浅析独立董事的义务

张莹

(兰州大学法学院，甘肃兰州730000)

浅析独立董事的义务

张莹

(兰州大学法学院，甘肃兰州730000)

在我国，独立董事制度面临着独立性不足、监督机制较差、积极性不足、相关法律不健全等诸多问题。因此，研究和探讨如何理解独立董事的意义，建立健全相关法律，对真正发挥独立董事在公司中的作用具有积极意义。

独立董事;监督;完善;对策

一、独立董事的内涵

(一)独立董事的概念

独立董事制度，最早在英美法系国家出现。但当今各国对独立董事概念的定义并不一致，没有得出一个通说性的定义。就我国而言，上市公司的独立董事为与上市公司本身以及其主要股东不存在任何有可能妨碍独立董事进行独立客观判断的商业或其他关系，并且不在所受聘用公司担任董事以外其他职位的董事。①在学理上，独立董事又被称为独立的外部董事或独立非执行董事。②(P140)一般而言，除董事身份本身以外，独立董事不能担任其他职务，因此，可以说实质上独立董事就是一种外部董事和非执行董事。

(二)独立董事的特征

独立董事既然是公司董事会的成员之一，所以必然具有和一般董事相同的一些特征;其又被称为非执行董事，因此，其与一般董事的特征又有所一些区别。

1.独立性

独立董事区别于一般董事的最重要特征就是其独立性。具体而言，其独立性主要体现在以下几个方面:

一是职权独立，即独立董事独立于公司管理层和股东;

二是产生方式独立，即独立董事的产生方式是通过股东大会进行选举而产生。独立董事作为全体股东利益的代表，不能只由某个或者一部分股东指派;

三是经济地位独立，即独立董事在公司给予的合理报酬之外，不应当与公司有其他的业务往来;

四是意思表示独立，即独立董事在公司决策时能够作出自己独立的意思表示，不受其他任何人所控制。③(P396)

2.外部性

独立董事的外部性是指一般而言，独立董事是一种兼职。独立董事往往不只在公司内部任职，在公司之外也会有自己的其他职务工作。但其在公司内担任的职务只能是独立董事本身，不能在本公司内担任其他兼职工作。

3.专业性

一般而言，独立董事具有一定的专业知识，有较高的专业水平。其能够利用自己的这一水平，在公司进行会议、讨论决策时提出自己的意见，从而使公司会议水平和质量更高，得出更加科学合理的决策。

4.客观性

独立董事的独立性、外部性和专业性是其具有客观性的基础。由于独立董事代表股东整体的利益，在公司内仅担任独立董事一职，且有较高的专业水平，所以，独立董事应当保证其客观性，在某些涉及股东内部利益纠纷的事项中，向董事会提供客观、专业、明确的意见。并且能够不被某些股东利益所影响，最终客观公正的履行自己的职责。

二、独立董事的义务

传统公司法学认为，独立董事既然是董事，其仅应对公司承担义务，但现代公司法学界的趋势是更加强调董事对股东和债权人所负义务。根据现代公司社会责任理论，公司利益不仅包括股东的利益，还包括债权人、消费者、职工、社会等其他方面相关者的利益。④(P288)由于独立董事的独立性、外部性、专业性以及客观性，其义务又与一般董事不同。因此，笔者认为，可以把独立董事的义务分为以下两大方面进行探讨:

(一)独立董事对公司应尽的义务

独立董事对公司应尽的义务主要有忠实和勤勉两项。

1.独立董事的忠实义务

忠实义务是指依照法律和章程规定，独立董事在执行公司职务过程中应当承担的一种必须忠诚于公司的义务。这种义务在主观上要求独立董事在执行公司业务时，需怀有善意;客观上，要求其不使个人利益与公司利益发生冲突。⑤(P436)在其个人利益与公司利益发生冲突的情况下，独立董事应当优先考虑公司利益。一般董事同样对公司具有忠实义务，独立董事虽然在产生方式、职务范围和工作性质上与一般董事相区别，但原则上可以适用同样的忠实义务标准。独立董事本身必须以忠诚于公司为前提，其不得在任何情况下故意损害公司利益。忠实义务的主要内容就是要求独立董事必须忠诚于公司，在进行职务活动时必须严格遵守章程，在股东个人利益与公司利益冲突时，必须持善意的态度处理。这种忠实义务实质上是一种严格义务，违反它的主要情形之一，就是独立董事故意泄露公司的相关商业秘密。因为如果独立董事将其任职所在公司的商业机密泄露出去，会直接损害其所在公司的商业利益，因此这是一种违反忠实义务的行为。

我国《公司法》第59条至第62条具体规定了董事违反对公司忠实义务的15种行为，且我国证监会发布的《指导意见》也规定，独立董事对公司及全体股东负有忠实义务，独立董事应当按照相关法律法规、本指导意见和公司章程的要求，认真履行其职责，维护公司的整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。⑥

因此，独立董事身为董事会成员，应严格遵守相关的法律法规和所在公司章程的具体规定，不能与所在公司发生不正当关联交易，也不能利用其独立董事的职权为独立董事自己或第三人人谋取不正当的利益。作为独立董事，原则上其忠实义务的标准应当与执行董事保持一致，而不应该差别对待。

忠实义务是对独立董事的最基本要求，并且，独立董事违反忠实义务的行为一般是由于其主观上有故意，因此，如果违反忠实义务，原则上不能免除独立董事的责任。笔者认为宜通过过错推定原则来判断独立董事是否违反了对公司的忠实义务。因为忠实义务不只要求独立董事行事考虑到所在公司的利益，更要求其不得利用在所在公司中的独立董事职权为自身或第三人谋利。这是一种非常严格的责任，它的关注点不在于独立董事本身的能力或专业的水平，而在于对独立董事自身道德品质的要求。当独立董事违反对所在公司忠实义务之后，原则上不应该免除其责任，推定其具有过错，除非其能举证证明自己在作出相关行为时并不存在过错。如独立董事无法作出相关证明，那么将推定其应当承担赔偿责任。

2.独立董事的勤勉义务

独立董事的勤勉义务，又称独立董事的注意义务，是指独立董事有对公司履行其身为独立董事职责的义务，其在履行义务时应当为公司的最佳利益而做出决定，并且应该尽到一般人在类似情况下所应该具备的合理注意。

在实践中，对于独立董事与一般董事的勤勉义务的标准是否相同这一问题，学界有一定争议。有学者认为，他们担负的职能不同，享有的职权不同，所以两者的注意义务理应有所差别。独立董事违反注意义务更多的表现为对公司事务消极的不作为。因独立董事法律地位更加特殊，其获取公司信息的能力有限，就参与公司的战略决策而言存在许多障碍，在这种情况下对独立董事注意义务的要求不能与执行董事相同。⑦(P263)还有学者认为，应从独立董事与一般董事之间的共性和特性角度去判断独立董事是否应当负有与其一般董事相同标准的注意义务。以共性角度而言，独立董事作为董事的一种，其与公司之间是一种准委任的关系，应当对公司事务负有善良管理人的注意义务。因此原则上独立董事与非独立董事在对公司所负的注意义务上应相同。而从特性的角度上看，独立董事最大的特点在于其独立性、专业性与外部性，考虑到独立董事的外部性和不担任其他公司职务，独立董事的勤勉义务应比执行董事稍低。⑧(P543)

笔者认为，应当区分独立董事与一般董事间的勤勉义务，毕竟，法律不能强人所难。与一般董事不同，独立董事在所在公司中的工作时间较少，其相对于一般董事而言参与公司运作的频率也更低，因此，对独立董事勤勉义务的要求自然不能单纯套用一般董事的标准。笔者认为，对独立董事的要求应当综合考虑，当独立董事能够接触的信息越多，所受报酬越高，则其应该起到的作用就越大，因此对独立董事勤勉义务的标准就应该越高;反之，独立董事能够接触的信息越少，所受报酬越低，则其能够起到的作用就越小，因此对独立董事勤勉义务的标准就应该越低。

但是，独立董事对所在公司的勤勉义务是一种较为严格的勤勉义务，要求独立董事至少应达到一个谨慎的一般人在相同能力和情况下的勤勉程度，这就要求董事应当具有与其所任职务相当程度的技能、勤勉和谨慎，假如独立董事未能达到这一要求，其就具有过失。但当独立董事实际具有更高水平的技能时，对独立董事的勤勉要求就应当相应提高，以体现其实际水平。笔者认为在这种情况下，举证责任应当是谁主张积极事实谁举证，即由独立董事承担责任的主张者承担，如果不能成功举证，则不应当认为独立董事违反了勤勉义务，因此不应承担赔偿责任。

(二)独立董事对股东以及第三人的特殊义务

股东利益和公司利益既有联系又有区别，而考虑到一般股份公司所有权与经营权是相互分离的，因此某些情况下，公司股东和经营者之间可能会产生冲突。因此，为了防止公司内部的行为损害到股东利益，公司的董事应当切实履行其职责。我国引入独立董事制度的目的主要有二:一是希望能利用此制度以更好的维护公司整体利益;二是希望能够利用此制度来保护公司中居于弱势的中小股东。因此，独立董事对公司股东及公司债权人负有相应义务:独立董事由于具有一定专业水平，所以其意见和对公司相关信息的披露更易被他人接受，因此股东就可以依据其意见而改变自己的投资行为;而公司债权人则可以了解到公司运转是否正常，以实现其债权。

独立董事对股东以及第三人的特殊义务主要是指独立董事的披露义务。披露义务指，独立董事有向股东和社会公众披露所在公司部分运营信息的义务。我国《公司法》、《上市公司信息披露管理办法》中规定了独立董事在信息披露过程中的地位。独立董事披露义务的范围，主要是就独立董事自身情况或者所在公司及其管理层的特定情况进行一定的公开说明。我国法律规定中，需要独立董事进行披露的事项主要有以下几种:独立董事自身独立性的声明;高管的任免情况及薪酬;股东大会及董事会会议决议;公司关联交易及其它重大事项。但是，由于独立董事本身并不参加公司的日常运营和管理，如果公司提供虚假材料，独立董事就可能会因为这些虚假信息而做出错误判断，并使其最终遭受不应承担的责任。因此，笔者认为，可以适当提高判断独立董事违反披露义务的标准，以减轻独立董事的义务，最终防止有相应能力的人不愿意担任独立董事，或者他们接受独立董事职务后以不作为的方式逃避应尽的义务。

注释

①参见证监发［2001］102号.关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见［Z］.第一款第一项.“上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事”.

②刘李胜.上市公司治理独立華事制度［M］.北京:中国时代经济出版社，2009.

③参见赵旭东.公司法学［M］.北京:高等教育出版社，2006.

④参见张民安.公司法上的利益平衡［M］.北京:北京大学出版社，2004.

⑤参见刘俊海.股份有限公司股东权的保护［M］.北京:法律出版社，2004.

⑥参见证监发［2001］102号.关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见［Z］第一款第二项“独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务，独立董事应当按照相关法律法规、本指导意见和公司章程的要求，认真履行职责，维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害.独立董事应当独立履行职责，不受上市公司主要股东、实际控制人、或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响.独立董事原则上最多在5家上市公司兼任独立董事，并确保有足够的时间和精力有效地履行独立董事的职责”.

⑦参见李建伟.独立董事制度研究——从法学与管理学的双重角度［M］.北京:中国人民大学出版社，2004.

⑧参见谢朝斌.独立董事法律制度研究［M］.北京:法律出版社，2004.

［责任编辑:张昌林］

D922.291.91

A

1004－7077(2015)04－0093－03

2015－05－20

张莹(1988－)，女，辽宁鞍山人，兰州大学法学院2013级硕士研究生，主要从事公司法研究。