主持人语：情理与法律

谢晖

常以为，“法律不外乎情理”。如果这个判断不差，则意味着情理是法律规定、进而法学研究必须关注的对象。然而，与此同时，人们也熟知“法不容情”这样的说法，似乎法律一旦夹杂了情感，就沦为理性的对立面，就无以平等地对待人们的交往行为。这两种明显对立的观念，都构成有关情理与法律的观念形式，就其当代的影响而言，怕后者更甚于前者，因此，当法学探究与情理可能勾连更深的民间规范，并形成一定的研究规模和影响时，习惯并喜欢把情理和法律对立起来的一些法学家，质疑习惯研究的学术和社会意义，自在“情理”之中。这正如强调“情理”必须入法，即便没有入法，法律也应尊重承载了“情理”的社会规范的那些法学家对空有规条，罔顾社会事实、忽略主体情感需要、远离人们社会生活的法律之批评一样：“纵然生的好皮囊，腹内原来草莽”。

学术研究的魅力之一，就在于针对同样的事物，人们保有完全不同的观念，并且都能对其观念予以学理论证。所谓“百花齐放、百家争鸣”之所以勾人心魂，特别对知识人而言常奉为信条，原因就在于此。因此，在“情理与法律”的关系问题上，究竟保有何种主张，这尽管取决于不同法学家的前见与好恶，但不同法学家对其各自主张的理由做出必要的交待，乃是其基本义务，此种义务，即对主张的论证义务。否则，一种主张就是口号，而不是学术。口号自然能鼓舞人心，唤起人们的激情，但毕竟不如学术那样来的严谨认真，令人心悦诚服。因此，一个人主张法律反对情理，或者法律不外情理，就必须对其主张做出学理说明。

我向来是法律不外情理的主张者。这种主张强调：其一，情理是法律制定的事实根据和社会基础。情理是法律和其他社会规则的内容，法律和其他社会规则是表达和记载情理的形式。其二，不记载和表达情理的法律是空洞的，没有法律形式制约的情理是狂悖的。不能为人们的日常交往行为提供合乎情理地交往的法律规范，不但悖乎情理，而且自身缺乏合法性。这表明，以形式理性承载和规范情理，不仅关乎法律能否实行的功利需要，而且涉及法律能否被接受的合法性需要。这也意味着在另一方面，缺乏法律规范或其他社会规范约束的情理，是非普遍的。因此，其三，当法律一旦失却情理内容，不能为人们所接受，从而缺乏合法性时，立法救济的基本手段是检讨法律，返回情理，重塑合法性;司法救济的基本手段，是开放法律，吸纳情理，缝补合法性。当情理缺乏形式理性的表现机制时，立法（规）者与司法（纠纷处理）者或通过一般立法，或通过个案裁判，把情理安顿在形式理性框架中。

自以上论述不难窥见，情理的形式表达，既可以通过地方与社团性的民间规范，也可以通过契约或命令性的国家法律。两者的区别，在于前者对情理的表达更灵活，与情理的距离更近，所表达的情理之内容更具有地方或社团（专业）性，从而也具有个别性。与之相对，后者对情理的表达更严谨，与情理的距离则相对较远，所表达的情理内容更具有国家性和一般性。在这里自然也引出了情理的层次性话题。

在一个主权国家内部，民间规范、地方规范、国家法律等因为规范调整范围、效力之区分，其层次自然也有区别。规范的调整范围越大、效力程度越高，其所表达的情理的一般性越强，个别性越弱。反之，规范的调整范围越小，效力程度越低，则其所表达的情理的个别性越强，一般性越弱。站在此一视角，则可进一步得出情理的个别性与一般性这样的话题。所谓“法律不外乎情理”的结论，所强调的是“人同此心、心同此理”“将心比，都一理”的一般情理、普遍情理和公共情理;而所谓“法不容情”的情理，则强调的是个别情理、特殊情理和私人情理。但这并不意味这两种情理的泾渭分明、水火不容，反之，一般的、普遍的和公共的情理，乃是个别的、特殊的和私人情理的通约。凡是在法律形式上予以肯定、导正或放任的行为，都承载的是一般、普遍和公共情理;凡是在法律形式上予以否定、导负或禁止的行为，都承载的是无法通约的个别、特殊和私人情理。

这一结论意味着，所谓法律，既是人们情理的承载——无论是肯定的记载还是否定的记载，还是人们情理进行选择、厘清情理是非的判准。法律不外乎情理，既指对一般、普遍和公共情理的肯定或放任记载，也指对一些不可普遍化的个别、特殊和私人情理的否定记载。本期刊出的2篇论文，分别是陳文华的《我国乡村民事司法的规则困境及其突破路径》和田炀秋的《法治话语下的情法矛盾及现实面相——以电影〈我不是潘金莲〉为分析样本》，两文尽管并非专研这一主题，但也较好地印证着这一主题。

[责任编辑：吴平]