论非法证据排除规则的实现——以规范与实践为视角的双重展开

●韩振兴

论非法证据排除规则的实现
——以规范与实践为视角的双重展开

●韩振兴

非法证据的存在不仅破坏了刑事诉讼的基本职能和价值，部分非法证据的收集过程和由此而来的裁判结果还造成了对基本人权的严重侵犯。近年来，我国司法领域中发生的错案均与非法证据有关，这在侵害当事人权利的同时，也让我国的司法公信力为之付出了惨重代价。因此，在现代法治国家，非法证据排除规则必不可缺。在比较借鉴国外规则、总结司法解释和实践经验的基础上，新修订的《刑事诉讼法》明文规定了非法证据排除规则，标志着这一规则在我国刑事诉讼领域的立法确立，这是我国刑事法治进程中具有里程碑意义的事件。

然而，源于美国的非法证据排除规则，其真正实现是一国整个刑事诉讼制度的产物。虽然我国立法明确了对非法证据的排除，但由于我国刑事诉讼制度自身的特点，以当前的刑事司法实践为视角进行审视，该规定的实现前景尚不足以乐观。作为一种价值冲突规范，该规定自身的疏漏与我国当前的刑事诉讼制度的整体状况共同作用，决定了这一规则在我国刑事诉讼中的真正实现尚有多方面要素在制约，需要反思和重构。因此，在充分肯定我国当前关于非法证据排除规则的立法规定的同时，更需要以规范和实践为双重视角的批判思维，以此展开来发现我国刑事诉讼法关于该规定本身的问题及实践中的制约要素，并为其实现创造积极条件。

一、检讨：制约在规范与实践当中并存

非法证据排除规则的实现，依赖于具有高度可操作性的规范化条文规定和与之相契合的刑事诉讼实践。但反观我国当前关于非法证据排除的立法规定本身和实践状况，其实现的条件并未完全具备，尚有多种要素在制约。

（一）规范的明确性和可操作性不足

法律语言的精确程度，是立法水平和法律制度完善程度的重要体现。但由于法律文本必须对生活事实开放，所以法律规定又应有一定的模糊性，然而法律规定如果模糊性过度，则会损害其可操作性。“作为规范司法活动的准则，非法证据排除规则更应具有明确性和可操作性”。①何家弘：《适用非法证据排除规则需要司法判例》，载《法学家》2013年第2期。一般而言，理想的非法证据排除规则应当对非法证据的内涵和外延进行相对明确的界定，②有学者认为此项属于非法证据排除规则之“实体构成规则”的范畴，见陈瑞华：《非法证据排除的中国模式》，载《中国法学》2010年第6期。这是进行非法证据排除的逻辑前提。由《刑事诉讼法》第50条规定可知，我国诉讼法将非法证据界定为通过“刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗及其他非法方法收集证据”。然而，“刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗、其他非法方法”的界限本身即不明确。实践表明，传统意义上的“刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗”已经明显减少，实践当中取而代之的是种类繁多的变相的刑讯逼供及性质、程度不易确定的威胁、引诱和欺骗。通过此类方式而得的证据能否算作非法证据而予以排除，依现行的刑事诉讼法规定难以得出确切的结论。因此，现行刑事诉讼法对非法证据的模糊规定使其可操作性受损。

即使是在非法证据排除制度比较发达的国家，非法取得的证据也并非一律排除。由《刑事诉讼法》第54条之规定可知，我国对非法证据也确定了区别对待的原则，将非法证据分为“强制性排除”、“自由裁量的排除”和“可补救的排除”三类，最终适用何种排除方式，关键在于确认“非法”和对司法公正的影响程度。但是，以当前司法工作人员的法律解释水平而言，如此规定并不明确，导致最终适用何种排除方式近乎于完全是一个自由裁量的问题。

（二）实践要素与非法证据排除的要求不相契合

依《刑事诉讼法》规定，在侦查、审查起诉和审判阶段均可以进行非法证据排除。为维护刑事诉讼的基本职能和价值，非法证据排除也本应是侦查、审查起诉与审判的一致目标。但“徒法不足以自行”，如果没有与法律规定相契合的刑事诉讼价值理念、实践制度等要素支撑，再好的法律规定也仅能悬浮在纸面上。反观我国目前的刑事诉讼实践，要真正实现非法证据的排除，与其配套的司法理念、制度等方面还存在大量制约要素，且此类要素散布于刑事诉讼的侦查、审查起诉与审判各环节。

非法侦查是非法证据的来源，仅以此而言，希望侦查机关主动排除其辛苦取得的非法证据几乎不具有期待可能性。非法证据排除的基础是“不得强迫任何人证实自己有罪”这一国际准则，但长期以来，侦查人员已经习惯于要求犯罪嫌疑人对侦查人员讯问的如实供述。受实质正义观念的影响，侦查人员往往以破案为中心目标，在惩罚犯罪与保障人权权衡之时，一般会选择前者，对实体公正的追求远大于对程序公正的追求。此外，《刑事诉讼法》第121条虽然规定了对讯问过程的录音和录像，但实践当中，受制于侦查人员的司法理念和配套的硬件设施，侦查人员提供不完整的录音录像几乎是一种常态。侦查人员往往是刑讯之后，才对犯罪嫌疑人进行录音和录像，并以此作为证明讯问过程合法的证据。这不仅背离了非法证据排除的目标，也使得《刑事诉讼法》第121条之规定形同虚设。

2.审查起诉中配合大于制约，对非法证据的审查难有作为

完整的刑事诉讼由侦查、审查起诉和审判三个过程组成。审查起诉作为刑事诉讼三阶段的中间环节，处于承上启下关键阶段。但是，在侦查、审查起诉和审判三职权互相配合的大背景之下，加之侦查权的先天强势，当在审查起诉阶段发现非法证据而试图排除之时，会遇到侦查机关的阻力。此外，批准逮捕与审查起诉权均归同一部门即检察院，当对已经批准逮捕的案件在审查起诉过程中发现非法证据时，一般不会积极排除，因为这可能涉及错误批准逮捕而形成的国家赔偿并进而影响整个部门的业绩和形象。③检察院享有部分犯罪的侦查权，在此类案件中该机关集侦查、批准逮捕、审查起诉诸权力于一体，经部门内部的协调，几乎不存在排除非法证据的可能。此外，由于需要排除的非法证据往往对定罪具有重要作用，对于一些有被害人的案件，基于转移矛盾和追求社会效果的需要，在审查时对于一些非法证据会采取较为超脱的态度，不是积极排除而是将其转移至审判阶段。由此决定，很难期待审查起诉环节在非法证据排除方面有所作为。

3.审判阶段以定罪为目标，缺乏排除非法证据的源动力

在审判过程中，非法证据的排除是法官价值选择的结果。“孤证不能定案”、“只有间接证据的不能定案”等证据使用规则本具有合理性，但却导致我国的法官在运用证据评定案件事实上的形式主义倾向，即片面强调证据的种类及证据指向的趋同和类似。这导致的后果是法官对证据数量和种类追求的教条和绝对化，希望证据多多益善。而实践表明，需要排除的非法证据多为定罪的关键证据，一旦排除则整个证据链条可能崩溃。由众多因素共同决定，目前我国的刑事诉讼中无罪判决异常困难，这使得法官不愿积极地甚至以最基本的客观公正立场来对待非法证据。

此外，受刑事审判中长期存在的案卷中心主义影响，法官认定案件事实对卷宗有着重要依赖，多数法官在开庭之前已经完成了案卷的阅读。此时，法官的思维实际上已经受到了非法证据的污染而形成偏见，加之非法证据审查法官与案件实体审查的法官系同一人，这导致在审判过程中法官对非法证据的排除更加困难。

（七）防治措施 预防本病的主要措施是改善饲养管理，做好鸭舍的环境卫生工作，保持合理放养密度，鸭棚保持良好的通风条件。塘水或河水清洁，饲喂的饮水定期更换、饲料要卫生消毒，特别是当天气骤变时要防止寒风侵袭，导致鸭体质下降而引发本病。全群种鸭进行紧急采取鸭瘟活疫苗肌肉注射2头份/只，同时饮水加喂硫酸新霉素、恩诺沙星、氨苄青霉素等粉剂控制种鸭其它疾病的复合性混合感染，进一步疫情得到控制，经过一周时间追访，其全群鸭场疫情得到控制，全部痊愈。

二、实现：在规范与实践的完善中前行

如前文所述，在我国目前的刑事诉讼过程中，尚有规范和实践要素与非法证据排除规则不相契合，制约着其作用的发挥。由此决定，非法证据排除规则在我国的实现，需要规范和实践的双重完善来为其提供平台和支撑。

（一）更新规范性文件，增强可操作性

在我国，司法解释、部门规定等规范性文件起着法律执行的细则和保障的作用，我国的刑事诉讼实践对该类规范性文件也有着较高程度的依赖。由于《刑事诉讼法》完成修订的时间并不长，因此不宜在较短的时间内再次进行修订，否则有损成文法的稳定性。而通过制定高水平的规范性文件可以有效弥补诉讼法中关于非法证据排除规则操作性不强的缺点。由此，可以用更新规范性文件的方式对诸如《刑事诉讼法》第50条“其他非法方法”、第54条“严重影响司法公正”及实践中多发的疲劳审讯、欺骗等非法收集证据的新现象，加以列举和界定。遗憾的是，2012年12月20日最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》本应在此方面有所作为，但该解释的第95条虽然对此作出相关司法解释，却引入了“肉刑、变相肉刑”概念来对刑讯逼供加以阐释，近乎于一种循环定义，对于刑讯逼供等非法取证方法的实践把握意义不大；同样，将是否“严重影响司法公正”的判断，交给了法官进行自由裁量，如此解释实际上并未使诉讼法的可操作性得以增强。

需要强调的是，我国1996年的《刑事诉讼法》第43条即曾明确规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”，但实践当中的此类非法取证行为却屡见不鲜，原因之一即在于上述概念过于模糊，难以界定。而新的《刑事诉讼法》及司法解释在界定此类概念时并没有实质性突破，依此而言，若今后依然无法科学厘定上述行为的内涵及外延，则非法取证的悲剧可能重演，非法证据排除规则也有被空置的危险。

由于非法证据排除的实现需要侦查、审查起诉与审判的一致追求，因此，新的规范性文件不仅要尽可能减少部门之间的冲突，还更应该加强沟通与协调，必要时可共同发布规范性文件。两院三部的“两个证据规定”④指最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合制定的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》。为多部门之间协同排除非法证据做了有益的探索，但该规定的部分概念依然存在明确性不足的问题。

（二）完善责任追究机制，重塑司法理念

“要想禁止某种违法行为，惟一的方法是剥夺违法者违法所得的利益”。刑讯逼供等非法取证行为屡禁不止的重要原因即在于由此而来的证据往往会被最终采纳，且非法取证的行为人却很少因此受到追究。但是，在非法取证的被害人的相关的权利已经受到侵害的情况下，制度设计不应该满足于对被害人进行救济，还应该完善对侵害人的处罚。⑤当前国家赔偿法的赔偿被认为赔偿标准过低，部分案件在进行国家赔偿后被舆论认为是由纳税人为国家工作人员的非法行为买单而造成不良影响。借以完备的责任追究机制来提高非法取证的成本，让司法人员对程序心存敬畏，以此遏制其非法取证的内心冲动。

值得说明的是，虽然我国刑法对刑讯逼供行为及其法律后果已有明确规定，但非法取证行为依然大量存在。究其原因，与我国对非法取证行为惩戒制度不完善密切相关。实践当中的一些非法取证行为尚不足以实施刑罚处罚，但施加其他处罚方法时又显得依据不足。由此，我国应当进一步加强对非法取证行为的惩治的制度设计，对司法人员以刑事诉讼明文禁止的非法取证方式的法律责任作出规定，完善行政责任和民事责任的承担方式，并进行相应的制裁。

《刑事诉讼法》并非单纯保障刑法实施的工具，程序本身亦有其价值，非法证据排除规则的实现依赖于刑事诉讼各阶段办案人员理念的转变。通过完善对非法取证行为责任追究，引导司法人员破除“重实体、轻程序”的不当理念，推动刑事诉讼过程由实体正义向程序正义的实质性转变。使侦查、审查起诉、审判各阶段的办案人员克服以惩罚犯罪为中心的思想，在司法实践中切实贯彻非法证据排除规则，为非法证据排除的实现创造理念条件。

（三）规范侦查，扼住非法证据的源头

从某种意义上讲，非法证据排除的关键在于防止非法侦查。“按照刑事侦查的基本经验，那些负有破案压力的侦查人员有着搜集有罪证据的天然冲动和欲望，并为此不惜采取各种违反法律程序的手段。”⑥陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社2008年版，第138页。因此，在非法证据排除较为发达的国家，几乎都规定了讯问时的律师、第三人在场制度，以加强对讯问过程的监督。以该制度的设计初衷及在国外的实践状况来分析，律师或者第三人的在场对于防止出现因违法讯问而形成的非法证据具有明显的积极作用。我国《刑事诉讼法》第56条规定了非法证据排除申请人的初步举证义务，要求申请人提供相关线索或者材料。但由于讯问的场所几乎完全与外界隔绝，侦查人员作为讯问过程仅有的目击者和实际实行者不可能为非法证据排除的申请人作证来否定自己侦查过程的合法性；由于刑讯的时间距离审查起诉、审判有较长的时间差，此时被刑讯逼供人员外部损伤可能已经消除，证实其被刑讯的客观证据亦随之消失，在这种情况下非法证据排除的申请人几乎连初步的证明材料也无法提供。

由此可见，建立和健全讯问时的第三人在场制度对于防止刑讯逼供等非法取证行为至关重要。但由我国的刑事诉讼发展阶段及律师业现状共同决定，目前来看全面要求讯问时律师在场并不完全现实。⑦在律师业比较发达的青岛，法律援助中心已经开始在看守所成立法律援助站。若将援助范围进行扩展，完全可以为讯问时律师在场制度的建立和完善创造条件。参见青岛市司法局网站，http://qdsf.qingdao.gov.cn/onePage/ImportNews.aspx?id=2561。于2014年5月5日访问。由此，在不影响案件侦查的情况下，可以允许犯罪嫌疑人要求的人在场，必要时可由政府“花钱买服务”为讯问过程聘请见证人，以加强对讯问过程的监督。在场的监督人可以制止讯问过程中的非法行为，对于其不认可的讯问过程而形成的证据材料不得作为证据使用。

如前文所述，在目前的司法实践中，录音录像均由讯问机关制作和提供，而讯问机关最终提供的录音录像并不完整，这样的录音和录像几乎不具有防范刑讯逼供的价值。因此，可以考虑录音录像由讯问机关以外的第三方制作和提供。在当前，由于看守所的讯问场所有相对完善的视听设施，可以尝试讯问过程的录音录像由看守所制作和提供，并对其真实性负责，这不失为一种可行的思路。

（四）健全审前程序，追求对非法证据的有效过滤

“非法证据排除规则不是为了排除而排除,其根本目的在于隔断非法证据信息同事实裁判者之间的联系,使该证据对事实裁判者最终认定被告人有罪时不会产生任何影响”。⑧汪建成：《中国需要什么样的非法证据排除规则》，载《环球法律评论》2006年第5期。因此，在非法证据排除较为发达的国家，法庭必须优先处理被告方提出的程序性争议。但是，由于我国刑事诉讼中长期存在的职权主义传统，《刑事诉讼法》在修订时未为非法证据的排除设置相应的完备程序，而是规定了在庭前及法庭调查过程中均可进行非法证据的排除。虽然这种做法在大陆法系国家并不少见，但正如前文分析，我国进行实体审理的法官对证据的种类和内容有着片面化和绝对化的倾向。在“终身追责”的大背景下，为使案件事实认定有足够的证据支撑，案件的承办法官会希望证据多多益善而不愿主动排除非法证据。由此，在我国当前的刑事诉讼阶段，构建相对完备和独立的非法证据排除程序，将非法证据的排除相对独立于案件事实的认定，显得更为必要。

非法证据排除的目标之一即在于防止非法证据对法官思维的污染。由我国刑事诉讼的历史传统和发展阶段决定，完全借鉴英美法系的“二元式”裁判结构并不现实。本文认为，为防止非法证据通过案前法官阅卷而对法官认定事实形成偏见，可以考虑将非法证据的排除集中于案件审判之前，构建相对独立的非法证据排除程序。具体做法是，案件承办法官确定之后，如果被告方申请排除非法证据，承办法官最终认可该申请并将该证据排除的，则该承办法官即不再参与案件事实部分的审理，进行非法证据排除的时间不计入案件审理期限。如此既可以调动法官排除非法证据的积极性，引导被告方尽早提出排除非法证据的申请，也为避免非法证据的存在对案件实体审理的法官形成偏见创造条件。

三、结语：任重且道远

同任何诉讼制度一样，非法证据排除规则的背后依然是利益的考量和权衡，对非法证据的取舍是惩罚犯罪和保障人权之间固有的紧张和冲突的直接体现。非法证据排除规则这一我国刑事诉讼制度的舶来品，如果没有规范、理念、制度等要素的支撑，那么这一规则在我国的刑事诉讼中便仅能徒具形式，其实现更无从谈起。然而，受我国刑事诉讼中长期存在的“重实体、轻程序”、惩罚犯罪优于保障人权等不当理念及硬件配套不到位之类要素的制约，注定这一规则在我国刑事诉讼中的真正实现任重且道远，因为破除制约要素，实现理念的更新和硬件完备是一个渐进且漫长的过程。但是，不能因为该事物漫长的实现过程而否定其价值，因为“对于一切事物，尤其是最艰难的事物，人们不应期望播种与收获同时进行，为了使他们逐渐成熟，必须有一个培育的过程”。⑨［意］切萨雷·贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京大学出版社2008年版，卷首。最后，非法证据排除规则虽为保障人权而设，但在我国当前的刑事诉讼发展阶段，应力求避免因人权至上的观念过于超前而制约了惩罚犯罪的刑法机能。

（作者单位：青岛市中级人民法院）

责任编校：李召亮