关联企业参与分配的异化与矫正

●刘现珍

关联企业参与分配的异化与矫正

●刘现珍

数个关联企业被执行人在同一或不同案件中分别进入参与分配程序时，在债权债务清理、清产核资、制定债权分配方案等方面会出现一系列新问题，容易造成隐匿资产、规避执行等异化现象。参与分配制度在很多方面可以借鉴破产法的理念，在应对关联企业参与分配异化问题方面亦是如此，具体来说解决此问题的方式主要有三种，即揭开公司面纱、深石原则和实质合并原则。

关联企业 揭开公司面纱 深石原则 实质合并原则

参与分配制度作为我国民事强制执行中多个债权人金钱债权执行竞合的解决方式，其目的就是为了能够向所有债权人公平有序的清偿。数个关联企业被执行人在同一或不同案件中分别进入参与分配程序时，在债权债务清理、清产核资、制定债权分配方案等方面会涌现出一系列新问题，其程序远远比单个企业被参与分配复杂。

一、关联企业被参与分配的界定

(一)关联企业的法律界定

严格来说，关联企业并不是一个程序法上的概念，它属于实体商法的范畴。目前世界上绝大多数的市场经济国家都在立法上对关联企业做了界定，只是不同国家对关联企业的称谓上略有不同，例如德国称为连属企业，联合国《贸易法委员会破产法立法指南》称为企业集团。我国台湾地区称为关系企业，定义为“独立存在而相互之间具有下列关系之一的企业：其一，有控制与从属关系之公司；其二，相互投资公司。”①参见王天习：《关联企业的法律界定》，载《求索》2003年第1期。

从我国立法实践来看，法律位阶上的规范性法律文件并未对关联企业做出定义。在我国规范性法律文件中最早出现“关联企业”这样的法律概念是在1991年的《外商投资和外国企业所得税法实施细则》，该实施细则第52条规定：“税法第13条所说的关联企业，是指与企业有以下之一关系的公司、企业和其他经济组织：(1)在资金、经营、购销等方面，存在直接或间接的拥有或者控制关系；(2)直接或者间接地同为第三者所拥有或者控制；(3)其他在利益上相关联的关系”。2002年修订的《税收征收管理法实施细则》中沿用了这一表述方式。

目前学界一般将关联企业定义为：关联企业是指通过股权参与或资本渗透、合同机制或其他手段如人事连锁或表决权协议等方法，在相互之间存在控制与从属关系或重要影响的多个企业。②参见王欣新、周薇：《论中国关联企业合并破产重整制度之确立》，载《北京航空航天大学学报》(社会科学版)2012年第2期。

(二)关联企业参与分配的要求——债权平等

所谓参与分配，是指在一个案件中，被执行人的财产因金钱请求权被查封、扣押或者冻结后，被执行人的其他金钱债权人发现被执行人的剩余财产不足以清偿债务的，可以向人民法院申请参加已经开始的执行程序，就所有债权平均受偿的一种执行制度。③参见最高人民法院起草的《民事强制执行法草案(第四稿)》第195条，转引自董少谋：《民事强制执行法学》，法律出版社2011年版。参与分配的主要意义是能够最大限度的、公平的保护债务人的所有债权人的合法权益，使他们的债权能够在同一执行程序中得到公平的清偿，避免因债务人可得执行的债务，超过其财产时，致使有些债权人可能完全获得清偿，但有些债权人不能获得清偿的不公平现象。④参见王娣主编：《强制执行法学》，厦门大学出版社2011年版，第221页。

所谓债权的平等性，是指不同的债权之间不论成立时间的先后，都是平等的，不存在在先的债权优于在后的债权之说。以执行案件为例，如果债权人甲、乙都对债务人丙享有普通债权，则甲对丙的债权和乙对丙的债权是平等的，不存在先后、优先的问题。一般而言，法院的执行内容都是有具体给付内容的债权，这些债权是平等的。从债权的平等性角度来讲，债务人的所有财产都可以看做是对其所负债务的执行标的，只要不是具体的担保物权，就应该平等的受偿，在参与分配制度中，这种理念指导下的分配原则称之为平等主义。平等主义清偿理念由来已久，早在古罗马时期，著名法学家保罗就在《论告示》第59篇中指出：“当债权人中的一人要求控制债务人的财产时，人们问：是否只有提出了要求的人才能够占有此财产？当只有一个人提出要求并且得到裁判官允许时，这是否使所有债权人均有了占有财产的可能性？确切地说，在裁判官允许占有之后，这不被看做是对提出要求者的允许，而被视为允许所有债权人占有财物。”⑤[意]桑德罗·斯契巴尼选编：《民法大全选译·司法管辖·审判·诉讼》，黄凤译，中国政法大学出版社1992年版，第89页。法国、日本等国家在执行中就采用平等主义，《法国民法典》第2093条规定，债务人之全部财产为其全部债权人债权的共同担保，其卖得价款除个别债权人享有优先权的以外，应当按各债权人的债权数额的比例清偿。⑥《拿破仑法典(法国民法典)》，李浩培等译，商务印书馆1979年版，第289页。

平等主义背后折射出的，是公民在法律面前一律平等的宪法精神。这种平等，不仅仅是形式上的平等，更包括实际上的平等。如果申请执行人之间、申请执行人与被执行人之间或者数个被执行人之间有关联关系，很容易造成这些具有关联关系的企业之间的债权实际上优于一般债权。在市场经济的逐利性影响下，每一个申请执行人或被执行人都会根据自身利益最大化来选择行为的模式，关联企业之间由于各种联系、担保、控制，很容易掌握财产线索，也容易滋生同谋或者协同行动、先予受偿等不公平的行为。那些经济实力雄厚、社会关系复杂、拥有自己独立的律师团队的控股公司、企业、银行等，往往可以较为轻松的获取所需要的财产线索；而那些弱势群体往往无从得知线索，或者需要花费更多时间查找财产线索，从而导致轮候查封，最后无法得到清偿，这就导致了债权形式上平等而实质上的不平等。处于优势地位的关联债权人更容易得到债权清偿，处于弱势地位的普通债权人利益无法得到保障，从而使穷者愈穷，富者愈富，形成了执行工作中的“马太效应”。这样不但不利于保障当事人的合法权利，还会进一步导致贫富分化。这种在关联企业参与分配中的违反债权实质平等的现象统称为关联企业参与分配的异化。

二、关联企业参与分配的异化

(一)复杂的关联担保使债务清理十分困难

关联企业之间存在着复杂的关联关系，或有股权或资本渗透，或有协同行动协议，彼此之间密不可分。在关联企业向银行等金融机构举债时，与之有关联关系的企业往往会为其提供担保甚至相互担保。这样一旦企业的资金链出现问题，便会出现大量的担保、追偿的连锁债权，这些关联担保的追偿债务错综复杂，形成原因多样，交易频繁，使参与分配程序中的债务清理面临巨大的困难。

(二)复杂的控制关系为关联企业转移、隐匿财产提供了便利

关联企业是由数个企业组成的利益整体，当其中一个作为被执行人时，关联企业为了集团整体利益往往会做出“舍卒保车”的选择，即放弃作为被执行人的关联企业，将被执行人的财产转移到其他关联企业，例如资产低价转让、抵押、采购等，这样就通过表面市场化而实际上非市场化的方式达到了转移、隐匿被执行人财产的目的，使可供执行的财产减少，从而使参与分配的债权人的清偿率降低，严重损害申请执行人的合法权益。

(三)催生关联企业债权人与非关联企业债权人的差别待遇

从理论上讲，债权应该具有平等性。但是在实践中，一旦加入了关联企业的考量，债权平等就难以实现。关联企业是一个参与市场经济活动的“理性人”集合体，具有明显的自利性。一般而言，关联企业之间经济往来频繁，彼此的债权债务关系复杂，一旦其中一家企业成为了被执行人，它往往会想方设法先满足关联企业债权人的需求，例如双方协同行动，提前查封财产使其他申请执行人之查封成为轮候查封；虚构在前的抵押合同使关联企业债权人优先受偿；提前清偿关联企业债权人的债务等。这是对强制执行实质正义的损害，也是对参与分配制度设立初衷的背离。

三、关联企业参与分配的规制

目前我国有关参与分配的法律规定不完善，只是在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称《适用意见》)和《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称《执行规定》)中做了简单规定，立法位阶较低。参与分配制度，“作为有限破产制度的副产品，通过与破产制度的分化配合实现平等清偿债权的目的，在本质上扮演着准破产程序的角色。”⑦参见童兆洪、章青山：《破产与执行：功能定位与制度协调》，载陈光中、姜伟主编：《诉讼法论丛》(第10卷)，法律出版社2005年版，第315—316页。因此在很多问题的处理上，参与分配制度可以借鉴破产制度，对于关联企业参与分配程序的处理亦是如此。具体而言，对于关联企业参与分配案件可以在以下几方面加以规制。

(一)揭开公司面纱

揭开公司面纱，又称公司人格否认，是指“控制股东为逃避法律义务或责任而违反诚实信用原则，滥用法人资格或股东有限责任待遇，致使债权人利益严重受损时，法院或仲裁机构有权责令控制股东直接向公司债权人履行法律义务，承担法律责任。”⑧参见刘俊海：《新公司法的制度创新：立法争点与解释难点》，法律出版社2006年版，第85页。揭开公司面纱规则的本质在于对照公司法人人格独立于股东有限责任制度的设立初衷，当关联企业股东滥用法人人格与其有限责任而伤害债权人利益、对参与分配的公平价值与社会实质正义造成损害时，由股东直接对被参与分配的关联企业债务人的债务承担责任。

公司制度是现代市场经济制度中最伟大的发明之一，它为股东提供了合理的风险控制手段，活跃了市场主体的交易活动，刺激了投资者的投资积极性，有利于企业吸收和利用社会闲散资金。但凡事都有两面性，有限责任也存在着固有的缺陷，在参与分配案件中，被执行人滥用独立人格，股东过度投机，尤其在关联企业参与分配案件中，母公司与子公司容易产生人员、管理、业务、财产上的混同，在执行过程中发生被执行人财产在其母公司控制下，从而产生无法查控、无法拍卖、变现的结果，严重损害申请执行人的权利。

《公司法》第20条规定，公司股东不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。A公司与B公司是关联企业，A公司持有B公司70%的股份。B公司分别从C、D、E三家银行取得贷款而无法偿还，C、D、E三银行分别起诉并取得了生效裁判，申请执行后进入了参与分配程序。A公司以股东身份作出决议将B公司财产转让给A公司，导致C、D、E三银行的债权无法实现。在这种情况下，依照我国《公司法》第20条的规定，参照我国参与分配制度设立的初衷，可以直接无视B公司的法人独立人格与A公司的股东有限责任，直接由A公司对B公司的债务承担责任，将A公司追加为被执行人。

(二)深石原则

深石原则是指在“母子公司场合下，若子公司资本不足，且同时存在为母公司利益而不按常规经营者，在子公司破产或重整时，母公司对子公司债权之地位应居于子公司优先股东权益后”。⑨参见赖英照：《关系企业法律问题及立法草案之研究》，载《于氏公司法论文集》，台湾证券市场发展基金1990年版，第138页。这一原则在参与分配程序中也可以适用，即当某企业作为参与分配案件中的被执行人时，与其有控制关系的关联企业对该被执行人通过不当市场行为取得的债权，应当居于其他债权人之后受偿。深石原则打破了债权形式上的平等性，通过对普通债权人之债权的倾斜性保护，打破了一般参与分配的清偿顺序，以实现不同债权之间的实质公平。

深石原则在什么情况下可以适用，不同学者有不同见解，主要又分为自动居次理论和衡平居次理论。所谓自动居次，就是母公司对子公司的债权无条件的居次于子公司的其他债权人之债权。而平衡居次，是指应当综合案件的具体情况进行考量，只有在关联企业存在不正当经济行为时，才适用深石原则，该学说的代表人物是美国著名法官、法经济学家理查德·波斯纳。相对来说，相比自动居次理论这种不分缘由的无差别对待，衡平居次原则更加符合正义的理念，因此历来被学界和实务界所接受，目前已成为深石原则的主流解释。

在上述案例中，如果A公司对其子公司通过不当行为取得了债权而与C、D、E三银行共同进入了参与分配程序中，那么基于深石原则，B公司的资产应当优先清偿C、D、E三银行的债权，A公司对B公司的债权应当居于此三项债权之后，只有C、D、E三债权人的债务得到清偿后，才能对A公司的债权进行清偿。

(三)实质合并原则

实质合并原则是在数个具有关联关系的企业在不同的执行案件中都作为被执行人参与分配的处理原则，即将在数个参与分配案件中作为被执行人的、具有关联关系的企业视为同一个整体，将他们的债权、债务与资产合并计算，并不考虑这些关联企业之间的相互担保关系与债权债务关系，将合并后的财产，依比例分配给参与分配案件的申请执行人。

实质合并原则具有深层次的经济学基础。一切法律问题归根到底都是经济关系的反映与要求，任何法律关系无不体现经济关系的规律和原则，法律与经济不可分割的联系正是法律最具现实性、实用性的表现。⑩参见周显志：《法律经济学若干理论问题探索》，载《财经理论与实践》1996年第2期。实质合并原则的理论基础是1947年美国哥伦比亚大学Adolph Berle教授创立的企业主体理论。企业主体理论的核心观点是企业整体责任理论，即当数个公司之间的经济联系足够密切时，即使在法律上具有相互独立的人格，仍将他们作为一个整体来处理。判断一个公司是独立的还是与其他公司构成一个整体，应当考查该公司的公司事实是否符合企业事实。其中公司事实即法律事实，而企业事实即经济事实。⑪Berle. The Theory of Enterprise Entity. [J] Colombia Law Review, 1947: 344.也就是说，数个企业即使符合数个独立法人的法律条件，但在实际经济往来中属于一个整体，就可以在特定情况下否认各公司的独立地位，而将其作为一个企业集合来看待。

在参与分配案件中引入实质合并原则，是为了解决被执行的数个关联企业之间相互担保、经济往来密切而导致的清理困难。关联企业之间充斥着大量的财务混同问题，加上当前许多被执行企业的财务账册资料并不健全，大量财产难以认定归属，在执行中难以采取执行措施。实质合并原则可以很好的处理这一难题，为参与分配实施细则的完善提供新的思路和理念。

通过上述案例我们可以更加直观的了解实质合并原则。A公司的债权人B、C、D、E申请对A公司参与分配，B公司的债权人A、F、G、H申请对B公司参与分配，A公司与B公司具有关联关系。按照实质合并原则，可以将A公司与B公司视为同一体，相互抵消A、B之间的债权债务关系，再由C、D、E、F、G、H六主体对A、B公司的集合参与分配。由此我们可以得出参与分配中的实质合并原则的特点：(1)作为参与分配案件的被执行人的关联企业之间的债权债务关系并不是参与分配中所要考虑的清偿内容，因为关联企业被实质合并之后，A、B公司之间的债权债务关系只能被视为关联企业集团的内部经济行为，而一个主体的内部经济行为不能对抗其债权人的债权请求。(2)参与分配案件中的实质合并，并不区分申请执行人是否与被执行人有债权债务关系。例如上述案例中B公司并未与C公司发生债权债务，但参与分配时可以分配到企业B的财产。

(作者单位：莱芜市莱城区人民法院)

责任编校:石少红