论程序决定权分配的模式——从证人出庭作证的视角出发

肖维欣

中国海洋大学法政学院，山东 青岛266100

证人不出庭作证是中国司法的重要问题，据数据表明，刑事案件证人的出庭率非常低，甚至有的地方的刑事案件中，几乎没有证人出现在刑事案件的审判当中，取而代之的是证人的口供证明而非证人本身。这个问题现象的背后，所指向的是证人出庭作证决定权的问题，还是事关程序性事项的决定权，更是制度层面的问题。本文将从证人出庭作证的视角出发，总结程序决定权的分配模式，并对各种模式进行分析，最后给出结论。

一、司法决定模式

根据我国现行刑事诉讼法的规定，经当事人的申请，当法庭认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。经法院通知对于拒不出庭作证的法庭可以强制其出庭。事实上，这条也意味即使当事人不提出申请，法院认为证人有出庭的必要证人也应当出庭。①而且在刑事诉讼法修改之前，我国司法实践的习惯性做法一般也是由法官决定并通知证人出庭。我们姑且将这种称之为裁判权决定模式。

(一)裁判权模式的理论根基

这种模式的产生原因根源于中国刑事司法的一项传统，即由法官主导庭审进程，这也是我国长久以来形成的庭审方式。从法系分类上看，这一点也被很多教材提及，认为是大陆法系与英美法系在庭审上的不同。从理论上讲，由相对专业以及客观中立的法官主导庭审进程可以在一定程度上，更好的发现真相、保障审判公正以及提高效率。②

(二)对该理论的反思

裁判权决定固然能在一定程度上协调处理好实体价值、程序价值和效益价值。但这仅仅也是在理想状态下才会出现的情况。事实上在这种情况下证人是否会出庭作证完全取决于法官审理案件的需要。在各种价值的选择以及实现，在很大程度上也取决于法官的价值取向。③在我国的实践之中，真实以及效率的价值大行其道，程序价值往往被法官所忽略。而且由于笔录中心主义的影响，法官认定的事实很大程度上与真实无关。在有的案件之中，有时出于一种法制宣传教育的，对于认定事实没有任何争议的案件，证人也可能会出庭，这样也会严重的损害效率。在这里，更多的是追诉犯罪的需要在发挥着作用，而并非上述的真实、程序、公正或者效率，因此这种模式或许可以称为追诉需求决定模式更为恰当。

二、诉权决定模式

在上述立法决定模式遇到危机之后，实务界和学界开始反思，并提出了一系列对策。其中一部分学者和司法人员主张参照西方国家，特别是美国的经验，走一条放权平等的道路，即是否出庭作证由当事人自行决定，无论哪一方提出要求，证人都必须出庭作证。法官不再享有决定权，仅在证人不出庭作证的情况下可以强制证人出庭。④这种思路有一定的立法基础，在这次刑事诉讼法修正的草案讨论阶段，有一些人提出公诉人、当事人以及辩护人对证人证言有异议，可能影响重大量刑的，证人即应出庭作证。虽然后来此项提议被否决，但这也代表着其作为一种较为主流的理想模式被广泛接受。在一些省份的证人出庭作证改革的试点之中，也有一些采取的是这种方式。

(一)诉权决定模式的主要理由

双方充分对抗，从理论上讲，不仅是发现真相的最好方式，也是保障当事人诉讼权利的更好方式，因为每个人都会是自己利益最好的维护者。而根据经济学经典著作以及心理学的著作中所呈现的理性选择理论，每个人都是趋利的。按照此种观点，法官也是人，法官也不过是自私自利的人中的一员，其更多关心的是自己的利益，其最多只会顺带照顾当事人的利益。此外，我国在96年以后开始逐步加强庭审过程中的对抗性因素，力图解决庭审流于形式的问题。

有鉴于此，诉权决定模式不仅符合我国立法的发展潮流，还会带来一系列积极效果。第一，这能够充分保障被告人的辩护权，特别是质证权。被告人作为质证权的享有者应该由其决定证人是否需要出庭接受质证，而法官并不享有质证权，由其来决定证人是否出庭有着越俎代庖之嫌。第二，有诉权决定证人出庭作证，有助于真相的发现。被告人作为最了解犯罪的状况出于维护期自身权益的需要，对于控方出示的不真实的证人证言有着反驳的欲望。这需要证人亲自出庭作证才能够实现。而对着检察官精心挑选制作的笔录除了一些逻辑上的漏洞以外很难对其进行证伪。⑤

(二)诉权决定模式的反思

从理论上讲，这种模式能够较好的发现真相。⑥但真相真的是如此么?事实上关于对抗模式是否是发现真相的最佳方式，即使在法制健全的美国也是一个一直处于争论之中的问题。在美国，由于事实问题是由非专业人士组成的陪审团认定的。律师要求某一证人出庭作证，往往会造成攻击证人品格的情况，使陪审团不相信这一证人的道德品质，以这种方式间接误导陪审团，最终获得胜诉的结果，这在很大程度上和真实并没有什么关系。虽然在我国，事实问题是由专业的法官认定，但是这一风险是依然存在的。此外，这一模式的最大风险可能是会严重影响效率，在我国由于缺乏证据开示制度，控方并不知道辩方对哪个证据有异议，哪个证据没有异议，其也不太可能让所有证人在法庭中等待，如果辩方一经提出，法官就要传唤证人出庭作证的话，这可能会导致反复休庭以及开庭，从而浪费大量的时间，降低案件效率。而且控辩双方都可能出于一些理由，要求每一个证人出庭作证，同样会占用大量的司法资源。这对于已经负担累累的中国刑事司法而言，这几乎是不可忍受的。不仅如此由于在中国的实践之中，被告人往往处于被羁押的状态，这也意味着被告人审前羁押期的延长，这可能也算是一种另类的“辩护从严”。

三、自主决定模式

对任何问题的反思不可能仅仅会有一个结果，一些学者在对证人出庭作证问题进行反思之后，得出了一个不太一样的结果，即法庭强制作证仅仅是一个治标不治本的解决问题之道。⑦如果证人不愿出庭作证而强制其出庭的话，不仅会给证人本身的生活带来很大的困扰，而且也不会对案件的审理产生实际性的帮助，甚至有时还会起到反作用。故应由证人自己决定其是否应该出庭作证，仅赋予法官通知的权力。在我国这次刑事诉讼法修正案之中，近亲属可以不被强制出庭作证，这是这一模式在一定程度上的体现。这种模式我们可以将其称之为自主决定模式。

(一)理论基础

自主决定模式的理论基础有三。⑧首先，只有自愿出庭作证才能正确定位国家与个人的关系。强制出庭作证意味着证人向国家尽义务，这背后的哲学基础是个人利益服从于国家利益。根据自由主义理念，个人的权利和自由应当高于国家利益。其次，自愿出庭作证符合我国正统的道德理念。我国公民受和为贵的儒家思想影响很深，一向有着无讼的观念，在自身权利受侵犯的情况下都不愿意提起诉讼，更何况在在诉讼中出庭作证。再次，证人自愿出庭，有利于保障证人的权益。以藐视法庭罪、传唤、罚款、拘留等方式强制证人出庭作证和以暴力、威胁等方式取得证人证言并没有什么区别。而且法庭难以区分证人是故意不作证还是确实忘记了案件的具体情况难以作证。

(二)对自主决定模式的反思

这种另辟蹊径的模式带有浓厚的自由主义，本文在这里并无意陷入对于国家利益和个人利益究竟应该谁服从于谁，这种主观色彩过于浓厚的问题的讨论之中。事实上这种模式可能有着这样一种逻辑，保障被告人权利及其意愿的重要性，远不应当高于保障证人的权利及其意愿的重要性。毕竟被告人是被追诉者，其应负担更多的配合追诉的义务，既然有配合追诉的义务被告人都不应负担，证人也自然不应负担。但是这一观点可能混淆证人和被告人的地位，被告人不仅是证据来源，其还有这当事人的地位，而相比之下证人仅仅是证据来源，而不具有当事人的地位。如果否定了这一地位的话那么刑事诉讼中似乎也不会需要证人这么一种诉讼参与人了。此外，对于我国公民所谓无讼的传统并不是一种精确的说法，黄宗智教授根据考察晚清以及民国时代的档案得出了恰恰相反的结论。最后，证人自然可能因为记忆力的因素，导致其不能有效的作证。在我国由于侦查往往耗时冗长，这种情况并不罕见。但是如果证人不出庭的话，也不可能确定其实故意不作证还是真的忘了。一味强调证人自愿性而否定强制作证有着因噎废食之嫌。由于证人在之前已经提供了证言，在这里更可能受损的是被告人。事实上这在更大程度也是一个被告人和证人利益衡量的问题。

四、结论

以上的讨论对证人出庭作证决定权的问题作了一些概括和总结，并站在尽可能客观的立场上进行了一定的反思。事实上证人出庭作证的决定权只是一个表面问题，这一讨论也许会适用于更广泛的范围，即程序性事项的决定权。事实上，程序性事项的决定权更多的也是一个制度层面的问题。无论是实践中的做法或者改革的进路都涉及更深问题。我国现行的制度，在很大程度上是出于对效益价值的考量做出的，这也反映出了我国刑事诉讼构造中裁判权控制模式。而改革第一种模式更多的站在了被告人中心的角度，更多的体现了程序争议的价值，从构造的角度来看，也体现出了诉权控制模式的影子。对于改革的第二种进路而言，无论用传统的价值理论或者构造理论都不能对其进行很好的解释，在这里有必要提出一种新的价值和构造来进行解释。在价值上可以将其称为尊严价值，当然这里的尊严并不是传统意义上的嫌疑人被告人的尊严，而是指特定情况下，其它的诉讼参与人的尊严。在构造论上，这也是对传统二元论诉权控制(包括私人诉权和国家追诉权)和裁判权控制的突破，因为证人并不享有诉权，而且在这里其也并不受诉权或者裁判权的控制。此外构造理论也只关心诉讼的主要参与者:控辩审三方之间的关系。⑨因此，我们是否可以将凡是对程序性事项产生决定性影响的人，纳入构造的研究之中。在这里提出一个非常不成熟的看法，我们可以对构造的划分做出一定的修正，除了诉权控制和裁判权控制之外还可能存在着一种辅诉权控制模式。

［ 注 释 ］

①罗海敏．两岸刑事证人出庭作证制度之比较［J］．证据科学，2012(3):11．

②陈光中．刑事诉讼法(第五版)［M］．北京:北京大学出版社，2013．50．

③郑金虎．影响法律解释的因素研究［J］．法律方法，2002(1):66．

④胡之芳．关键证人出庭作证制度研究［D］．湘潭大学，2011．11．

⑤李本森．关于刑事诉讼中辩护权性质的认识［J］．中国司法，2007(3):23．

⑥陈瑞华．证据法学研究的方法论问题［J］．证据科学，2007(5):27．

⑦韦志明．中国刑事诉讼证人不出庭作证的社会分析［J］．哈尔滨学院学报，2005(10):4．

⑧黎东玫．浅议刑事诉讼中证人出庭作证困难的原因及对策［J］．法制与经济，2009(17):2．

⑨邬丽宇．如何推进我国控辩平等的刑事诉讼制度之变革［J］．大观周刊，2010(37):37．