武装冲突下的女性儿童兵赔偿——基于国际刑事法院首份赔偿裁决的考察

武装冲突下的女性儿童兵赔偿
——基于国际刑事法院首份赔偿裁决的考察

陈嘉

被强制征募或“自愿”加入武装团体的女性儿童，在承担其辅助功能的同时，身心健康受到严重侵害。虽然关于儿童保护的国际立法与日俱增，但囿于条约的碎片化及女性儿童兵身份的多元化，其并未充分保护她们的特殊需求。在卢班加案中，包容性赔偿理论指导下的国际刑事法院准许女童重新参与赔偿阶段并提出“性别保护措施”的做法，似乎显露了正义的曙光。但检察官的初步指控决定及法院对儿童兵的非性别视角的解读，导致同样裁决下的不少女性儿童兵无法获此庇护。而主体识别的不确定、个人赔偿金分配的现实障碍、性别不平等的世俗歧视，使得现实情境下的刚果（金）选择集体赔偿机制更合时宜。

武装冲突；女性儿童兵；国际立法；卢班加案；集体赔偿

一、问题的提出

2012年3月14日和8月7日，国际刑事法院对卢班加发布的有罪裁决及做出的赔偿原则和程序引起了国际社会对儿童兵问题的极大关注。尽管各国普遍将招募儿童入伍宣告为犯罪行为，但名目繁多的武装组织对儿童脆弱心理的充分把控，使得我们在当今全球各地区仍能频繁看到儿童兵不停地穿梭于硝烟弥漫的战场。本文基于行文及视角所需，试图以“恢复性司法”为理论支撑，探究在悲剧已然发生的前提下，如何帮助女性儿童兵尽可能地摆脱过去那段阴影，并对未来生活充满信心。因此，在具体展开讨论之前，我们须直面这样一个前置性问题：对武装冲突背景下的女性儿童兵是否有必要给予“特殊照顾”？笔者将从“参与”、“角色”、“影响”三个关键词入手阐述其独立价值所在。

（一）武装冲突中的女性儿童参与

虽然大部分女性儿童系在学校、休闲场所被武装组织强制征募，但也不排除某些女性儿童为了防止成为流浪者或被反叛军明目张胆地杀害而“自愿”应征。除了上述同男性儿童具有共性的原因外，至少还有以下三点可解释她们的“自愿”。首先，女性儿童经常遭受家庭核心成员精神摧残、色情剥削或身体虐待，被当作佣人整天忙于家务琐事，因此，为了逃避已厌倦了的但仍遥遥无期的“家庭地位”情势，她们幻想着武装团体可以为其提供舒适的生活；其次，为了免遭各种悲惨境遇，出于安全、健康考虑，她们想当然地认为主动拿起武器参与战斗，而非被动等待他人的伤害，是一种明智的选择；再次，对旧有观念改变的迫切希望，以及战斗部队对入伍后的技能培训和领导角色的鼓吹承诺，使得她们轻信只要有幸成为其中一员，退役后就可获得平等的教育和就业机会。

（二）武装冲突中的女性儿童角色

“自愿”服役不意味着其必然手持钢枪冲在战斗一线，同样，强制征募也不意味着其必然遭受性暴力。[1]她们在武装团体中已具备完整且强大的辅助功能，如参与战斗、训练新兵、搜集情报、医疗救援、布雷或充当人肉炸弹。[2]此外，作为一名传统女性，她们还肩负采集食物、准备一日三餐、分娩、养育和照看婴儿等任务。但最让其担心的莫过于扮演性伴侣角色，如作为礼物供奉给武装团体内部有威望的男性。[1]

（三）武装冲突对女性儿童身心健康的影响

无论直接参与敌对行动还是幕后积极支持，大多数女性儿童都经历过对身心产生严重负面影响的暴力袭击和机能退化。如练习真人射杀、被迫吸食毒品。[3]更为可怕的是，由于不少男性本身携带一种或多种性病，加之医疗护理条件的欠缺，作为男性泄欲工具的她们不仅患上各种妇科疾病，而且长期、持续强迫性交引起的阴道、泌尿及肛门周围的损伤或感染[4]49-55，61，明显增加其患性病的概率。怀孕是其遭受的另一主要创伤。当她们得知自己意外怀孕后，无论产下婴儿或被迫堕胎都可能带来致命后果。如怀孕期间无法得到悉心照料，以及没有任何医疗设备辅助下的生产，都极有可能导致她们或婴儿死亡或共同死亡。即使她们和婴儿能够幸运地存活，但弃婴、所在部队或敌军杀婴的情形仍时有发生。此外，因性暴力带来的精神损害也给女性儿童蒙上了无法抹灭的心理阴影。她们往往出现自卑，记忆力减退，注意力不集中，噩梦，精神沮丧、狂躁并伴有恍惚，对社会绝望甚至仇恨等症状。[5]她们（包括所生婴儿）即使被解救回到家乡，也很难被家人接纳，更无法被村民接受。

二、女性儿童兵赔偿的主要国际法规制

（一）1949年日内瓦四公约及《1977年附加议定书》

以战地伤病军人、战俘和平民为保护对象的1949年日内瓦四公约，都将共同第3条包括在内，即出现一缔约国领土范围内发生的非国际性武装冲突时，每一方都应受“保护非积极参与冲突的平民”的条款约束。其中首部要求，未直接参与冲突的所有人必须不加任何不利区分地给予人道待遇，虽然专门保护战时平民的日内瓦第四公约并未特别论述武装冲突的儿童保护问题，不过1977年通过的分别聚焦国际和国内武装冲突的两项附加议定书似乎弥补了这一缺憾。

第一附加议定书中的第76条提及了对国际性武装冲突中的妇女保护问题。其在开头写道：“妇女应是特别尊重的对象并应受到保护，尤其是防止强奸、强迫卖淫和任何其他形式的非礼侵犯。”①Protocol Additional to the Geneva Conventions of 12 August 1949, and Relating to the Protection of Victims of International Armed Conflicts, art.76（1）, June 8, 1977.紧接着第77条是有关儿童保护及试图规制作为士兵使用的规定。其首段要求，一般情况下，儿童应受到特别尊重，保证其免遭各种形式的非礼侵犯，冲突各方应尽可能地为其提供照顾和援助。第二段要求公约缔约方采取一切可行措施确保不满15岁的儿童不参与包括禁止为缔约国国家军队服役在内的武装冲突，该分段同时规定，当冲突各方招募15岁以上不满18岁的儿童时，应尽量优先考虑年长者。②Id.art.77（1）,（2）.但上述规定是以禁止其被招募参与武装冲突具有“可行性”为前提，并未考虑“冲突各方招募用于非直接参与敌对行动的不满15岁的女性儿童”的情形，所以该项议定书仍未充分考虑女性儿童的权益。

可喜的是，第二附加议定书中的第4条被视为“基本保证”。第1款规定了保护和尊重不直接参与敌对行动的所有人，保证在任何条件下给予人道待遇。第2款第5项规定禁止“损害他人尊严，尤其不人道和有辱人格的待遇，强奸、强迫怀孕及其他任何形式的非礼侵犯”。第3款第3项对附加第一议定书有关儿童招募问题进行重申③Protocol Additional to the Geneva Conventions of 12 August 1949, and Relating to the Protection of Victims of Non-International Armed Conflicts, art.4（1）,（2）,（3）, opened for signature June 8, 1977.，但与第一附加议定书不同的是，其并未明确提及关于未满15岁的儿童可能参与敌对行动的“可行性”条款，这意味着国内武装冲突期间，直接或间接使用不满15岁的儿童都属禁止行为。

（二）《儿童权利公约及任择议定书》

作为第一部全面保障儿童权利的关键立法，儿童权利公约项下的儿童，系指18岁以下的任何人，除非对其适用之法律规定成年年龄低于18岁。①U.N.Convention on the Rights of the Child, art.1, opened for signature Nov.20, 1989.并明确指出在处理任何与儿童相关的事项时，儿童利益最大化应置于首要地位。该公约禁止对儿童采取一切形式的色情剥削和性侵犯，禁止缔约国以任何目的或以任何方式参与儿童买卖或贩运活动。

尽管第38条第2款与第一附加议定书第77条第2款相比，对未满15岁的人不直接参加敌对行动采取“可行”措施的主体由冲突各方扩大到所有缔约国，但实质内容并无改变。而该条第3款则基本是对第一附加议定书第77条第2款的直接移植。②Id art.38.总之，虽然该公约提供了各种保护儿童的方法，但不同条款之间却存在矛盾，一方面，其将儿童限定为不满18岁的任何人，但另一方面却未能使所有不满18岁的人免于参与武装冲突，即将15至18岁间的儿童置于保护和规制的灰色地带。同时，第38条只是对儿童直接参与敌对行动的禁止，并未涉及间接参与武装冲突的儿童问题。

另外，和日内瓦公约相同的是，该公约也未就儿童被用于直接或间接参与武装冲突的问题展开详细论述，正因如此，联合国于2000年发布了《关于儿童卷入武装冲突问题的任择议定书》（以下简称第一任择议定书）和《关于买卖儿童、儿童卖淫和儿童色情制品的任择议定书》（以下简称第二任择议定书）。③Optional Protocol to the Convention on the Rights of the Child on the Involvement of Children in Armed Conflict and on the Sale of Children, Child Prostitution and Child Pornography, May 16, 2000, G.A.Res.54/263, Doc.A/54/49.但此种基于不同性别区别对待的法律文件的划分使得绝大多数男性儿童或部分女性儿童获得第一任择议定书的保护，而绝大多数女性儿童或部分男性儿童只能依据第二任择议定书行使权利。

第一任择议定书中的第1条在关于“可行措施”的表述上类似于儿童权利公约第38条，但值得肯定的是，其将直接参与敌对行动的最低年龄限制由之前的15岁提高到了18岁。紧接着第2条要求，任何不满18岁的人都不得被缔约国强制招募加入武装部队。第4条将国家军队和武装部队或团体做了进一步区分，不仅禁止非国家性的武装团体在招募或在敌对行动中使用不满18岁的儿童，而且命令所有缔约国“采取必要的法律措施”禁止此种招募或使用，若有违反，按刑事犯罪论处。从中不难看出，为了更好地实践“儿童利益最大化”理念，该议定书清楚地写明了招募和参与敌对行动的儿童应具备的最低年龄标准，但其并未涉及非直接参与武装冲突的女性儿童兵相关问题，如色情剥削和性暴力。

第二任择议定书中的第2条对买卖儿童、儿童卖淫及儿童色情制品概念进行了界定④Optional Protocol to the Convention on the Sale of Children, Child Prostitution and Child Pornography, art.2,May 16, 2000, G.A.Res.54/263, Doc.A/54/49.，但遗憾的是，对那些在战斗部队或组织被迫从事色情剥削或被当作商品交易的女性儿童保护，是以金钱或其他与受益价值相等的回报交易情形的出现为前提的。因此，当她们被绑架并被用于满足武装团体内部成员的性需求时，该议定书却未有任何涉及。

（三）《国际刑事法院罗马规约》

虽然1998年通过的《国际刑事法院罗马规约》第7条认为，在广泛或有系统地针对任何平民人口进行的攻击中，在明知这一攻击的情况下，作为攻击的一部分而实施的11种行为都构成“危害人类罪”，如强奸、性奴役、强迫卖淫、强迫怀孕、强迫绝育或严重程度相当的任何其他形式的性暴力⑤Rome Statute of the International Criminal Court, art.7,July 17, 1998.，但由于该罪的侵害对象为平民人口，而无论自愿或被迫加入武装部队的女性儿童都将出现身份转变，即成为其中一员，因此这种看似完美的表述却对女性儿童兵保护构成了实质性障碍。

尽管如此，对实施该种行为的犯罪人可以战争罪起诉。⑥Id,art.8.如该规约第8条第2款第2项的第22段虽是对第7条的回应，但其并未强调被害人须为平民人口，而且与儿童权利公约任择议定书或日内瓦公约附加议定书相比，此段为战时遭受性侵犯的女性儿童提供了更多的保护。遗憾的是，该项下第26段的规定，又让我们的视线转移至最低年龄限制问题上，因此，其并未认真考虑15岁以上不满18岁用于间接参与且被暴力侵害的儿童的切身利益。

与第8条第2款第2项相比，该款的第3项主要是解决在非国际性武装冲突中，不积极参与敌对行动的个人保护问题，其规定任何违反日内瓦公约共同第3条的行为都构成战争罪，如“损害个人尊严，特别是侮辱性和有辱人格的待遇”。但并未就“损害”一词给予概括或列举。并且由于适用对象为平民或其他停止参与敌对行动的个人，如已放下武器的武装部队人员、伤病人员等，所以对正在使用的儿童兵而言，该段已无实际意义。不过该款的第5项对参与非国际性武装冲突敌对行动的所有儿童兵的保护做了规定。根据该项下第六段的表述，色情剥削或其他暴力活动被认定为战争罪，并取消了被害人具有平民或非敌对行动参与人的限制。第七段同样对征募不满15岁的儿童加入武装部队或集团，或利用他们积极参加敌对行动的行为加以禁止，但此种禁止也未全面保护武装冲突中的“间接参与者”。

总之，有关解决儿童兵和性暴力事项的罗马规约的问题在于，涉事条款并未对敌对行动中的非直接参与人进行不分年龄或性别的平等对待，更不用说将女性儿童的间接利用认定为刑事犯罪。我们不得不思考，国际刑事法院是否有精力和有意愿起诉那些危及女性儿童兵生命、健康的犯罪人，即使这些女性儿童兵从未拿起过武器？

（四）《非洲儿童权利与福利宪章》和《塞拉利昂特别法庭规约》

1990年，非洲联盟制定的《非洲儿童权利与福利宪章》中的第2条、第22条和第27条与女性儿童兵息息相关。①African Charter on the Rights and Welfare of the Child, at art.2,22,27,entered into force Nov.29, 1999,OAU Doc.CAB/LEG/24.9/49 (1990).如宪章坚决要求缔约方采取一切必要措施确保每一名儿童不得直接参与敌对行动，预防“引诱、强迫或鼓励儿童从事任何性活动”。但非洲宪章的致命缺陷在于，其一，其并未将色情剥削和直接参与这两种禁止行为有机结合，也未认识到无论女性儿童为战斗员或间接参与者都将面临性虐待这一客观现实。其二，该区域性条约只是对批准国具有法律上的约束力，其他国家或日益增多的国内反叛团体则不受该条款的支配。

为了应对大规模暴行可能致使国家分裂的风险，塞拉利昂政府和联合国于2000年共同组建塞拉利昂特别法庭。与此配套的规约在对待儿童兵问题上采取与前述条约一致的观点。②Statute of Sierra Leone Special Court,art.4,5.和非洲宪章相比，虽设定的最低招募年龄门槛较低，但由于免遭虐待的年龄并不以此为判断标准，且“或”一词的表述在某种程度上至少对不满15岁的儿童提供了多一份保护，因此，法庭有权审判那些招募儿童兵用于直接或间接参与敌对行动的非政府行为者。但对于不断涌现的儿童兵因参与敌对行动面临各种伤害而获得赔偿方面，法庭似乎却仍无可奈何。

三、女性儿童兵赔偿的司法实践：以卢班加案为例

2006年2月10日，国际刑事法院根据罗马规约相关条款对涉嫌在刚果（金）境内征募、使用儿童兵而犯有战争罪的卢班加发布逮捕令，并于该年的3月17日将其逮捕。③Prosecutor v.Thomas Lubanga Dyilo, Case No.ICC-01/04-01/6, Warrant of Arrest.审判阶段，检察官及以控方证人和被害人双重身份参与诉讼的妇女强调，“从事家务劳动和性服务的”应视为儿童兵。但该法院根据规约第74条做出的较早判决认为，只有当“女性儿童提供的支持使得自身暴露在危险中而成为敌人潜在目标”时，该种“服务和劳动”才属于规约精神中的士兵活动。据此，性暴力不作为决定她们能否被认定为儿童兵身份的被害人的考虑因素。

该判决做出后一年半左右的时间里，以性别和儿童为视角的理念在很多证词、文件档案及协助法院了解事实真相的意见书中得到印证，其从指控阶段的空缺到成为信托基金、某些非政府组织、法院做出决策的指导，说明该视角在后续各阶段已获得广泛关注。

（一）正义会迟到，但绝不会缺席

为了修正检察官对卢班加的初步指控决定因忽略性别维度而未将与女性相关的暴力和服务包括其中这一错误，法院准许那些之前被剥夺公民权而无法“发声”的女性儿童重新参与赔偿阶段。某些民间团体坚持认为，她们的代理人应全程参与商谈过程，并不受干涉地表达观点。[2]关于赔偿形式，联合国儿童基金会主张，专家应综合考量当地不同部门、不同村落的实际情况，认真听取宗教领袖、族长、教师、学者、政府官员、市民代表的意见和建议。信托基金考虑到妇女和儿童的特殊需求，将“性别平等”列为赔偿阶段衡量的五种不同维度之一。但与此形成鲜明对比的是，检察官虽提及了依性别不同而制定不同赔偿计划的可行性，并说明了女性儿童兵遭受的具体损害，但专门以性别和儿童为视角的论证材料几乎空白。也许他们寄希望于法院要求信托基金列明赔偿阶段的详细内容。

此外，法院为帮助女性被害人实现正义而提出的“性别保护措施”包括：赔偿对象不局限于申请者；通过收音机或其他媒体广泛发布赔偿计划；降低被害人有关损害和因果关系的举证责任；针对妇女的程序障碍进行性别敏感评估。其在裁决中写道：“为了确保赔偿对所有被害人公平开放，性别包容性方法应成为设计赔偿原则和程序的指针。因此，有关赔偿方方面面体现出的性别平等是法院的重要目标。”法院还认为：“关涉儿童被害人的个人或集体赔偿决定，须考虑其所处的环境、年龄及身心发育程度。”儿童和妇女权益保护领域专家将监督整个过程。最后，法院认为“平权行动”有利于维护弱势被害人，如遭受性暴力或因性别歧视而致虐待的女性儿童利益。

但检察官的初始错误及法院对儿童兵的非性别视角的解读，致使同样裁决下的某些女性儿童兵不被认定为卢班加实施犯罪的作为优先赔偿顺序的直接被害人。为了将更多被害人纳入赔偿命令以修复其脆弱的心灵，法院正试图将基于行政手段而建立的全球最佳赔偿项目原封不动的嵌入犯罪人的刑事诉讼中，但此法是否为所有受影响民众实现救济的合适机制？

（二）包容性赔偿理论

面对检察官未在首次主张中提出针对女性的犯罪和性暴力的指控而带来的现实困境，以及要求将被害人扩大至其他族群和未被招募的儿童的民众呼声，即使抛开信托基金“非基于个案的自主决定”性质，法院及信托基金该如何解释赔偿受益人？

法院认识到，仅对参与诉讼的一小部分被害人和申请者给予赔偿是不合时宜的，因此，其罗列了一些指导未来进程的赔偿原则。①Prosecutor v.Thomas Lubanga Dyilo, Case No.ICC-01/04-01/06.Decision establishing the principles and procedures to be applied to reparations.根据该原则，被招募为儿童兵的直接和间接被害人、经当地习俗和法律认可的家庭成员、和本案无关但住在该村落的其他人都可成为由法院依职权发布赔偿命令的受益人。而且，法院要求在对弱势被害人提供专业治疗方面，尤其当需要进行整形手术或立即治疗艾滋病毒等性损伤时，某些女性儿童兵应优先对待。尽管间接被害人也有可能获得赔偿，但须严格按照必然因果关系中的“若不是”这一连接词清晰还原事实真相。

由于以上这些原则存在一定程度上的模棱两可，经法院授权自主决定被害人地位的信托基金认为，尽管有必要证明行为和损害结果间的因果关系，但担心女性儿童兵可能受到二次伤害或报复社会而致冲突进一步升级，因此，受益人还应包括那些未被列入裁决的儿童兵及更广范围的社区。从中不难发现，信托基金暗含性别和儿童指向，有意淡化因果关系标准，扩大受益人范畴及不放弃间接被害人利益。

但笔者以为，这种看似合理的体现人文关怀的包容性赔偿理论在面对女性儿童兵这类群体的特殊需求时，还须正视以下问题：

首先，由于联合国儿童基金会提出的以社区为中心的相对主义理念掩盖了结构上的不平等，如并未超越社会对赔偿的固有观念而将儿童看作享有特殊权利的独立主体，以及将女性获得赔偿的功绩归于社区而非自身的个体身份。因此，为了实现转型正义，信托基金和法院对该理念应保持审慎态度。假设该案只涉及成年男性被害人，法院是否仅发布个人赔偿命令？笔者认为，问题的关键不在于女性儿童兵不愿接受金钱赔偿，而是因为她们并非为所属国法律或传统文化认定为权利充分享有者或适格当事人，进而无法自由支配资金，更何况部分成员还是手上沾满平民鲜血的有罪之人或“离经叛道者”。

其次，随着因果关系证明标准的降低，人们就愈发淡化了儿童系因卢班加征募、使用等犯罪行为而成为被害人的观念。而且，脆弱的因果链条使得犯罪人某种行为未被起诉而导致被害人无法获得赔偿。此外，因果关系的宽泛解释降低了其存在的威慑力，或至少错失对招募儿童入伍这种特殊犯罪与儿童兵赔偿之间关联性的强调。

四、女性儿童兵赔偿的路径选择

（一）个人赔偿体系的“不适应性”

1.女性儿童兵——加害人？被害人？

有学者指出，过渡司法背景下，从道德层面对被害人和加害人进行高尚与邪恶、无辜与有罪的简单分类[6]，并未回应大规模残酷暴行中存在的因多种犯罪的叠加而产生双重身份这一真实情境。如影响“解除武装遣送儿童回家、复员和重返社会”计划的性别角色定型，理所当然地将妇女划为平民一类，因此，女性儿童兵赔偿也就无分清被害人和加害人身份的必要。但实际上随着年龄的增长和阅历的丰富，她们也常是战争暴行的代言人。即使其并未直接实施犯罪行为，但可能因涉嫌支持反对派别并泄露敏感信息而脱不了干系。有些女性儿童兵被解救后，甚至不理解对他人造成伤害为何却仍能收到一笔数额不菲的一次性赔偿款。

另有学者主张，根据不歧视原则，因受害方错误行为而限制其赔偿申请的无过错理论，不应适用于大规模人权侵犯中的被害人[7]，虽然国际法就该问题并未达成一致，但《严重违反国际人权法和国际人道法行为受害人获得补救和赔偿的权利基本原则和指针》的相关条款已明确陈述，被害人拥有赔偿权且该项权利毫无例外地不因任何理由受到歧视，如Miguel Castro Castro Prison v.Peru一案中，美洲人权法院要求秘鲁对那些因与恐怖分子、颠覆团体有牵连性而被排除在外的被害人给予赔偿。①Miguel Castro-Castro Prison v.Peru, Merits, Reparations, and Costs, Judgment, Inter-Am.Ct.H.R.(ser.C) No.160.虽然欧洲人权法院仍未考虑实施犯罪行为主体的合法权益，但该学者相信，国际社会正逐渐朝不设限定条件的救济权方向转变。虽然资源的稀缺性使得我们无法奢望任何一项赔偿机制的完美展现，但若损害事实达到限定条件和证据标准，这种具有双重身份的所谓的“被害人—加害人”就可向法院提出诉求，甚至为了照顾某类特殊被害人群体利益而给予正面差别待遇分配，如提供免费法律援助和心理咨询服务等特别赔偿措施。

2.个人赔偿金分配的现实阻碍

首先，假设国际刑事法院有能力审理其管辖范围内的所有犯罪，也有意愿制定清晰的指导方针明确损害来源于暴行、性侵犯等行为或财产损失或其他犯罪。但由于被害人的大量存在，以及不同国家的文化和宗教并未就同种犯罪的本质和严重性达成一致，因此通过逐案审查确定特定犯罪被害人资格的努力可能因文化敏感性或主体身份确定的严苛性而很难收到实效。

其次，即使该法院确定了被害人主体资格，但仅遭受财产损失的普通民众，同因强奸而被迫怀孕的幼童或暴行中失去至爱的寡妇处于完全相同地位吗？显然,不加区分地平均对待所有求偿者并不符合单个主体所设想的个体化赔偿需求，相反，此种个体漠视不仅可能诱发新一轮敌对行动，而且长此以往，其在国际社会上的声誉将大打折扣。也许，法院也考虑到赔偿金分配的差异性和层级性，但对如何准确量化和比较损失却显得无能为力，例如，暴行是否严重于强奸？即便同种类犯罪，强奸必定严重于其他形式的性侵犯吗？法院在确定不同国家被害人所受损害时需不需要获取反映该国诸如文化、历史、风俗习惯等特定信息？

综上，个人赔偿体系的确立是以对不同损失进行大量、反复比较为前提的，其中毫无疑问离不开法官的个人癖好、审判经验、对正义的自行认识等。即便国际刑事法院或信托基金能构建出一套识别和量化被害人损失的制度，但这种对被害人的清晰界定及损失和赔偿金额的机械对应却仍然可能引起民众对不公平的愤怒或反感，甚至将其“怪罪”于法院的专断。因此，考虑到刚果（金）的现实情境及民众对和平的热切期待，法院此时努力做出的任何与个人赔偿相关的敏感裁决往往只会事与愿违。

3.性别不平等的世俗歧视

长期以来，各国政府及国际组织尝试各种努力促进不同群体的平等和公正待遇，但被种族冲突或针对女性暴力活动困扰的很多国家仍长期存在着社会不平等。例如，尽管刚果（金）境内的女性很少直接参与敌对行动，但确是经常受法院管辖内某些犯罪（如强奸或性奴役）攻击的被害人。又如虽然幸免于难的女性家庭成员往往因男子丧命于严重犯罪而成为罗马规约所规定的被害人，但该国文化、风俗习惯等特性决定了女性个人赔偿金的实际获得仅为一种理论上的可能。

深受占统治地位的父权传统思想影响，刚果（金）常常以立法明确女性从属地位的方式体现严格的社会等级制度。例如，亲属法规定：“女性必须对成年男子为一家之主的承认与服从。若其丈夫被法院裁决而丧失自由或死亡，妇女须同丈夫亲属共享家庭运行权。”该法还赋予男性从为子女起名到财产管理的争议处置等诸多事项的特权。更不可思议的是，已婚妇女如开设银行账户或提起诉讼等行为都须获得丈夫授权方为有效。此外，法律推定任何个人或共同财产由丈夫代为委托保管。因此，男人不论丈夫、父亲或其他男性亲属在家庭生活中掌控着绝对话语权。

我们无须深究亲属法是否得到严格执行，即使不少政策试图促进性别平等，但受该国传统文化和政治导向影响所形成的男女不同社会地位已然成为一种惯例。我们经常发现这样的悖论：通常女人被看作是男人的附庸而无法对涉及自身利益的事项自由表达看法，但同时却需单独承担繁重义务，或长时间从事繁重的农耕活动，或在未经允许不得采取避孕措施的情形下，被强行要求发生性关系。此外，刚果（金）对女性忠诚度的期许实际使得其很难具备被害人身份。妇女可能因与他人通奸遭受惩罚，或被强奸而受到无端指责，或被他人诱拐而被迫结婚。而明令堕胎为犯罪行为的规定，使得已处弱势地位的强奸案中的被害人在没有家庭成员、社区、朋友和邻居的帮助下还要肩负起抚养子女的另一重压力。

综上，无论从法律或社会层面，女性都将丧失对个人赔偿金的直接支配，而由其丈夫或其他男性亲属据为己有。若女子未婚或无男性亲属对其行为控制时，以限制妇女财产权为目标的法律和传统实践试图阻止其实现利益最大化。如在银行贷款方面设置更多障碍，妇女因抚养子女而被禁止夜间工作等。而由于对强奸行为被害人的世俗偏见、个人或社会支持的缺乏及受刚出生婴儿的“拖累”等因素影响，这些女性处于社会边缘，无法平等获得投资或救济机会，而只能被迫从事低收入劳动。

（二）集体赔偿机制的初步尝试

面对未直接参与诉讼或未被法院确定身份的女性儿童兵大量存在这一不争事实，虽然个人赔偿也可能实现包括恢复性司法在内的正义，但由于无论信托基金的“其他资源”，抑或国际刑事法院做出的首份赔偿裁决，都未严格区分集体和个人赔偿，这就会出现哪类女性儿童兵应接受何种性质的赔偿等方面的困惑，在局势动荡和民族关系紧张的地区，该困惑不仅无法消弭各类群体间的隔阂，甚至导致仇恨进一步升级。

而集体赔偿可降低个人赔偿评估因根据损害、损失及伤害的范围和程度做出个别赔偿而带来的“平等关注”理念的破坏风险的发生，保障所有女性儿童兵从过程到结果的获益，弥合了参与诉讼与非参与诉讼之间的差异。其中既包括犯罪人已被国际刑事法院起诉，但被害人可能因某些原因不愿参加诉讼，如因路途遥远无法参加诉讼，或担心不能证明自己为适格当事人而放弃诉讼的情形；也包括犯罪人因罪行未被发现，或因“有能力也有意愿”的国内法院已对他们进行审判而未被国际刑事法院起诉，而使被害人真正无法参与诉讼的情形。

此外，作为集体赔偿的主要执行者，信托基金不仅能和相关组织合作，通过有针对性地开发适合该社区康复的项目来表达公共损害，而且通过对冲突区域的整体性重建有助于促进恢复性司法的实现和预防暴行的再次发生，甚至以影响该区域社会结构的方式重塑社会平等理念。最后，对作为整体利益的某类特殊群体的有意凸显和对单个主体的虚化，不仅在一定程度上缓减了兼具被害人和加害人双重身份的女性儿童兵因遭受性暴力而深感耻辱的尴尬处境，而且更易被所在社区乐于接受。

涉及女性儿童兵集体赔偿的具体实施时，笔者认为，应在把握好儿童利益最大化的同时，积极促进同社会利益的协同发展。根据《内罗毕宣言》，妇女、女性儿童或为实现其最佳利益而践行的任何人有权要求建立符合特定情势的赔偿形式。为此，决策机构应向女性儿童兵和提出利益诉求的民众完整提供研究结果和实践指南。

上述计划同样适合于女性儿童兵这类特殊群体背景下的被害人和社区的共同康复。以建造纪念碑、修建博物馆、设立纪念日、命名公共大道等方式呈现的象征性赔偿不仅成本相对低廉，而且避免了追偿困境并使更广范围内的社区获益。但为了防止一成不变或进一步加重她们的身心损伤，任何公共纪念活动的尝试都应确保不分性别的被害人同时得到供奉。以“保障女性儿童兵将来能过上充实高效生活”为目标的教育培训，也不应将其定位于传统角色，而应拓宽就业渠道，努力将其打造成具备一技之长的有用人才。

但这并不意味着集体赔偿符合一劳永逸的“完美”的救济机制，如遭受性暴力或其他侮辱的被害人不愿公开身份。因此我们不应将妇女、女性儿童的救济简单等同于社区需求的满足，即做出决定时，设计者们不应主观臆断、推定其想法，而应从项目筹划到与性别无关的技能培训的整个过程都与其本人或代理人协商，耐心倾听其真实声音并尊重她们的意愿。唯有如此，集体赔偿才能在被害人内心得到有效认可。

[1]D.Mazurana et al, Girls in Fighting Forces and Groups: Their Recruitment, Participation, Demobilization and Reintegration[J].Peace and Conflict, 2002（,2）.

[2]Susan McKay.Girlhoods Stolen: The Plight of Girl Soldiers during and after Armed Conflict[A].Neil Boothby, Alison Strang, Michael Wessells.A World Turned Upside Down: Social Ecological Approaches to Children in War Zones[C].Bloomfield: Kumarian Press Inc, 2006.

[3]Kathleen Kostelny.Symposium: The Problem of Re-Acclimating Child Soldiers into Society Assuming Peacekeeping is Successful: What About Girls?[J].Cornell International Law Journal,1999（,32）.

[4]Gill Reyes.How Do You Mend Broken Hearts? Gender War and Impacts on Girls in Fighting Forces[M].Westport, CT: Prager Publishing Company, 2005.

[5]Abigail Leibig.Girl Child Soldiers in Northern Uganda: Do Current Legal Frameworks Offer Sufficient Protection?[J].Northwestern Journal of International Human Rights，2005（,3）.

[6]Erin Baines.Complex Political Perpetrators: Reflections on Dominic Ongwen[J].The Journal of Modern African Studies，2009（,47）.

[7]Lisa Laplante.The Law of Remedies and the Clean Hands Doctrine: Exclusionary Reparations Policies in Peru’s Political Transition[J].American University International Law Review，2009，（1）.

责任编辑：秦飞

Reparations for Girl Soldiers in the Armed Conflict

——Based on First Judicial Reparations Order from ICC

CHENJia

Girls who were forced either to be recruited by or volunteer with an armed group, performing a variety of integral and strong functions in armed conflict, suffered serious damage to their physical and mental health.Limited by treaty fragmentation and diversification of girl- soldiers’identity, international legislations are increasingly unable to satisfy sufficiently their special needs.In the Lubanga case, ICC practices under the guidance of inclusive compensation theory allowed girls to participate in the reparation phase and put forward gender- protection measures, and seemingly had access to justice.The initial charge decision from the prosecutor and the judge’s lack of understanding from a gender perspective gave rise to inequality for the same verdict.The difficulties, including uncertainty of victims’identity, practical obstacles of individual apportioning awards, common discrimination and gender inequality, mean it will be more appropriate to choose collective reparations under the current situation in the Democratic Republic of Congo.

armed conflict; girl soldiers; international legislations; Lubanga case; collective reparations

10.13277/j.cnki.jcwu.2015.04.014

2015-04-14

C913.68

A

1007-3698（2015）04-0091-08

陈嘉，男，四川警察学院法学系讲师，主要研究方向为国际人权法和国际人道法。646000

本文系四川省教育厅一般项目“恢复性司法视域下的刑事被害人国家救助体系之建构”（项目编号：13SB0171）研究成果之一，亦系四川省社会治理创新研究中心青年项目“四川山区农村留守儿童犯罪社区矫正问题研究”（项目编号：SHZLQL0402）研究成果之一。