“亲亲得相首匿”的历史演变及其对当代立法的启示

刘乾坤

（周口师范学院 政法学院，河南 周口466001）

“亲亲得相首匿”制度是我国古代一项重要的法律制度，这一制度在中国适用了近两千年，其存在本身就具有一定的合理性。因此，我们不能对该制度予以全盘否定，而应该对它采取一分为二的态度进行分析，用批判的眼光客观地看待，取其精华，去其糟粕，以更好地为我国当前的法制建设服务。

一、“亲亲得相首匿”的基础理论

（一）“亲亲得相首匿”的概念

“亲亲得相首匿”，又称为“亲属相隐”或“容隐制度”，是中国古代亲属之间适用的，相互隐瞒犯罪行为，不相互告发或相互做证的一种制度。孔子在《论语·子路第十三》里曾经说道：“父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”［1］意思就是，当子女犯罪时，父母可以藏匿子女来逃避法律的追究；当父母犯罪时，子女可以藏匿父母以逃避法律的追究，这些道理都是不言而喻的。经过后代的发展，“亲亲得相首匿”的思想内容逐步完善，可以概括为三个方面：第一，亲属之间有罪互相隐瞒的，不认为是犯罪或可以比照正常人犯罪减轻处罚，亲属有罪而告发亲属的，要处罚告发亲属之人，被告发的还可以从轻处理；第二，亲属有犯罪行为的，自己可以不出庭指认亲属的犯罪行为；第三，亲属中有人犯罪的，可以相互隐瞒，但是有些特别严重的犯罪是不可以帮助隐匿的，如十恶中的谋反、谋逆、谋叛及其他一些危害现行统治的罪行，犯这些罪的，亲属之间不得相互隐瞒包庇。

（二）“亲亲得相首匿”的亲属范围

“亲亲得相首匿”中亲属的范围，在各个朝代是不一样的，总的趋势是在不断扩大。在“亲亲得相首匿”出现的初期，亲属的范围只限于父母与子女之间，该范围是由孔子最早提出的，后来孟子也认同了“亲亲得相首匿”思想中提出的亲属之间可以相互隐瞒的做法，并且在该范围的基础上把“亲亲得相首匿”中的亲属扩大到了兄弟之间。但是，在这一时期，“亲亲得相首匿”只是作为一种理论存在，并没有上升到法律制度的层面。汉宣帝时期，“亲亲得相首匿”才真正在法律上得到承认，汉宣帝把“亲属相隐”的亲属范围扩大到直系三代血亲，并且在尊卑辈分方面进行了更为细致的划分。“亲亲得相首匿”发展到唐朝时，亲属的范围进一步扩大，出现了“同居相隐”的概念。据《唐律疏议·名例》记载，“同居”关系，即一起共同生活居住的人，也纳入了“亲亲得相首匿”可以隐瞒的范围之中，并在此基础上对亲属相隐的犯罪行为做了更加明确、具体的规定。宋朝到明清时期对“亲亲得相首匿”制度的应用大体上都以唐朝的“亲亲得相首匿”制度为蓝本，只是根据不同的社会情况稍加修改，总体未有大的改变。明清时期“亲亲得相首匿”中的亲属范围扩大到了妻妾和女婿，同时规定应当相互隐瞒的亲属而没有相互隐瞒的，在处罚上轻于之前的朝代。

二、“亲亲得相首匿”的历史演变

（一）“亲亲得相首匿”的提出时期——春秋战国

学术界一般认为是儒家思想的倡导者孔子最早提出了“亲亲得相首匿”的思想。《论语·子路第十三》记载：“父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”而且孔子还提出了“亲亲得相首匿”的原则：犯小罪的时候是可以相互隐匿的，这样可以顾全亲属之间的亲情；犯大罪的时候是不可以相互隐瞒的，这个时候要以国家利益为重，来巩固这个国家的根本。孟子更将“亲亲得相首匿”中的亲属范围扩大到了兄弟之间。该制度产生的根本原因在于儒家思想的提出和发展，儒家思想的核心是“仁、义、礼、智、信”，儒家思想有利于维护封建礼教的统治，因此，“亲亲得相首匿”的形成在当时得到了上层统治者的支持。“亲亲得相首匿”的提出使得亲属之间可以相互隐瞒罪行而不获罪，有利于氏族的发展，更有利于儒家思想的发展；且孔子提出的儒家思想的根基在于“孝”，以孝治天下，但是当时各国都处在战火中，法家思想占据着主导地位，“亲亲得相首匿”的提出证明了孝道和法治是不冲突的。在家庭至上的中国传统社会中，统治者得到了巩固国家稳定社会的效果，所以也倡导这一思想。

但是，在春秋战国初期，“亲亲得相首匿”仅仅是作为思想道德理论而出现和产生作用的，还没有形成完整的制度体系，此时“亲亲得相首匿”中可以相互隐匿的亲属范围是很狭窄的。

（二）“亲亲得相首匿”的起步阶段——秦朝

秦律竹简《法律答问》记载，秦代法律在诉讼法方面把犯罪行为分为两类：一类是指对家庭成员以外人身权益及财产权益的犯罪诉讼。国家对待该诉讼行为是鼓励的态度，即鼓励告发家庭成员以外人员的犯罪行为，以此来防范犯罪行为的发生。另一类是家庭成员之间的控告行为。官府对该方面的诉讼行为是区别对待的，即父母有犯罪行为子女向官府告发的，官府对该类案件都不受理；丈夫有罪的而妻子没有告诉的，则妻子应该承担刑事责任，同样，妻子有犯罪行为而丈夫没有告发的，丈夫同样应该承担刑事责任。由此可以看出，这一时期的“亲亲得相首匿”思想有一个特点，即亲属之间只能单向相隐，也就是说子女必须隐瞒父母的犯罪行为，但是其他亲属间能否相隐没有明确提出。这段时间，经过长期的战乱，经济还没有充分的发展，经济基础决定上层建筑，政治对该制度还没有产生更大的促进作用。

（三）“亲亲得相首匿”的确立发展——汉朝至南北朝

西汉初期，由于经历了战乱，经济萧条，亟须发展，统治阶级采用了黄老学说的“无为”思想来恢复经济，稳定社会。经过几十年的“无为”统治，西汉的经济得到充分的恢复发展，积累了相对丰富的社会资本，而与此同时，黄老学说中“无为”而治的思想已经不能适应当时统治者的统治需求，因此，儒家思想再一次被统治者重视，汉代统治者甚至把儒家思想提升到了前所未有的地位，儒家思想中的“孝道”更是被统治者运用到司法体系中，秦律中的单向相隐已经不能适应当时的情况。为了更好地统治人民，公元前65年，汉宣帝正式颁布诏令，规定子女首匿父母，妻子首匿丈夫，孙子辈首匿祖父母的皆不用死，不用承担刑事责任；父母首匿子女、丈夫首匿妻子、祖父母首匿孙子的，只要罪不至死，一律上报廷尉决定是否处以刑罚以及处以怎样的刑罚。这一诏令使得“亲亲得相首匿”正式具有了法律效力。可以看出汉代的“亲亲得相首匿”是有条件的，即年幼的可以为年长的隐匿，而年长的为年幼的隐匿是需要区分对待的。

南北朝初期，三国鼎立，虽然各个小国家的经济在长期的战乱中缓慢发展，但是“亲亲得相首匿”制度在该时期却有一定发展，只是这时期的发展不是很明显。不断的战争导致各个小国家的朝代更迭频繁，使当时的道德标准发生一定的扭曲，两汉时期传下来的“亲亲得相首匿”制度没有得到彻底的执行。直到崇尚儒家思想的司马氏一族统一了全国，这种局面才有所缓和，儒家思想又一次与当时的法治相结合，儒家思想注重的“孝道”被运用到司法中。

纵观两汉到南北朝时期“亲亲得相首匿”制度的发展，不难看出，该制度被正式确立是最大的进步，而且“亲亲得相首匿”制度中的亲属范围扩大了，由秦时的单向相隐扩大到了双向相隐。但是，年长的亲属隐匿年幼的亲属与年幼的亲属隐匿年长的亲属的程度是不对称的。

（四）“亲亲得相首匿”的鼎盛时期——隋唐至清末

隋唐时期，隋朝统治者虽然残暴，但是其统治时间相对来说是很短暂的。唐朝初期，由于经历了战乱，百姓流离失所，促使唐太宗又采取了休养生息的国家政策，所以有了后来“贞观之治”的盛世。自此之后，唐朝的经济、政治、文化都达到了超越以往各个朝代的繁荣局面。“亲亲得相首匿”制度在这一时期逐步完善和成熟起来，其中以《唐律疏议》中的《名例》最有代表性。

《名例》以总则的形式规定了可以相隐的亲属范围，把相隐的亲属范围扩大到了“同居”关系，这体现了当时统治者的开明。《唐律疏议·名例》规定：在同居关系中，如果大功以上的亲属及外祖父母、外孙，孙子的妻子、丈夫的兄弟以及丈夫的兄弟的妻子有犯罪行为的，可以不告发而藏匿起来；奴婢把主子的犯罪行为藏匿起来不告发，这些都不以犯罪论处；其中小功以下相互隐瞒罪行的，比正常人犯罪处罚要轻三个等级［2］。因此可知，即使不居住在一起的大功以上的亲属也可以相互隐瞒，共同居住在一起的小功亲属也可以根据服制的远近程度来相互隐瞒罪行并能从轻处罚。

《唐律疏议》分则具体规定了亲属之间相隐的范围：如果得到官府要追捕犯罪亲属的消息后通知亲属让其逃跑的，不处罚；不可以告发自己的尊亲属；帮助犯罪的亲属逃跑后不能因为惧怕被处罚而又将其抓回报官。但需要注意的是，唐律中虽然将可以相隐的亲属范围扩大到同居范围，但是也同样规定了有些犯罪行为是不能相互隐瞒的，如谋叛、谋逆等“十恶”罪行。

宋朝的“亲亲得相首匿”制度在唐朝的基础上有所改进，《宋刑统》规定，女婿对于岳父母，虽属缌麻亲，但在相隐亲属犯罪的法律适用上，与大功亲相同。这一点唐律没有规定，即宋朝的法律关于“亲亲得相首匿”制度中的亲属范围有了进一步的扩大。除此之外，还增加了弟不能为兄做有罪证明，妻不能为夫做有罪证明，奴婢不得为主人做有罪证明等规定。

明清时期都沿用了前朝的“亲亲得相首匿”制度，《大明律》不仅在总则中规定除谋反、谋叛、谋大逆以外，同居共财的大功以上亲属可以相互容隐［3］18，更在分则“干名犯义”条中详细规定了子孙不得控告祖父母、父母有罪，妻子不得控告丈夫及丈夫的祖父母、父母有罪，奴妾不得控告主人有罪，如果真的有人告发，那么对被告发的期亲尊长，以自首免罪论，对告发者要进行相应处罚［3］178。清律中也沿用了明律的规定。至清朝末年，外国列强入侵引发社会动荡的同时，国人也逐步认识了外国的先进文化和制度。清末的法制改革，推动了近代中国的法制建设，大量封建法条被删除、摒弃，但是“亲亲得相首匿”制度却被保存了下来，仅是内容上稍作修改。

（五）“亲亲得相首匿”的消亡时期——新中国成立至今

“亲亲得相首匿”制度在新中国成立以后被当作是封建社会的糟粕彻底清除。在当时的社会背景之下，大家普遍认为“亲亲得相首匿”制度是封建社会的产物，亲属有罪不去揭发或揭发亲属也被认为是犯罪行为，这同我国《宪法》规定的“法律面前人人平等原则”相违背，既违反了反封建的斗争原则也不利于人民群众积极同犯罪活动相抗争。在当时的大背景下，一刀切地提倡大义灭亲，因此，“亲亲得相首匿”制度被彻底清除。

三、“亲亲得相首匿”对当代立法的启示

目前，在我国证人出庭做证难的背景下，重新思考“亲亲得相首匿”思想的理性之处是合理的，也是必要的。可以借鉴“亲亲得相首匿”制度来完善我国现有的证人制度，探讨构建亲属免证的可行性。我们要理性地思考，慎重地选择，结合历朝历代的立法和国外对证人免证制度的规定以及当下的国情来考虑，需要着重解决以下问题：

第一，亲属免证的范围。有学者认为，该范围应该和限定法律禁止结婚的亲属范围相同；也有学者认为，该范围宜与现行《刑事诉讼法》第106条第6项关于近亲属的规定保持一致，即夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。但笔者认为，以上观点的免证亲属范围过大，该范围应该严格限制，应限于父母、配偶、子女之间。如果扩大亲属免证的范围，很可能影响到社会秩序，影响社会公平和司法公正。如果一个人犯罪之后，他的数量不少的亲属都享受免证权利，相对而言，犯罪成本降低了，很可能会增加犯罪数量，不利于社会的安定和谐。第二，亲属免证的案件范围。结合古代立法的经验和国外现行立法的现状，在考虑亲属免证可行性时我们要做到，把危害国家安全的犯罪行为和一些严重侵犯人身的犯罪行为排除在亲属免证范围之外。第三，亲属免证中亲属的权利。不能一刀切地认为近亲属是全部不能出庭做证或是不能告诉揭发的，应当明确如何实施这种免证权利以及如何保障这种免证权利的实施等一系列问题。免证是仅仅不出庭做不利于被告人的证言，抑或是可以包庇亲属毁灭证据等。

在中国古代，从“亲亲得相首匿”思想的萌芽到“亲亲得相首匿”制度的成熟，经历了近两千年的时间。“亲亲得相首匿”的思想能够活跃近两千年，有其深刻的历史原因，最重要的两个方面体现为：一是崇尚“孝道”的儒家思想的影响；二是“亲亲得相首匿”的应用是对古代中国宗法血缘关系的重视，这一制度有利于家族的安定和封建统治的稳固。笔者认为，“亲亲得相首匿”思想最有益的方面就是稳定了家庭成员之间的关系。家庭是社会组成的最基本元素，只有家庭内部稳定了，社会才能稳定发展。因此，现代立法可以借鉴“亲亲得相首匿”这一制度的合理内核。

［1］论语·子路第十三［M］.北京：中华书局，2006：195.

［2］长孙无忌.唐律疏议［M］.北京：中华书局，1983：130.

［3］大明律［M］.怀效锋，点校.北京：法律出版社，1999.

［4］武树臣.中国法律思想史［M］.北京：法律出版社，2004.

［5］张晋藩.中国法制史［M］.北京：中国政法大学出版社，1999.

［6］史广全.中国古代立法文化研究［M］.北京：法律出版社，2006.

［7］孙光妍.中国传统法的价值追求［M］.北京：中国法律出版社，2007.