论TPP中ISDS对既有国际争端解决机制的冲击

王 硕

辽宁大学法学院，辽宁 沈阳110036

一、国际争端解决机制的沿革

对于投资者与国家之间争端的解决，学者有不同主张。1868年，卡洛斯·卡尔沃提出卡尔沃主义，主张“在一国定居的外国人，肯定应该享有和该国国民相同的受保护的权利，但他们不能要求更多的保护。”[1]这也就意味着，卡尔沃主义拒绝将投资者与国家之间争端交由国际争端解决机构审理。1994年成立的WTO沿用了1947年成立关贸总协定的国际争端解决机制，但该争端解决程序仅适用于WTO成员之间。此种情况下，若跨国投资者遭受到东道国的不法侵害，其只能寻求母国进行外交保护。1966年《华盛顿公约》设立的ICSID规定，申请由其解决的争议应当具备三个条件:第一，争议双方须一方为缔约国，另一方为缔约国国民;第二，争议必须是因直接投资产生的法律争议;第三，该申请须以双方当事人书面同意为前提。争议一旦由ICSID管辖后，任何一方当事人不得单方撤销对ICSID管辖的同意，且投资者母国不得在进行外交保护，除非东道国政府拒绝履行ICSID的裁决。从国际争端解决机制的沿革来看，在国际投资和贸易日益自由化的趋势下，这一机制越来越多的注重对跨国资本的保护。

二、TPP中ISDS对传统国际投资争端解决机制的冲击

美国劳工联合会主席谢尔顿对TPP评价道，“TPP协议根本不是国家间的自由贸易协议，而是仅仅有利于1%的富人的单边协议。”在某种程度上，跨国资本的力量很可能会凌驾于国家主权之上。此种情况，在WTO时代是绝不可能出现的。因为，TPP引入了资本挑战国家主权的一个重要因素，即ISDS。此种争端解决机制不同于以往的国际争端解决机制，而是投资者与政府之间单向的争端解决机制。在TPP之前，只能是在国家之间才可以订立ISDS。现在，美国将ISDS改造后引入了TPP。虽然，TPP的最终文本尚未公开，但就目前所掌握的内容来看，TPP中的ISDS的运作体制与WTO争端解决机制大相径庭，而且在程序便捷性和时间节约性上更具优势。

美国与墨西哥均为NAFTA的成员，两国之间订有ISDS协议。墨西哥政府要求，美国公司Metalclad一定有效地要将有毒垃圾进行处理之后，才给其重新发放建设牌照。正是这看似合理的要求，却使得墨西哥政府被Metalclad一状告上了裁决委员会。因为，NAFTA第11章赋予私人投资者通过仲裁机制直接挑战东道国的行为和法规的权利。结果，墨西哥政府被判决败诉并赔偿该公司1670万美元。令人意外的是，裁决委员会的判决理由是墨西哥政府没有给Metalclad公司提供一个清晰而可预见的法律框架。在此判决面前，墨西哥政府只有两个选择:一是不承认该判决，结果就是被踢出TPP且不得再加入;另一个就是承认败诉，结果不但要赔偿1670万美元，而且还必须重新修订国内相关的法律，使其符合TPP精神。TPP之所以如此，主要有三个理由:

第一，在传统国际投资争端解决机制下，跨国公司不能直接告政府，只能通过母国外交保护，即国家控告国家，或者是基于争议双方协议提交国际争端解决机构。WTO争端解决机制比较复杂，控告方必须先向争端委员会申请。申请受理后，先行调解，调解不成，再由专家委员会裁决。整个程序基本上需要两年多的时间，但这对跨国公司而言时间成本过于高昂。同样，诉诸ICSID解决的成本也是相当高昂的。与之相反，在TPP的ISDS之下，跨国公司可以直接控告政府，裁决委员会马上进行裁判，其时间消耗远低于传统的国际投资争端解决机制。

第二，在TPP规则之下，跨国公司可以控告政府，而政府却不能控告跨国公司。这就意味着，当跨国公司与政府之间发生纠纷时，跨国公司既是运动员又是裁判员，即攻防是单向的。虽然，ICSID也有类似规定，但毕竟有诸多限制，并没有给跨国资本如此大的权利。如此一来，将会置国家于非常不利的地位。

第三，TPP裁决委员会有三个仲裁员，原被告双方各提出一名，第三个仲裁员或者由原被告双方协商指定或者由这两个仲裁员协商确定。除此之外，TPP中还规定有“最惠国待遇”，即TPP成员国给某个跨国公司一个特殊优惠，若被别的跨国公司发现该优惠待遇没有给自己，该跨国公司可以控告该成员国。

争议双方在解决争议时会面临进行何种解决机制的抉择问题。TPP中ISDS的出现，可能会使传统的国际投资争端解决机制遭到淡化，这些都会加剧争端解决机制的冲突。因此，TPP一旦能够建起强势的司法平台，并有效保持立法与司法效力之间的平衡，则势必将会冲击传统的国际争端解决机制的权威。为了避免这一后果的出现，欧盟在与美国进行的TTIP谈判中提议用国际投资法庭代替ISDS。

[1]王铁崖.中华法学大辞典(国际法学卷)[M].北京:中国检察出版社，1996:329.