论存留养亲制度的回归*

2016-01-29王亚韵

法制博览 2015年36期

关键词：亲亲相隐刑事法律

孙　菁　王亚韵

扬州大学法学院，江苏　扬州　225009

论存留养亲制度的回归*

孙菁王亚韵

扬州大学法学院，江苏扬州225009

摘要：中国传统的伦理思想与封建社会的法律相结合，形成“存留养亲”制度，它是实现“礼法合一”，“礼刑并用”的重要一环，对中国整个封建社会的秩序产生重大的影响。在当今社会，存留养亲制度对我国的刑事法律的发展完善仍有重要意义。

关键词：家庭伦理；亲亲相隐；存留养亲；刑事法律

中图分类号：D929；D924

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2015)36-0036-03

作者简介：孙菁(1990-)，女，江苏盐城人，扬州大学法学院，硕士研究生，研究方向：刑法；王亚韵(1990-)，女，江苏南通人，扬州大学法学院，硕士研究生，研究方向：经济法。

一、引言

2015年扬州市一家网吧附近发生持刀伤人案，案发后王某逃离现场。警方经过侦查，了解到王某是出名的孝子，其母身患重病正住院治疗。最终蹲守在医院的办案民警在医院门口抓获了王某。

该案例暴露出“合法不合理”的困境，刑事法律制度与传统家庭伦理出现明显断裂。家庭伦理沦为立案侦查、定罪量刑的利用工具，这一局面令素有“亲亲尊尊”伦理传统的国人不安。

产生这些问题的一个重要原因是，中国的刑法体系没有考虑到在漫长的历史进程中已形成的中国人固有的传统思维和行为方式，没有意识到几千年来中华文明史中深厚的传统法律文化有期独特之处，而是对来自于对苏联模式的一味照抄，忽视了调查实践，脱离了中国的具体国情。社会主义法治首先应当是良法之治[1]，良法的特征是合乎人性，尊重亲情，得以让人们普遍遵守[2]，因此中国特色社会主义刑法体系中应体现尊人伦，顺人意，这样才会得到人们的支持和拥护。

二、基于家庭伦理的存留养亲制度溯源

中国传统的法律文化，遵循的是儒家“天人合一”的思想，所谓“天道远，人道迩”[3]，“天”是指以三纲为核心的天理，“人”是指“人伦”，即所谓“亲亲也，尊尊也，长长也，男女有别[4]”，讲的是家庭成员之间的人伦亲情关系。在中国古代，确实形成很多家庭伦理观，比如父慈子孝、夫义妇顺、兄友弟恭等等。虽然随着中国社会由传统向现代的快速转变，家庭的观念、结构也发生了重大变化，但是传承了中国几千年传统的这些家庭伦理观，仍然以各种各样的方式存在于人们的观念以及家庭生活中。中国古人也是智慧超群，将这些传统的家庭伦理观念运用到法律中，实现“礼法合一”，“礼刑并用”的局面，不仅稳定了封建家庭关系，更对封建社会的稳固产生巨大影响。典型的建立在家庭伦理上的法律制度是“存留养亲”。

存留养亲，亦称“留养”，指犯人的亲属年老而家无成丁，死罪非十恶，允许上请，流刑可免发遣，徒刑可缓期，将人犯留下照顾老人，老人去世后再实际执行刑罚的制度，是我国古代所独有、适用于各个阶层的一种特殊法律制度，该制度实行的目的，在于维护封建伦理与道德。

存留养亲制度形成于魏晋南北朝时期。至宣武帝正始元年制定法典时，存留养亲制度正式入律①。存留养亲制度完善于唐朝时期②。宋袭唐律，在这一方面没有多大的变化，而在金代，出现“存留养亲”与“官与济养”共存的局面，由官府保障罪犯家中孤寡老人的赡养问题。到元代律法中逐渐放宽了存留养亲适用的条件，从而扩大了该制度的适用范围③。明朝实行“乱世重典”的治国策略，继承和发扬礼法并用的传统治国思想，对存留养亲的适用条件规定的更为严格，使得该制度几乎束之高阁。清朝是存留养亲制度发展的顶峰时期，清律中增加了许多条例，使得存留养亲制度更加严密。清末，西方“罪刑法定”，“罪刑均衡”等进步文化思想传入中国，逐渐动摇了儒家思想的统治地位，沈家本主持修订的《大清新刑律》是中国历史上首部效仿国外资产阶级刑法所制定的刑法典，该法典并未保留存留养亲制度，之后修律也未见存留养亲的踪迹，从此存留养亲制度退出了历史舞台。

我国现行《刑法》中似乎并没有关于存留养亲制度的明确规定，但在《刑事诉讼法》中依稀可看见其存在的痕迹，比如监外执行制度中有一项是这么规定的，即妇女怀孕或者正在哺乳自己婴儿的可以改为监外执行，与古代所不同的是，古代是负罪子孙存留下来奉养长辈，现代则是有罪母亲存留下来哺育婴幼子女，但两者所表现的伦理亲情是一致的。

三、存留养亲制度回归我国刑事法律的意义

“存留养亲”之所以能在中国封建社会存续那么久，有其存在的合理性。它的产生符合封建宗法等级制度和儒家“以人为本”的伦常思想，存在于封建社会的各个历史阶段，适应了整个封建社会的发展，维护了整个封建社会经济、政治的稳定。同时“存留养亲”制度中所含的儒家家庭伦理中的“仁义”、“孝悌”思想，顺应了人们的本能需求，随人情，通人性，合人道，顺人心，得到了封建社会人们的支持和拥护，维护了家庭的稳定与和谐。

法“非从天下，非从地生，发于人间，合于人心”[5]，它的建立使得国家刑事与人类亲情的冲突，有了更缓和、更温情的解决途径，因此，在如今道德与法治严重冲突的今天，将儒家传统的家庭伦理思想融入现代刑法中是具有意义的。

*扬州大学学术科技创新基金项目。

(一)实证意义

1.有利于保护罪犯父母的权益，防止老年犯罪率的提高

笔者对2014年黑龙江某监狱服刑罪犯的家庭情况进行实地抽样调查，获取监狱一个大队服刑人员的年龄、父母年龄，以及是否独生子女的数据。接受调查的100名服刑人员中，有1名数据缺失，12名服刑人员父母皆已去世。对调查数据整理表格1如下。

上表1中，100名罪犯的父母，除已经去世的，达到60周岁年龄的仍有71人次，约占总调查人次的35.5%。罪犯老年父母权益保障的缺失，是一个亟待解决的重大问题。

刑法学界一度将焦点集聚在老年人的犯罪问题上，提倡发挥刑法保障人权、维护社会平稳健康发展的作用。2011年2月25日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过《中华人民共和国刑法修正案八》，该法律案规定，已满75周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚，审判的时候已满75周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。传统“矜老”思想能够关怀老年人罪犯，且对此在刑法修正案八中作出相应的改变，那么，根据举轻以明重的原则，将目光转向罪犯的家庭，无辜而又年迈的父母权益就更应该得到保障。亲亲相隐、存留养亲制度的回归，无疑能够更好地保护犯罪分子父母的权益，维护老年人的合法权益，同时它们将反作用于降低老年人的犯罪率，维护社会秩序的稳定。

2.有利于匹配法治社会目标，维护家庭结构的稳定

根据2014年黑龙江某监狱服刑罪犯的家庭情况的抽样调查数据，还可以发现不同年龄阶段犯罪分子家庭结构不同，见图1。

在40-89周岁年龄段，30-39周岁年龄段，独生子女罪犯占比16.3%，20-29周岁年龄段，独生子女罪犯所占比重为48.1%。由于我国未成年罪犯实行单独关押，此次普通监狱的抽样调查将这一群体整个儿排除在外，因此数据不能体现20周岁以下独生子女的占比状况。但根据30-39周岁段与20-29周岁段的占比变化情况可以推知20周岁以下在押罪犯中独生子女罪犯所占的比重应当远高于48.1%。而近年来我国独生子女的总状也呈上升趋势④，因此可以得出结论，独生子女犯罪率上升和维护家庭结构稳定是另一个需要关注的社会问题。家庭稳定，国家才能安定，这套理论对封建统治秩序的稳定确实有着不可磨灭的影响，在我们提倡构建社会主义和谐社会的今同样需要维护家庭结构的稳定，而传统的家庭伦理观念以及由此衍生的亲亲相隐、存留养亲制度的回归，将促进家庭的稳定和社会的安定。

(二)理论意义

1.是更好实践刑罚目的的需要

徒法不足以自行。刑罚的目的在于报应和预防的统一，而对犯罪人来讲，在惩罚其之后，还能预防其再次犯罪。刑罚是一种法，它具有强制性，这种强制性不仅要求具有合法性，而且要求合乎伦理性[6]。法律需要被信仰，才能真正渗透生活，让民众不仅从行为上遵守，而且从思想上认同，一部法律能够被民众信仰，主要取决于它是否植根于社会，是否符合民众情感上的认知。正如瞿同组先生所说：“法律是社会的产物，是社会规范之一，法律与社会的关系极为密切”[7]。世界上没有最好的法律制度，只有最符合国情与人民利益的制度[8]，而儒家传统的家庭伦理思想——亲亲相隐和存留养亲，就是建立在符合人民利益的社会基础之上，因此，将儒家传统的家庭伦理思想融入其中，未必不能在维护法律尊严的同时，注重对人性的关怀，并最终达到预防犯罪的目的。

2.是更好的对刑法社会机能反思的需要

在刑法理论上，刑法的社会机能有保障机能和保护机能之分[6]。刑法为国民而行使的机能是保护机能和保障机能[9]。刑法的保障机能是指刑法对人权的保障效用[6]，刑法的保护机能是指刑法对社会的保护效用[6]。人权保障与社会保护是相互对立的。在任何一个社会，人权保障与社会保护都应当相互协调，从而在更大程度上实现刑法的社会机能[6]。那如何实现人权保障与社会保护的相协调呢？亲亲相隐的适用会增加司法机关侦查犯罪的难度，但是会保障亲属的人权；存留养亲制度的适用会导致被害人家属情绪的不稳定，但是却给了留养之人一线希望。如何实现人权保障与社会保护的相协调呢？我们就需要重新反思刑法的社会机能，力求在不违背法律的基础下，又能巧妙的贯彻“以人为本”的思想。

四、存留养亲制度回归我国刑事法律之思考

(一)合理界定存留养亲适用的范围

对于存留养亲的适用范围，“谋反、谋大逆、谋叛是十恶中的头三项，严重危害了封建社会的稳定。就是清朝统治者评定存留养亲的标准也是以对其统治威胁的大小为其判

断标准的[10]。因此，在适用存留养亲时，对于危害国家安全罪的不适用。犯罪人对自己的至亲至爱犯罪时，也不应该适用，因为存留养亲维护的是亲人之间的人伦亲情，如果连自己的至亲至爱都可以伤害，就难以要求这样的人改过自新，奉养长辈、抚育幼儿。

考虑适用存留养亲制度的社会风险后，笔者认为可以结合财产型犯罪轻刑化的《刑法修正案(八)》实践，在财产型犯罪中推行存留养亲制度。推行留存养亲势必要匹配相应的刑罚措施。对于财产型犯罪的罪犯来说，预期收益高过预期成本时，财产型犯罪才会发生[11]。因此罚金比其他刑种更适用于财产型犯罪，第一，它降低了犯罪分子的预期成本，第二，它节约了司法审判系统成本，包括逮捕、起诉罪犯的费用。而重金钱罚轻自由刑生命刑，给适用留存养亲的经济型犯罪分子带来对应的经济生活压力，一方面能够更好地达到刑法的惩罚目的，另一方面也能起到良好的感化改造效果。

(二)在刑事程序法中建立人格调查制度

存留养亲的“暂不执行原判刑罚的特点”与我国缓刑有相似之处。《中华人民共和国刑法》修正案(八)中明确规定，宣告缓刑的必要条件是犯罪情节较轻，有悔罪表现。而在司法实践中仅仅依靠犯罪情节和悔罪表现来判断行为人是否有再犯罪的危险是远远不够的。因此，在刑事诉讼程序中，可以建立人格调查制度，不仅调查犯罪人的犯罪情节和悔罪表现，还要对犯罪嫌疑人生活、学习、工作的环境进行全方面调查，通过对犯罪分子的详尽而严格的调查可以使适用缓刑的依据更加充分。

[注释]

①<法例律>中规定：“诸犯死罪，若祖父母.父母年七十以上，无成人子孙，旁无期亲者，具状上请，流者鞭笞，留养其亲，终则从流，不在原赦之列”.从而以国家基本法典的形成将存留养亲制度正式固定下来.

②唐朝<名例律>规定：“诸犯死罪非十恶，而祖父母、父母老疾应侍，家无期亲成丁者，上请.犯流罪者，权留养亲，不在赦例，课调依旧，若家有进丁及亲终期年者，则从流，计程会赦者，依常例，即至配所应付，合居作者，亦听亲终期年，然后居作.”

③<元史·刑法志>记载：“诸窃盗应徙，若有祖父母、父母年老.无兼丁侍养者，则刺断免徙，再犯而亲尚存者，候亲终日，发遣居役.”从中可见，存留养亲从死刑适用于徒刑.

④国家统计局<中国2012年国民经济和社会发展统计公报>；国家统计局<中国2011年国民经济和社会发展统计公报>；国务院人口普查办公室、国家统计局人口与就业统计司，中国2010年人口普查资料，中国统计出版社，2012.

[参考文献]

[1]杨士林：论社会主义法治理念的基本内涵[J].山东社会科学，2010(6).

[2]李明珠，杨蓉.以“亲亲相隐”促进社会主义良法之治[J].经济·法学研究，2014.7.

[3]<春秋左传·召公十七年>.

[4]<礼记·大传>.

[5]<论语·为政>.

[6]陈兴良.本体刑法学[M].北京：中国人民大学出版社，2011.