刑事审判法律适用的情理考虑——以提高司法公信力为研究视角

林 锋，邵惠，吴仲柱

（福建警察学院 组织部，福建 福州 350007）

刑事审判法律适用的情理考虑
——以提高司法公信力为研究视角

林 锋，邵惠，吴仲柱

（福建警察学院 组织部，福建 福州 350007）

司法公信力缺失的一个重要原因在于未能有效吸纳情理，重点分析罪刑法定原则下允许情理介入刑事司法的理论基础，阐明情理介入刑事司法的操作模式及其方法、途径和规则，对情理介入刑事司法的负面作用加以分析，并提出改善建议。

刑事司法；情理考虑；司法公信力

近年来，“药家鑫案”、“李昌奎案”等刑事司法个案通过公众媒介的传播，，在社会上引起一股强大的民意热潮，民众情理的介入使其迅速转化为公共事件，影响案件的具体裁量，并给司法公信力带来严峻的挑战。

一、问题起源：由情理缺失影响司法公信力谈起

司法公信力是一个双重概念，一方面指司法是否具有值得社会公众信赖和服从因素；另一方面指社会公众对司法的认同和接受。从司法角度考量，情理吸纳、司法权威与司法公信力之间有内在逻辑关系。司法裁判只有充分吸纳情理，将民意转化为民主，实现司法民主化，才能体现裁判的合理性和合法性的统一。而司法裁判的合理性和合法性是树立司法权威的基础，司法公信力又是司法权威的外在表现形式，三者相辅相成。

1.情理介入刑事司法实例样本

这里，笔者引用“药家鑫案”和“李昌奎案”作为样本，以期对情理介入刑事司法进行分析评说。

案例一：药家鑫于2010年10月20日，驾车撞倒被害人张秒，为防止被害人找麻烦对被害人连刺数刀，致使被害人死亡。2011年4月22日，西安中院一审以故意杀人罪判处药家鑫死刑，剥夺政治权利终身。药家鑫不服上诉，2011年5月20日，陕西高院二审裁定驳回上诉，维持原判，并依法报最高人民法院核准。最高人民法院经复核认为，药家鑫罪行极其严重，依法作出核准死刑的裁定。

案例二：李昌奎于2009年5月16日将被害人王家红强奸，之后将被害人与其弟王家飞一同杀害。2010 年7月15日，云南昭通中院一审以故意杀人罪、强奸罪数罪并罚判处李昌奎死刑，剥夺政治权利终身。2011年3月4日，云南高院二审认为李昌奎具有自首情节，二审改判死缓，引起了舆论广泛关注和不满。2011年8月22日，云南高院启动再审程序，最终做出撤销原二审判决，判处李昌奎死刑，剥夺政治权利终身，并上报最高人民法院核准。

2.案件评说

对药家鑫的判决，绝大多数人表示赞同，认为法院判决是公正并为判决结果叫好。应该说，不管是西安中院、陕西高院的判决及最高人民法院最终做出的核准裁定，是充分吸纳情理，契合民意精神，并与刑法规定相吻合，裁判结果受到了公众的认可和接受。

然而，对李昌奎的判决，云南高院的二审裁判却引来嘘声一片。首先，从二审判决结果看，云南高院认为鉴于李昌奎具有自首情节，出于慎用死刑政策考虑，改判李昌奎死缓，其不知该判决未能建立在公众认同的基础之上。从公众的视角看，基于朴实的情理考虑，认为李昌奎的犯罪行径极其恶劣，不杀不足以平民愤。所以，社会公众对二审判决接受不了。其次，云南高院提起再审理由不符合刑事诉讼法规定，对于生效的裁判结果随意启动再审程序，对司法权威及司法公信力造成了严重的损害。

两起案件在情理介入下却得出了两个不同的结果，我们得到的启示是正确对待和有效吸纳情理，可以对司法权运行进行有力监督，提高刑事司法裁判的可接受性，树立司法公信力。反之，置民意于不顾、机械司法，司法权威及司法公信力将散失殆尽。

二、理论基点：情理介入刑事司法的法理基础

（一）情理介入刑事司法的观点争锋

对情理是否可以介入刑事司法，长期以来一直是学界争论的热点问题。一种观点以贺卫方和陈忠林的论辩为代表性。陈教授赞同民意介入司法，他认为司法职业化必须与民主化相结合。贺教授则持反对观点，他认为法官一定要把独立性放在首位，不允许考虑情理。[2]苏力教授在评论司法民主化问题上有经典点评，他指出，主张司法专业化的学者在大众媒体上以大众化或民主化的方式讨论非常专业化的问题，这在逻辑上弱化了其主张。[3]其实，一语道破了天机。

另一种观点来自大众的看法，他们认为，情理介入司法以大众的眼光评判司法裁判更具有社会性、广泛性和代表性，由此得出的裁判结果更易于大众所接受。笔者认为，情理可以介入刑事司法，但是必须是有限度，有条件的介入。另外，法官对民意的吸纳不是对民意的简单妥协，更重要的是对民意中包含的信息进行分析筛选，对其合理性进行吸纳。在这个意义上，拒绝民意不仅政治上不明智，司法上也很有害，而且在法律思维上也是封闭和不求上进的，是另一种法条主义。[3]

（二）情理介入刑事司法的法理基础

1.对“罪刑法定原则”质疑的回应

罪刑法定原则确立的价值在于定罪要避免主观判断。当代的罪刑法定主义理念，已经将形式侧面与实质侧面有机地结合起来。张明楷教授将罪刑法定原则的基本内容概括为法定性、合理性和明确性。法定性相当于罪刑法定的形式侧面，合理性和明确性相当于罪刑法定的实质侧面。[4]按照罪刑法定形式侧面的要求，刑事司法中吸纳情理会有损刑事判决的客观性。毕竟情理在属性上表现为无特定的表现形式，内容具有不确定性的特点，并且容易带有个人主观色彩，这与追求稳定性、确定性、客观性的法治精神相违背。但是，罪刑法定的实质侧面要求刑事犯罪在处罚范围和处罚程度上具有合理性，就必须充分吸纳情理，实现民意的司法民主化，体现裁判合理性与合法性的统一。

另外，刑事裁判的客观性不可能是绝对的客观性，只能是相对意义上的客观性。我们这里强调的情理吸纳并不是简单恣意的行为，情理吸纳需要在法律框架内进行。其中有三个因素可以促使情理介入刑事司法成为可能。一是主体的单一性。情理吸纳的主体是法官。虽然民意是公众普遍情感的表示方式，但是最终能否被刑事法律适用所吸纳，审判权掌握在法官手中。二是刑法的合目的性。法律作为间接民意，是民意的集中体现，在一般或绝大多数情况下，法官必须严格按照法律规定来司法，以体现凝聚在法律之中的民意。[5]但是，法律的不周延性和滞后性，需要吸收体现直接民主的个案民意介入司法，在刑法合目的性的指引下，弥补间接民主的不足。三是程序的严格性，刑事司法裁判吸纳情理需要严格遵循既定的法律程序。因此，在罪刑法定原则下情理介入刑事司法裁判有其适用的空间。

2.情理吸纳在刑事法律适用中的作用

（1）情理吸纳有助犯罪事实的认定

犯罪事实的认定是刑事司法的首要任务，事实认定是通过法官对证据材料的证据资格和证明力的评价而做出的。对绝大多数刑事案件而言，法官对案件事实的认定并非难事，但是在司法领域中还存在大量处于“中间地带”的刑事案件，对此类案件事实的判断，有学者指出需要法官充分发挥主观能动性，综合运用间接证据来认定事实。在案件事实认定中，必须遵循双重审查规则、印证规则、经验法则、排除合理怀疑规则，才能合理地把握疑罪从无，以最大限度地追求“不枉不纵”。[6]笔者认为，上述对难案事实认定所遵循的规则有其合理之处，从技艺理性的角度出发，绝对的理性有可能保证事实认定的真实性和客观性。但是，绝对的理性是不可能存在的，要确保案件事实的真实性，有时更多取决于这些事实是否合理、可以接受。在此可以借鉴美国学者希拉里.普特南提出“合理的可接受性”的理论来论证情理对犯罪事实的认定。希拉里.普特南认为用以判断什么是事实的唯一标准就是什么能合理地加以接受。[7]而对一个犯罪事实可以被合理地接受，必须满足两个条件：一是它是由充足的证据合理地推理出来的，具有真实性；二是它是通过合法的程序得出来的，具有正当性或者合法性。[8]在这两个条件中都包含着价值判断的因素，特别是出现事实认定中的疑罪问题就表现地更为明显，因为犯罪事实认定中疑罪问题说到底是一个对证据证明的犯罪事实的理解问题，具有主观性。然而，主观性并非任性，合理的可接受性为法官的司法裁判活动设定了一个客观的界限。这个客观界限就是充分吸纳民意，一种多数人公认的、合理的、可接受性可以成为法官司法裁判活动中的客观因素，可以避免法官主观上任意司法。[9]

（2）情理吸纳有助“过渡类型”的判断

刑法体系的建构有赖概念的形成。在概念思维中没有“或多或少”，只有“非此即彼”，使其根本无法涵盖“既如此亦似彼”的中间类型和混合类型。与概念思维相比，类型是一种更为开放的、更具有包容力的思维。类型化思维的极力主张者认为“或多或少”才是事实的特征概括。[10]但是，经验主义告诉我们，在现实生活中广泛存在着过渡类型或混合类型，类型化思维也并非是完美的。

基于概念思维和类型思维都具有理性上的局限性。因此，在对刑法文义解释的边界确定或“过渡类型”的归属问题上，需要民意介入，借助民意来解释刑法文义、判断法律边界。[11]以南京“李宁案”为例，李宁组织同性进行性交易。刑法对此类行为进行规制的相近罪名是组织卖淫罪。通过对组织卖淫罪的裁判要旨进行分析，我们得知组织卖淫的本质特征在于营利为目的、向不特定的人出卖肉体的行为，其争议的焦点在于对卖淫内涵界定上。在此，可以通过民意介入对其边界进行判断。运用大众化的思维考量，无论是女性卖淫还是男性卖淫，无论是向异性卖淫还是向同性卖淫，都违反了社会基本伦理规范，败坏了社会风气。综合分析，应该把组织同性卖淫规制于刑法之下，予以制裁。

三、实践路径：情理介入刑事司法的操作模式

（一）情理介入路径探析

在刑事司法过程中，倾听、吸纳民意，让公众参与司法审判的机制有着现实的制度基础，但现有的制度均存在很大程度上的缺陷，亟待完善。

1.激活陪审制

人民陪审制的存在，为法院裁判的民主性提供了较为直接的途径。司法实践中，陪审制也在不断改革完善。2008年6月份，河南高院开始尝试在一些重大刑事案件中选取群众代表组成“人民陪审团”参加庭审并对定罪量刑发表意见，合议庭把其意见作为裁判的重要参考依据。据报道这一改革取得一定的成效。[12]但在陪审制改革背后，有学者对陪审模式选择、功能定位、人员构成、被告人权利保障等方面提出质疑。[13]事实上，任何一项司法改革都并非一帆风顺，不管怎样，河南高院这一创新之举可以说是对民意的积极回应，为民意进入司法提供了一个良好的平台。

笔者认为，激活陪审制应从制度方面加以完善。首先，要提高陪审员的公众代表性。不能在审判中安排现有的陪审员，应尽可能通过公众推选的方式确定陪审员，由基层党政部门和社会团体推荐，这样才可以将民意带入司法过程。其次，要充分发挥陪审员在司法运作过程中的专业优势。根据不同案件的特点，选任具有专业特长的陪审员，从技术专业角度对犯罪事实进行评判。最后，要明确规定陪审员的权利、义务，保障陪审员独立发表审理意见，让陪审员的意见更好地代表民意。

2.健全民意输入机制

除了陪审制之外，情理介入刑事司法，需要有一个健全完善的民意输入机制。法庭之友制度是一个不错的参考和启示。法庭之友制度一般指“案件当事人以外的人对法院存有疑问的事实或法律问题，通过提交书面报告或参加庭审的方式善意地提请法院注意”。法庭之友制度不但为大陆法系与英美法系国家所采用，而且在国际司法程序中也大受欢迎。[14]当然，我们不应当完全照搬法庭之友制度，而应结合我国司法实际加以借鉴吸收，可以考虑以本级人大作为主、法院为辅的民意征集模式。因为，从我国政治体制来看，我们国家政权组织形式是人民代表大会制度，人民民主应当主要通过权力机关和立法机关来完成，立法机关应承担起民意征集职责，通过征集民意对司法裁判予以监督；而司法机关的职责是严格依法审判，这符合法院对产生它的国家权力机关负责的宪法原则。另外，司法机关还没有足够有效的民意收集机制和议事决策机构，需要健全组织机构，负责收集民意。同时对接本级人大相应部门，接纳其征集的民意意见，并建立经常性的沟通联络和反馈机制。

（二）情理吸纳适用规则

民意介入刑事司法裁判领域，最终需要法官对民意进行筛选判断，决定是否吸纳民意，其吸纳应在既定的规则下进行。

第一，必须在现有的法律框架下，寻求制度化的理性化表达。也即是守住法律底线，任何与法律相抵触的结论（民意）都应予以排除。[5]有学者指出当前法官对待民意三种不良表现：无视民意、害怕民意、讨好民意。[15]在强大的舆论压力下，有可能出现法官将大量的情理因素作为刑事裁判的依据，这与刑法确定的罪刑法定原则是相违背的。对于法律规则有明确规定的，必须严格执行法律规定；当出现刑法概念模糊或者“过渡类型”归属问题，则需要民意介入作为法律判断的依据，并说明理由。为此，法官必须在既定的法律规范下，对民意进行筛选并进行合法性判断，寻求情理介入作为刑法价值判断的依据，使最终作出的裁判为公众所接受。

第二，必须基于善意的动机，让民意在正当考虑的基础上介入司法。基于民意的主体的不确定性和易变性，民意有被操纵的可能。在网络的推波助澜下，给法官行使自由裁量权带来严重的冲击，自由裁量权行使就有了不恰当的动机。因此，在民意介入司法中，需要法官秉承公心，克制私心杂念，坚守公平正义底线，不得基于不正当考虑而吸纳民意。

第三，必须符合刑法规制目的，实现情理吸纳与法律规制的统一性。司法评价犯罪，最终要看犯罪行为是否真正具有阻碍、侵害社会目的的属性。如果某一犯罪行为具有这种属性，那么就可以得出此犯罪行为是犯罪的评价结论，否则就不能评价为犯罪。而对犯罪属性的评价则需要民意的介入，借助民意来衡量和判断法律边界。因此，情理介入刑事司法，从机能上说对犯罪进行价值评价，其与刑法规制的目的是一致的。

四、负面抑制：情理介入刑事司法的风险规避

从情理的特性分析看，其表现为无特定的形式、内容具有不确定性，具有潜在的行为规范作用。因此，民意的形成不可避免地带有主观色彩，并处于变化和波动的状态。[16]这种非理性化色彩，如果进入司法领域，难免会发生背离客观事实、违反司法公正的裁判结果。鉴于民意介入刑事司法的不良负面影响，作为法官必须在法律的框架下，找到民意与司法两者的契合点。既不要规避民意，也不能绕开法律屈从民意，应将正当的民意进行合理的法律分析，使其体现在刑事司法裁判过程中，并合理引导民意。

五、结　语

情理介入刑事司法必须遵从既定的法律渠道；司法要吸纳情理，应该以法治的方式去选择。法官必须始终以一种理性、中立的态度回应情理，做到有理有节。同时，要想让法律的理性发挥作用，必须充分吸纳情理，通过一定的制度模式和可操作的程序设计，使情理有限度地介入刑事司法，提高刑事裁判的可接受性，从而提升司法公信力。

[1]孙笑侠,熊静波.判决与民意——兼比较考察中美法官如何对待民意[J].政法论坛,2005(4):12.

[2]贺卫方,陈忠林.中国法治应该怎样向前走[EB/OL].(2012-5-28).http://view.QQ.com.

[3]苏力.法条主义、民意与难办案件[J].中外法学,2009(1):106.

[4]张明楷.罪刑法定的两个侧面对法治的启示[J].法学论坛,2003(2):98.

[5]张延灿,余文唐.“民意与司法”三题——基于和谐司法的辨思[EB/OL]. (2012-5-10).http://wenku.baidu.com/view/68b64fbf1a37f111f1855be5.html.

[6]袁小刚.刑事法官事实认定权之规制[N].人民法院报,2012-6-13(6).

[7]希拉里.普特南著.理性，真理与历史[M].童世俊，李光程译.上海:上海译文出版社,1997.

[8]樊崇义.刑事诉讼法实施问题与对策研究[M].北京:中国人民公安大学出版社,2001.

[9]董玉庭.论刑事司法中犯罪事实确认之本质[J].求是学刊,2010(1):85.

[10]杜宇.再论刑法上之“类型化”思维—一种基于“方法论”的扩展性思考[M]//梁根林.刑法方法论,北京:北京大学出版社,2006.

[11]杨许.论民意对量刑的影响[D].重庆:西南政法大学政法学院,2007.

[12]李气红,唐红.如何让民意以正常渠道进入司法—以“药家鑫”案为引子[EB/OL].(2012-4-20).http://hnjhfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=250.

[13]汪建成.非驴非马的‘河南陪审团’改革当慎行[J].法学,2009(5):56.

[14]赵海峰,高立忠.论国际司法程序中的法庭之友制度[J].比较法研究,2007(3):47.

[15]孙笑侠.司法的政治力学——民众、媒体、为政者、当事人与司法官的关系分析[J].中国法学,2011(2):59.

[16]莫晓宇.民意的刑事政策分析：一种双向考量后的扬弃[J].甘肃政法学院学报,2007(3):45.

（责任编辑：马圳炜）

The Criminal Trial Law Applicable to The Reasonable Consideration——to Improve The Public Credibility of The Judiciary as The Research Angle of View

LIN Feng，SHAO Hui，WU Zhong-zhu
(The Organization Department of Fujian Police College,Fuzhou Fujian,363000,China)

An important reason of judicial credibility absence is the failure to effectively absorb the reason,this paper focuses on the analysis of the theoretical basis of the principle of legality and allow a reasonable intervention of criminal justice,criminal judicial intervention to clarify the reasonable operation mode and method,ways and rules;to analyze the negative effects the last in the criminal justice on reason,and proposed the improvement suggestions.

The Criminal judicial;Reason to Consider;The Public Credibility of The Judiciary

D924.13

A

1673-1417（2015）01-0048-06

10.13908/j.cnki.issn1673-1417.2015.01.0009

2014-12-30

林 锋（1978—），男，福建莆田人，讲师。研究方向：刑事法、行政法。