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公共财产法视野下的财税法功能探析——一个不同于私有财产保护的视角

2015-02-11洪小东

公共财产法视野下的财税法功能探析
——一个不同于私有财产保护的视角

洪小东

(武汉大学 法学院,湖北 武汉 430072)

摘要:在公共财产法的视野下将财税法的主要功能界定为通过控制公共财产权来保护私人财产权是具有狭隘性的。行政法理念的更迭、权力与权利关系理论之重构,以及议会在现代国家治理中地位与职能的变迁都从不同的视角挑战了公共财产权控制理论,而我国面临的本土财政问题则为我们从一个不同于私有财产保护的视角探析财税法的功能提供了启示。通过对公共财产权不同运行阶段的分析,文章认为在公共财产法的视野之下,应将财税法的主要功能界定为保护公共财产,而非通过控制公共财产权来保护私人财产。

关键词:公共财产权;公共财产法;公共财产保护;财税法功能

中图分类号:D922.2

收稿日期:2015-07-02

基金项目:山西省软科学项目“新晋商发展战略研究——基于旧晋商经验的启示”(2011041002-02) 作者简介:李永福(1966-),男,山西运城人,太原理工大学教授、历史学博士后,研究方向:中国近现代经济史;罗影(1991-),女,山西运城人,太原理工大学硕士生,研究方向:中国近现代经济史。

一、引言

一般认为,“财产法”是英美法系中的概念,它“调整人们之间因物而产生的法律关系”[1],属于大陆法系中“私法”的核心范畴。而“公共财产法”概念的提出则将传统财产法的内涵拓展到了公法领域。以刘剑文教授为代表的部分财税法学者在对财税法之宏观调控法本质批判的基础上,提出了“财税法本质上是公共财产法”[2]的论断。“公共财产法理论系从财产属性角度,规范、控制公共财产权为功能取向的现代财税法理论”[3],是一种建构于公共财产权(公共财产权是将私人财产转化为公共财产的权力,以及该转化后对公共财产进行用益和处分的权力,其基本立场,在于通过约束政府公权力保护私人财产权,特别是在揭示隐藏在公共财产形式背后“私人财产集合”的基础上,对公共财产的转化和支配进行宪法和法律上的严格控制[4]。)基础之上的理论模型。刘剑文教授更加清晰地指出,公共财产权是一种面向财产属性转变及其过程控制的权力,其价值取向在于通过规制保护私人财产权,而非仅仅为了获得财政收入或者财政管理[3]。在公共财产法的视野下审视财税法,其主要功能被认为是通过控制公权力属性明显的公共财产权来达到保护私人财产权之目的。

二、从私有财产保护视角理解财税法功能的局限性

(一)“公共财产”范围之界定过于狭隘

根据学者的观点,“通过税收非税收入等集合起来的这部分公共财产,才属于财税法语境下的‘公共财产’范畴”[5]。由此可见,这里的“公共财产”并不是通常意义上的国有财产。除了上述“公共财产”特指的以“货币”形式存在的国有财产之外,大量的国有财产是以“公物”或者“资产”形式存在的。对“公共财产”作如此抽象与狭义的理解,事实上是为了论证和强调财税法所承担的公共财产权控制功能,回应的是现代财税法面对财政权的扩张,如何通过控制财政权保护纳税人私有财产权的现实问题。

(二)公共财产权控制理论面临的挑战——三个不同视角的观察

1.行政法理念更迭之视角

公共财产权控制理论强调“税收法定”与“财政法定”,其所强调的“财税法治”与传统行政法的控权论理念(传统行政法控权理念的核心可以归结为:行政法是保障个人自由权利、控制行政机关权力的法律。行政法治原则要求,无法律则无行政,政府实施行政行为必须获得法律的授权[6]。)有颇多相似之处。政府实施财政行为,本质上仍然是一个“行政”的过程,财税法具有行政法属性。事实上,目前的财税法学研究就深受行政法学控权论理念的影响。然而,即便是行政法控权论理念也早在上世纪90年代就受到了“平衡论”理念的挑战[7]。还有的学者在批判传统行政法学理论的基础上提出了“积极行政法”的概念,并进而指出,“‘法律对于行政的控制’不应该成为行政法的核心意蕴,‘法律对于行政的激励’才是当下法律人应该思考的重要命题。在‘积极行政法’理念之下,法律与行政关系的主旋律应当是:法律的价值取向由控制行政权转向保障权利自由和增进福利;在积极行政领域确认‘无法律之行政’,拓展政府的‘造福功能’”[8]。另有学者提出了“新管理论”——“朱维究、徐文星在引介英国公法传统中的‘功能主义学派’相关学说的基础上,强调了‘新管理论’对我国行政法发展的意义。新管理论认为,基于生态福利法治行政国家的理念,政府的角色由消极行政、干预行政、管制行政转向了给付行政和服务行政,由一中心、一元化的行政管理转向了多元化、多中心的社会治理,因此行政法的发展趋势就是全方位的社会管理法,是一种新的管理法”[9]。上述关于行政法的新理念,为我们强调财税法应当加强公共财产保护的功能目标提供了一种有益的启示。

虽然目前我国学者也提出从财政收入的汲取、管理及分配三个角度构建财税法体系,但是,首先这里的“管理”一般仅仅是对税费等财政收入的管理,没有关注其他形态的公共财产(比如公物)的管理与保护问题。其次,即便是对税费等财政收入的“管理”,和关注征收与分配环节相比,这种对“管理”环节本身的关注也明显不足。基于“积极行政法”及“新管理法理念”的启示,财税法亦应当更加关注和强调政府对公共财产的管理与保护。对公共财产进行积极保护,减少公共财产的损耗就等于延长了公共财产可供利用的时间,事实上也就相当于节省了稀缺的财政资源。

2.权力与权利关系理论重构之视角

从某种意义上说,民众能从统治者那里得到好处(包括各种权利)与其自身无关,是统治者之间的内斗“成全”了普通民众。纵观西方发达资本主义国家的发展史我们就能清楚地看到这一点——资本势力对工人和农民的压榨一点也不比封建势力弱。正如托克维尔所言:“贵族有时为了反对王权,有时为了从对手手中夺权,而把政治大权交给了人民。更为常见的则是,国王为了贬抑贵族而让国内的下层阶级参加了政府。”[10]资产阶级议会在历史中所扮演的角色一点也不像它们宣称的那样伟大,普通民众成为统治阶级内部争相利用的对象。因此我们就不难理解为什么“权利宣言”发布的时间如此之早,而权利的“兑现”则是在近两个世纪之后。

奉行私有制的西方国家,资产阶级启蒙思想家一开始就从“社会契约论”的政治学假设出发,论证了“私有财产权”的基本人权地位,进而“征税权控制”作为资产阶级与封建王权政治妥协的工具被推上了历史舞台。“有限政府”的理念在西方国家深入人心,因此对政府权力的警惕与控制,自从资产阶级政权建立伊始就长期占据着西方政治哲学的“核心”。中国近代史与西方国家完全不同,中国近代的历史使命一直都在呼唤一个强有力的中央政府——而不是一个像晚清政府那样懦弱无能、任人宰割的政府。对公权力的警惕与控制长期以来都没有占据中国政治哲学的“核心”,恰恰相反,无产阶级革命正是要靠建立强大的国家权力来防止官僚及资本势力对普通民众的压榨。由此可见,从一开始,中西方对“权力”和“权利”关系的理解就是有所不同的。

随着福利国家的兴起,一些西方学者对“权力”与“权利”之间的关系进行了深刻的反思。霍尔姆斯与桑斯坦教授是其中杰出的代表。他们在《权利的成本——为什么自由依赖于税》一书中提出了一系列著名的论断,比如,“公共政策的决定不应该以假想自由与征税者敌对为基础,因为如果这两者真的是对立的,那么我们所有的基本自由都将等候被废除”[11],“自由不是不需要依赖于政府;相反,积极的政府为自由提供了条件”[11]。通过以上论述可知,权力与权利之间不是天然的对立关系,并不是“权力”被控制的越多,人民的“权利”就能被保护得越好。权利与权力都存在被滥用的可能性,而它们之间的有效互动能够改善彼此的品质。

公共财产权控制理论仍然是站在“权力”与“权利”对立的角度去理解它们之间的关系,策略性地忽视了权力对于权利保护和品质改善的一面。将财税法定位于通过控制公共财产权而对私人财产进行保护的法律,就会和行政法的功能相混同,而且没有揭示出其作为公共财产法的主要功能。法律对于私有财产的保护主要是消极的,而对于公共财产的保护则主要应当是积极的。尽管随着财产权权利内涵的扩张,对其保护也呈现出了“积极”的一面,但是那主要是由宪法和行政法等公法完成的。总而言之,财税法的主要功能应当是考虑如何对公共财产进行积极地保护,如何去发挥公共财产的最大效用。

3.议会地位与职能变迁之视角

如果我们强调对公共财产权的控制,那么关注人民代表大会的作用就成为一种在逻辑上的必然延伸,因为这正是民主法治的题中之义。但如果我们认真审视现代社会议会地位与职能的变迁,就会发现通过议会本身去控制政府的各种权力已经变得非常困难了。

西方法治发达国家的议会政治均是历经上百年的时间方才成熟和完善,即便如此,仍不得不面对“议会势微”的政治现实。近代之后,在全球化浪潮的席卷之下,我国将更加难以获得让议会政治自然演进的时间。就我国而言,尽管全国人民代表大会在名义上享有立法权、预算权、人事任免权和监督权,但实际上这些权力,特别是前三项权力并不真正由人大掌握。“一个令议会非常尴尬却必须承认的事实是,议会虽然在国家政治生活暨预算中享有至尊的权威,却不得不在预算实践中接受行政机关的实际主导地位——尽管他们从未声称无视议会的权威。”[12]再比如面对二战之后的英国政治现状,詹宁斯就曾指出,“英国政府如果不是世界上唯一最强有力的政府,也是最强有力的政府之一。它通常支配着一个稳定多数,虽然就一种意义说,下院控制着政府是实在的,但就另一种并且更实际的意义说,政府控制着下院”[13]。中国的议会政治很可能会面临需要“跳跃”发展的阶段。科技的发展使得决策越来越依赖于专业的技术能力而非常识,另一方面,议会表决所依赖的“智囊”与政府制定公共政策所依赖的“智囊”已经高度同构,有大量的高级政府官员(比如各省的省长与省委书记)成为人大代表,因此这就使得我国的人民代表大会制度具有浓重的“议行合一”色彩。在此背景之下依靠人民代表大会本身能否对公共财产权进行有效控制就充满了疑问。

无论我们承认与否,“议会”在现代国家治理体系中的地位已经大大下降了,随之而来的则是“议会”功能的转变——从决策者逐渐转变为监督者。议会已经由一个积极审议重大问题的决策机构,蜕变为消极审议政府决策的监督机构。政府根据其价值判断和行政目标作出一系列的决策,然后通过“汇报”的方式争取议会的“同意”。议会越来越成为一个政府寻求政策合法性的政治象征符号。综上所述,从实现路径的角度出发,考虑到控权目的实现本身的困难性,公共财产权控制理论或许就更加难以令人信服了。

三、公共财产法视野下财税法功能之定位——公共财产保护的视角

(一)当代中国面临着异于西方的本土财税法问题

人们提到征税时,经常引用洛克的名言,“政府没有巨大的经费就不能维持,凡享受保护的人都应该从他的产业中支出一份来维持政府。但这仍需得到他自己的同意,即由他们自己或他们所选出的代表所表示的大多数的同意。因为如果任何人凭着自己的权势,主张有权向人民征课赋税而无需取得人民的同意,他就侵犯了有关财产权的基本规定,破坏了政府的目的”[14]。学者在论述征税权控制的起源时,通常都会从1215年的《英国大宪章》所彰显的“无代表不纳税”之理念开始。然而,在了解新中国财税历史后,通过比较就可以发现,“税收及其分配(财政)是西方政治家永远的中心议题……但在我国,税收在很长时间内都是无足轻重的,在‘文化大革命’之前的历次在党代会报告和政府工作报告中,税收根本就无从提起。只是从党的十二大以后,在党代会和政府工作报告中,税收才被略略提及,但也只是在发展经济的大纲之下,作为财政分项之中的一个小目而已,充其量不过几十个字的概括要求”[15]。从某种意义上讲,可以说我国与西方国家面临着不同的财税法问题。在计划经济体制下,维持国家运转的财政收入主要不是来自于公民的税收,公民虽然仍旧掌握部分财产,但是数量极少,公民所享受的福利大多由国家根据计划统一调配。因此在20世纪90年代之前,税收并不是我国政治家所关注的中心议题。

建国之初我国完全没有政治学意义上的“纳税人”概念,对“国家”的理解也并非基于“社会契约论”这一政治学假设。中国人关注“税收”并不是为了对抗和限制政府,恰恰相反,计划经济时期的中国,民众几乎不用交税——我们为什么要改变一个原本公民几乎不用纳税的体制,不纳税岂不是更好吗?社会主义制度确立之后,我国的核心政治命题一直是——如何正确处理人民日益增长的物质文化需要与落后的生产力之间的矛盾。可以想象,政府必然会用一种最有效的方式去对待这个政治命题。因此,由计划经济体制向社会主义市场经济体制转轨的特殊历史时期,财政与税收成为促进经济发展的政策性工具,其主要功能就是宏观调控,这也是为什么经济法学者往往将财税法作为经济法的一个分支——宏观调控法来阐述的原因。

我国经济体制改革的过程从某种意义上说也是一个“公共财产私有化”的过程,涉及到大量国有资产的管理与处置问题。国有资产是“众人之财”的表现形式,属于非常典型的公共财产。国有资产的流失、浪费与闲置意味着公共财产分配的不公和利用效率的低下,对此财政法在制度层面上作出回应责无旁贷。原因是显而易见的,当今的中国仍然处于一个社会的转型期,从公共财政的角度去理解“税收”的征管与分配问题仅仅是对“增量”问题的关注,“存量”问题——价值巨大的国有财产的管理、处置与保护——仍有被充分关注的必要。财税法如果抛弃了对中国社会转型期财政现象的关注与回应,而直接将目光聚焦于税费的征收、管理与分配,这是远远不够的。存量问题才是财税法首先应当关注的问题,并且这也是中国特色的财税法问题。

(二)中国本土财税问题的产生决定了将财税法的主要功能界定为保护私有财产的狭隘性

回顾我国经济体制改革的历程可知,国有企业改制过程中造成的国有资产的大量流失与财税法的缺位有极大关系。大规模的国企改革发生在20世纪90年代,财税法本应为大量国有资产的管理、保护与处置提供法律依据,但终因学术资源投入有限、学术框架的束缚,以及对该领域的关注不足最终导致了财税法在这一过程中的缺位,这不能不说是一大遗憾。

国有资产一般可以分为经营性国有资产和非经营性国有资产。在经营性国有资产的领域,国有企业完成现代转型——用“新三会”取代“老三会”*“老三会”是指国有企业和集体企业中的党委会、职工代表大会和工会;“新三会”是指公司制企业中的股东会、董事会和监事会。,政企分开,建立起现代企业制度并强调公司治理——之前,在国企改革的过程中,大量国有资产(包括经营性的与非经营性的)的处置都对当今社会利益格局的形成产生了广泛而深远的影响。非经营性国有资产领域同样问题多多,有管理学领域的学者已经从非国有资产的形成、使用、处置、管理及监督五个方面进行了总结[16],而财税法学者对此却很少关注*比如刘剑文、熊伟教授合著的被认为是经典教材的《财政税收法》(北京:法律出版社,2014)并没有将国有资产管理与保护的法律纳入财税法的体系。而在新修订的预算法中,国有资本经营预算已经成为了一种独立的预算形式。。有的经济法学者则主要从国家干预经济的角度出发对经营性国有资产进行了较多关注,而对非经营国有资产的研究则浅尝辄止;还有的经济法学者将国有资产的管理排除到经济法研究的范畴之外*在漆多俊教授主编的《经济法学》教材(武汉:武汉大学,2004)中,开辟了“国家投资经营法”作为单独的一编,但是仅仅是一个大致的概述,而且对非经营性国有资产的介绍基本上是一笔带过。在张守文教授主编的《经济法》教材(北京:科学出版社,2008)中,则没有对国有资产的管理予以关注。在杨紫煊教授主编的《经济法》教材(北京:北京大学出版社2014年第5版)中,将固定资产投资法律制度(第二十一章)、国有资产管理法律制度(第二十三章)、自然资源法律制度(第二十四章)、能源法律制度(第二十五章)等与国有资产相关的法律制度在第三编“宏观调控法”部分进行了介绍。。反而是一些管理学领域的学者对该问题进行了较多的研究。此外还有更多的政治学、经济学以及管理学领域的学者对非经营性国有资产规制问题进行了研究[17]-23〗。如果经营性国有资产已经进入到公司企业法和经济法的视野,而有其特殊规制之处的话,那么对非经营国有资产的管理、处置与保护问题则毫无疑问应当纳入到财税法的范畴之中。总之,那些并不以“货币”而是以“公物”或“资产”的形式体现的公共财产,均应进入到财税法保护的视野中来。将财税法的主要功能界定为保护私有财产是狭隘的。

(三)公共财产法视野下的财税法之主要功能应当界定为保护公共财产

公共财产不能被简单地理解为私有财产的集合。实现对公共财产的保护,控权公共财产权尽管必要但却难度极大,并且对公共财产权控制目的之理解亦有所不同。

首先,国家在汲取财政收入过程中强调对公共财产权的控制可以认为主要是为了保护私有财产。国家筹集财政收入主要依靠税收、行政收费、政府基金以及经营国有企业等方式。税收对私人而言是一种侵益行为,因此应当强调“税收法定”原则,以此来控制国家征税权的滥用;行政收费虽然一般强调应当遵从“成本补偿”原则,但是由于行政机关也往往容易滥用行政权,超越成本补偿的边界而侵犯私人的财产权;经营国有企业,则要求政府遵从“竞争中立”原则,不能为了最大化国有企业效益而侵犯其他市场主体的权利。

其次,国家在管理财政收入和分配财政收入的过程中,强调对公共财产权的控制则主要是为了保护公共财产——即如何提升公共财产的利用效率以及分配的公平性。对财政收入的管理和分配一般并不直接涉及到公民、企业等私主体的财产权保护问题*但是直接面向私人的财政补贴、行政给付等除外。。比如财政收入管理阶段中的国库集中收付制度就是为了提升公共资金的利用效率,防止对公共资金的坐支、截留、挪用,保护公共财产。以上制度目标都与财税法的私人财产保护功能想去甚远。

第三,以“公物”或者“资产”形式存在的大量国有公产与国有私产在奉行社会主义制度的我国是一个不争的事实,也是中国的基本国情。所以,对上述国有财产的保护同样构成了财税法的价值追求。这显然与私有财产的保护目标也明显不同。

因此,当我们深入观察公共财产权的不同运行阶段时,可知在“公共财产”产生、发展的不同阶段,其价值目标是明显不同的。

综上所述,财税法在涉及财产权保护的功能上是双重的。财税法治的流行话语使我们有意无意地忽视了财税法的公共财产保护功能。此外,财税法对公共财产的保护不同于对私有财产的保护,财税法对公共财产的保护是积极的。这主要体现在对政府管理与分配财产的保护机制上,与私人可以通过行政诉讼保护私有财产不同,公共财产的保护具有明显的“不可诉性”。正是从这一意义上讲,我们说财税法的主要功能是保护公共财产而非私有财产——私有财产的保护事实上已经处于行政法的范畴了。

四、结语

考察新中国的财税史可知,我国在计划经济时代,在建设财政理念的指导之下,属于公民可支配的私有财产数量极为有限,控制国家征税权来保护私人财产的理念根本无从谈起(“一五”计划时期,国家向农民征收的农业税和农村其他税收只占财政收入的9.8%.国家的建设资金基本来自于没收的官僚资本以及国家掌控的工业企业的收入[24]);而20世纪90年代初的财税体制改革则首先从“财政权力”的角度重构了中央与地方的关系,使得中央政府获得了推行经济体制改革的权威与财力,然后才逐步涉及关于纳税人私有财产的保护问题。财税改革是我国完成国家治理模式变革的切入点,起初其与强调对私人财产权之保护并没有直接关系,这也正是很多学者将财税法的本质理解为作为经济法分支的宏观调控法的原因。就当前而言,在社会转型期应当首先解决好“旧制度”下的“存量”问题——国家建设财政理念下国有资产的管理、保护与处置,然后再考虑如何应对“新制度”下的“增量”问题——公共财政理念下财政收入的汲取、管理与分配。中国财税法对这两个问题都应当作出积极回应。综上所述,在公共财产法的视野下,财税法的主要功能不是通过控制公共财产权来保护私有财产,而是保护公共财产。

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Exploring the Function of Fiscal and Tax Law

from the Perspective of Public Property Law

——A Perspective Different from the Protection of Private Property

HONG Xiao-dong

(SchoolofLaw,WuhanUniversity,WuhanHubei430072,China)

Abstract:From the perspective of the public property law, it is narrow to define the main function of fiscal and tax law as protecting private property right by controlling public property power. The theory of controlling public property power is challenged from different angles by the change of administrative law philosophy, the theory reconstruction of the relationship between power and right and the change of the parliament's status and function in the modern state governance. The local financial issues of China provide enlightenment for us to explore and analyse the function of fiscal and tax law from a perspective different from the protection of private property. Through the analysis of different operation stages of public property power, the author thinks that from the perspective of public property law, the main function of fiscal and tax law should be defined as protecting public property rather than protecting private property by controlling public property power.

Key words:public property power; public property law; the protection of public property; the function of fiscal and tax law

(编辑:李红)