为目的，隐瞒窃取质押车辆的真相，骗取陈某赔偿款3.3万元，数额较大，其行为又构成诈骗罪。

（3）被告人李某的行为成立盗窃罪和诈骗罪的牵连犯，应从一重处即以盗窃罪定罪处罚

本案中，被告人李某以骗取被害人陈某赔偿款（包括免除债务）为目的，实施了秘密窃取质押车辆的行为，前后两个行为属于手段与目的的关系，成立盗窃罪与诈骗罪的牵连犯，应根据牵连犯从一重处的原则，对李某定罪处罚。根据本案审判期间司法解释关于盗窃罪、诈骗罪的数额标准规定，李某盗窃他人财物价值25980元，属于数额巨大，应处“3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金”；而骗取他人财物金额3.3万元，属于数额较大，应处“3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”。显然，对李某以盗窃罪定罪处罚属于较重的刑罚，应以盗窃罪追究其刑事责任。

参考文献：

［1］赵文超，张西，王文信.利用遥控装置秘密增重货物获取非法利益构成诈骗罪［J］.人民司法，2010，（6）.

［2］罗开卷，舒平锋.出质人窃回质押财产并向质权人索赔行为的定性［N］.人民法院报，2014-07-10.

责任编辑：赵新彬

On the Confirmation of the Crime of Larceny Mixed with Fraud

Luo Kaijuan, Jiang Meng & Cao Jun

（The 2nd Criminal Court, Shanghai Superior People's Court, Shanghai 200031, China; School of Criminal Justice, Shanghai University of Political Science and Law, Shanghai 200031, China）

Abstract：Larceny and fraud are common crimes infringing property. The confirmation of a crime of larceny mixed with fraud depends on the doer’main method of getting property. It is fraud if the doer gets the property by making use of the owner’s or manager’s“willingness”caused by wrong recognition. It is larceny if the doer gets the property in secret covered by illusion.

Keywords：the crime of larceny mixed with fraud; larceny; fraud

基金项目：本文为2013年中央财政支持地方高校发展专项资金项目（编号：YC-2013-04-13）的资助成果。

作者简介：罗开卷，男，湖南隆回人，法学博士，上海市高级人民法院刑二庭法官，上海政法学院客座教官，主要从事刑法学研究；蒋萌，女，江苏泰州人，上海政法学院刑事司法学院硕士研究生，主要从事刑法学研究；曹军，男，上海人，上海政法学院刑事司法学院硕士研究生，主要从事刑法学研究。

收稿日期：2014-12-15

文章编号：1009-3192（2015）02-0083-05

文献标识码：A

中图分类号：D924