国家教育考试立法现状及思考

邱静远

根据1995年3月18日第八届全国人大第三次会议通过的《教育法》第二十条：“国家实行国家教育考试制度。国家教育考试由国务院教育行政部门确定种类，并由国家批准的实施教育考试的机构承办。”在我国，国家考试权是国家最高权力机关通过立法授予的，本质上属于行政公权，是一种专有权力。政府居于国家考试权的主导和控制地位，具有国家考试的决定权、评价权、监督权和处罚权。[1]

1 何谓国家教育考试

2012年1 月，教育部发布关于修改《国家教育考试违规处理办法》的决定，将国家教育考试界定为：“普通和成人高等学校招生考试、全国硕士研究生招生考试、高等教育自学考试等，由国务院教育行政部门确定实施，由经批准的实施教育考试的机构承办，面向社会公开、统一举行，其结果作为招收学历教育学生或者取得国家承认学历、学位证书依据的测试活动。”因此，组织和实施国家教育考试的机构必须是国家批准的相关机构，未经批准的机构与个人不得组织和实施任何类型的国家教育考试。据此规定，非国家教育行政部门批准的、非公开统一举行的考试、非学历教育方面的考试，都不属于国家教育考试。

中国是考试制度的发源地，是世界上最早用考试来甄别、选拔人才的国家。人类历史上明确记载的第一次笔试出现在西汉，比西方早1000多年。[2]悠久的考试历史形成了中国人倚重考试的传统。人们重视考试，考试结果被认为是选拔使用和培养人才的主要参考依据。而国家教育考试因其与升学、学历直接挂钩，不仅关乎考生的个人命运和亿万家庭的切身利益，也关系到国家教育百年大计，甚至关系到国家安定和民族前途，因此在社会生活中占据着非常重要的地位。

如今，国家教育考试已发展到相当庞大的规模。根据2013年的统计数据，普通高考考生912万余人，全国硕士研究生招生考试考生180万余人，高等教育自学考试考生1964余万人次（其中学历考试766余万人次）。仅此三项考试参考人数相加，已经超过世界上很多国家的全国人口数。因而我国是名副其实的考试大国。在国家教育考试大发展的同时也面临着日益严峻的安全形势。大规模的考试市场加上经济利益驱动，促使考试经济畸形发展；有组织、有预谋、精心策划的利用现代化科技的群体作弊活动猖獗，大有“道高一尺，魔高一丈”之势；新型网媒技术微博、微信等的发展对考试安全也构成了新威胁，它们传播速度快，互动性强，且边际成本趋于零，成为舆论热点产生的主阵地。

2 国家教育考试立法现状

现行教育考试规范性文件中，全国人民代表大会立法尚属于空白。为规范国家教育考试行为，维护公平公正的教育考试秩序，维护考生考试的工作人员的合法权益，保障考试工作的顺利实施，教育行政部门出台了大量的考试操作性规程，基本上是以“规定”、“试行”、“意见”和“通知”等形式出现。它们是目前解决考试工作所面临问题的主要法律依据。

1988年3 月由国务院颁布的《高等教育自学考试暂行条例》（以下简称《条例》）是我国截至目前针对教育考试指定的最高级别法律文件。此后，教育部（原国家教育委员会）1991年颁布《普通、成人高等学校本、专科招生全国统一考试工作规则》、1998年颁布《教育行政处罚暂行实施办法》，全国高等教育自学考试指导委员会1998年颁布《高等教育自学考试考务、考籍管理工作规则》，2004年中共中央宣传部、教育部、公安部和国家保密局联合颁布《国家教育类考试安全保密规定》，2012年教育部颁布《国家教育考试违规处理办法》等。

迄今为止，我国尚未制定国家考试法统一规范各类国家考试，也没有制定出台过国家教育考试法等单行法律。上述教育考试制度多属于部门规章或行政范畴，法律位阶低下，适用范围不广。从立法学角度看，有关国家教育考试的法制化建设距离法律、法规、规章相结合的完整法律体系相差甚远。主要表现在：

2.1 国家教育考试立法滞后

现行的由国家教育行政部门制定的规定、管理办法或者规章，立法层次较低，法律效力不高。教育行政部门的政策规定约束力有限，若要对所管辖范围以外的人和事进行处理，则需要有明确的法律依据。

另外，有些考试法规已实施多年，缺乏立法后评估的工作，没有适时进行修改和完善。例如，《高等教育自学考试暂行条例》已“暂行”35年，没有进行过补充和更新。如今，高等教育自学考试的情况已经发生了很大的变化，有的规定已经不能对其发挥应有的指导作用。这是我国教育考试法制建设中长期存在的一个突出问题。

例如，《高等教育自学考试暂行条例》第三十七条规定：“高等教育自学考试应考者在考试中有夹带、传递、抄袭、换卷、代考等舞弊行为以及其他违反考试规则的行为，省考委视情节轻重，分别给予警告、取消考试成绩、停考一至三年的处罚。”这一规定与《教育行政处罚暂行实施办法》是一致的。2012年教育部颁布《国家教育考试违规处理办法》第九条规定：“考生有第五条所列考试违纪行为之一的，取消该科目的考试成绩。考生有第六条、第七条所列考试作弊行为之一的，其所报名参加考试的各阶段、各科成绩无效；参加高等教育自学考试的，当次考试各科成绩无效。有下列情形之一的，可以视情节轻重，同时给予暂停参加该项考试1至3年的处理；情节特别严重的，可以同时给予暂停参加各种国家教育考试1至3年的处理……参加高等教育自学考试的考生有前款严重作弊行为的，也可以给予延迟毕业时间1至3年的处理，延迟期间考试成绩无效。”可以看出,两者在处理办法上的不同。后者增加了“延迟毕业时间1至3年”、“延迟期间考试成绩无效”取消了“警告”。《行政处罚法》第十二条规定：“国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。”由此可见，“延迟毕业”显然超出了上位法《高等教育自学考试暂行条例》规定的处罚的种类。

再次，考试立法工作进展缓慢。考试立法虽一度被提上日程，但至今仍处于“建议稿”阶段。早在20世纪80年代中期，教育界的有识之士就提出过制定考试法的建议，并进行过可行性研究。2002年4月，全国教育科学规划领导小组办公室批准“教育考试立法问题研究”列为“国家教育科学十五规划重点科研课题”。此项目已于2004年结题，并形成一系列研究成果，做了大量立法的前期基础性工作。[3]2005年，天津市人民政府制定和发布了《天津市国家教育统一考试争议裁决办法》，成为我国第一部解决考试争议问题的政府规章。重庆市也积极组织专家研究考试立法与依法治考问题，在全国性考试法出台前先立区域性的考试法，为全国性的考试法出台探路。2007年5月，重庆市第二届人民代表大会常务委员会第31次会议审议通过了目前为止我国第一部地方性法规《重庆市国家教育考试条例》。但是，这并没有引起连锁反应，此后立法进展十分缓慢。

2.2 教育考试领域存在大量法律空白

这方面存在的主要问题有：应考人的权利没有明确的规定,缺乏应有的保障;考试机构及其工作人员为维护正常考试秩序所采取的一些必要措施(如对正在作弊的当事人搜身、收缴作弊工具等)没有法律的明确授权;没有从法律的角度为考试安全提供有力的保障,对考试工作人员、社会人员和应考人的作弊行为缺乏有针对性的法律责任,惩戒的力度明显不足,造成考试作弊成本低,难以有效地遏止肆无忌惮的考试作弊行为;法律责任体系不完备,对散布虚假考试信息,通过作弊牟利等严重干扰考试秩序,危害考试公平原则和安全的行为缺乏处罚的法律依据,有关部门对考试的监督管理职责不明,工作不到位;对揭发检举考试违规作弊行为缺乏鼓励和奖励性规定，等等。[4]

近年来，在国家教育考试中屡屡发生有组织、有预谋、精心策划的利用现代化科技的群体作弊行为。其组织严密、手段隐蔽、设备先进，社会危害极为严重。但是不少地方的公安部门和检察机关在查清案情后却发现处罚没有法律依据或者处罚过轻，达不到震慑和约束的作用。考试的权威性、公平性和严肃性遭到质疑。例如：2008年1月18日是全国硕士研究生入学考试开考前的一天,山西省太原市公安局草坪分局汇丰派出所民警例行治安检查时,在九路某高校附近的一家旅馆内发现一个考试作弊窝点,当场抓获三男两女和作弊用的无线电发射台、无线对讲机、手提电脑、电子表等大量通讯设备。在此后的两天考试中,在山西省无线电管理委员会的积极配合下,仅在4个考点就发现23起作弊事件,涉及44人(全省参加研究生考试总人数为40456人)。但是紧接着发生了令人尴尬的一幕:1月20日研究生考试结束后,数十名参与作弊者被移交太原市公安局文保分局,办案民警对他们做了详细笔录,“问题确实很严重,令人气愤”,但是翻遍法律条文,竟然找不到他们触犯了哪一条。一番教育后,民警只得将这些肆意践踏考试公平者们释放回家,以观后效。类似的严重作弊情况在每年举行的各类国家级考试中都有发生。由于法律的缺位,致使严重的考试作弊行为没有得到应有的惩处和遏止。这也是多年来考试作弊愈演愈烈、日益猖獗的一个重要原因。[5]

2.3 权利义务关系不对等，考生救济途径不健全

考试法律关系的主体包括考试管理者和考生。在这种法律关系中，双方主体的法律地位和权利义务是不对等的。在考试法律关系中，参加考试的公民处于相对弱势的地位。现有国家教育考试法律法规，对考生的规定偏重于对违规行为的出发，而轻于对权益的保障，对考生救济途径不健全；对考试管理部门和高校，则较多规定权利，较少规定义务。

2009年4月19 日，刘某在郑州市某中学第4考场参加高等教育自学考试，考试科目为《质量管理》。考试中，监考老师在原告座位旁边捡到一纸条，但是，并没有对原告进行任何说明或者告知。2009年5月25日，原告到网上查询自考成绩，结果发现四科考试成绩均为0分，并且违纪情况一栏上写着:“夹带文字材料或电子设备，当次考试的各科成绩无效，延迟毕业一年。”原告对此感到困惑不解，就打电话咨询区高等学校招生委员会办公室，办公室工作人员告知原告来领取“违纪处罚告知单”。所谓的“违纪处罚告知单”的内容与原告网上查询到的结果一致，同时违纪单告知原告如果对处理结果有异议，请于6月12日到市自考办提出复议申请，落款盖章处为某区高等学校招生委员会办公室。原告对于该处罚结果不服，按照告知单的内容向市自考办提出复议，但是在规定的复议其内，市自考办并没有提出任何答复。于是刘某只好委托律师向法院提出诉讼。[6]

3 关于国家教育考试立法的思考

社会公平是人类社会发展中客观产生的一种需要。在国家实施考试制度，人民赋予国家考试机构全力的同时，必须要有与之配套衔接的法律机制对其进行保护和制约，以发挥制度和权利的积极作用，防止和抑制消极作用。[7]考试不是简单意义上的一般性社会活动,它直接关系到人的受教育权和发展权,关系到应考人的前途与命运。根据目前教育考试立法的现状，应考虑如下几个问题：

3.1 站在国家考试全局的角度考虑教育考试立法的问题

国家教育考试是我国考试项目中的重要组成部分，但远不是全部。除国家教育考试外，还有公务员考试、司法考试等一系列规模庞大、高利害性的考试。目前，《考试法》的缺乏使得各考试管理机构各自为政，在组织考试时，有些考试程序不够规范、组织漏洞频出，对于考试作弊的处罚也是五花八门、各行其是，影响了考试的声誉，也不利于保护考生的权益。

根据我国目前考试组织的情况，《考试法》的制定可以有以下三种模式。第一种是制定统一的《中华人民共和国国家考试法》，对国家教育考试、公务员考试、司法考试以及各种职业资格证书考试等国家考试进行统一规范，然后在此基础上制定适合各类考试的实施办法。第二种是为不同类别的国家考试制定单行法律，比如国家教育考试法、公务员考试法、国家司法考试法等。待条件成熟时将其进行编撰，制定具有我国特色的国家考试法典。第三种是由国务院制定和颁布行政法规——《中华人民共和国国家考试条例》，执行一段时间，积累一定的经验后，再制定国家考试的基本法《中华人民共和国国家考试法》。

有人对制定国家考试法表示怀疑，其主要理由是《考试法》对于一些较为先进的欧美国家也是一个全新的探索领域，世界上其他国家都没有综合性的考试法。[8]但是，我国的考试有其特殊性，没必要纠结于国外发达国家是否有先例。

3.2 提高教育考试立法层次,构筑教育考试法律制度的体系

现行教育考试规范性文件中，全国人民代表大会立法尚属于空白。行政法规多，立法层次低，基本上是以“规定”、“试行”、“意见”和“通知”等形式出现。它们是没有体系化的教育考试法律制度，但却是目前解决考试工作所面临问题的主要法律依据。这种状况显然与考试的社会地位、作用极不相称，必然要影响到考试制度的正常发挥。国家教育考试影响面大，牵一发而动全身，全国人民代表大会层面的研究论证和立法工作急需开展。在对考试立法研究的过程中，应分清现行各种考试法规哪些需要废，哪些需要改，哪些需要重新建立，使其更接近于考试制度的实际状况。

3.3 充分利用现行教育考试积累的宝贵经验

尽管目前我国国家教育考试法制建设存在诸多问题，但我国有着丰富的教育考试实践经验，考试管理部门出台的一系列部门规章和政府规章在实际考试操作中对规范国家考试行为，维护考试公平公正和应考人的合法权益，保证正常的考试秩序，发挥了重要的作用。我国在长期的教育考试实践中形成的一整套包括命题、制卷、考试组织、试卷评阅、成绩处理等科学、规范的程序，应当在国家教育考试立法中予以确认。除此之外，近些年来的科研成果也应得到充分的利用。例如2002年4月全国教育科学规划领导小组办公室批准的列为“国家教育科学十五规划重点科研课题”的“教育考试立法问题研究”做了大量立法的前期基础性工作，形成一系列研究成果，一度引起学术界的考试立法热，有不少创新性的研究成果。

3.4 考试立法应当以史为鉴

从中国考试史中可以找到大量可资借鉴的先例。从清代的科举法到民国时期的文官考试法，都是值得开发的历史资源。作为“国家抡才大典”，科举制是一种十分稳定而严密的制度。为保证科举制的顺利实施，从唐代到清代都曾经制定过一系列法令和条规。其中最详尽而集中的是清代的《钦定科场条例》。科举废后，南京临时政府发布了《文官考试章程草案》。1924年，孙中山以中华民国陆海军大元帅名义公布了《考试院组织条例》《考试条例》和《考试条例施行细则》等。后来，国民政府相继公布了《考试院组织法》和《考试法》。可见，中国有着丰富的考试立法经验，当今立法应以史为鉴。[9]

3.5 充分考虑全社会的关注程度，公开听取社会各界意见

对于关系亿万家庭切身利益和社会稳定的教育考试法，仅仅在教育相关机构内部讨论、征求意见是远远不够的。为使制定教育考试法更加符合国情和民意，应当充分发扬民主，坚持走群众路线，增加立法透明度，通过媒体在全国范围内公开听取社会各界的意见，集中民智，最大限度地实现专家学者与广大公众的智慧相结合，最高权力机关的意志与我国的基本国情及广大群众的意愿相一致，保证大多数人的意见形成合意，立法工作更加科学严谨，制定出正确反映社会需要、自身严谨合理、便于贯彻执行的法律。

第十八届三中全会提出要深化教育领域综合改革。考试招生制度，是教育领域综合改革“牵一发而动全身”的重点领域和关键环节。十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确了“探索招生和考试相对分离、学生考试多次选择、学校依法自主招生、专业机构组织实施、政府宏观管理、社会参与监督的运行机制”的改革方向。2014年9月，国务院印发《国务院关于深化考试招生制度改革的实施意见》，标志着新一轮考试招生制度改革全面启动，这是又一次推进教育考试立法的大好时机。

[1] 李化德，李亦成.国家考试的现实反思与立法对策[J].中国考试，2007（7）.

[2] 刘海峰.论国家教育考试指导委员会的成立[J].教育研究，2013（1）.

[3] 赵亮宏.关于教育考试的立法工作[J].教育与考试，2007（2）.

[4] 李化德.论国家考试立法[J].现代法学，2008（5）：35.

[5] 郭风情.考场外作弊正酣丑态百出考试立法刻不容缓[N].山西晚报，2008-01-28（6）.

[6] 刘德宇.自学考试违纪行政处罚的合法性探讨[EB/OL].http://www.9ask.cn/blog/group.asp?gid=430&pid=160758,2010-3-26∕2013-12-20.

[7] 王海，丁俊丽，李光泉.从考试制度现状论国家考试立法的迫切性[J].天津大学学报（社会科学版），2003（10）.

[8][9] 刘海峰.考试立法应以史为鉴[J].湖北招生考试，2008（6）.