反不正当竞争视角下的商标侵权行为认定——以一起商标侵权案为例

罗书敏，许 英

（肇庆学院 政法学院，广东 肇庆 526061）

一、案情简介与争议焦点

（一）基本案情①该案例为安徽省高级人民法院某民事判决，字第号为（2012）皖民三终字第00030号。

某A实业发展有限公司及某B房地产开发有限公司以商标侵权及不正当竞争为由将某C房地产开发有限公司起诉到人民法院。该案中C房地产有限公司将其开发的某楼盘命名为“XXX”，该名称与A、B两公司的商标“XXX+某英文+图”中的中文一致，该商标申请了不动产出租、代理、估价等第36类，建筑工程监督、建筑信息、及室内装潢修理等37类商标保护。B公司亦是房地产开发有限公司，其开发之楼盘亦广泛应用“XXX”为楼盘名称，且在B公司的所在地，B享有很高的知名度，在房地产业内声誉较高。因而，当C公司将其开发的楼盘命名为“XXX”时，A、B两公司认为C公司侵害了其商标专用权，且存在侵占其商业信誉的嫌疑构成不正当竞争，故诉至法院。一审法院认为，C公司使用该楼盘名称经过了地名办的批准，且作为楼盘名称其不属于与该商标申请保护的类型相同或相近似，因而不构成商标侵权。再者，购买房产需要考虑的因素非常综合，且C与A、B二公司分属于不同省份，消费者在购买房产时并不会混淆本地的房产与外地的房产属同一开发商，因此C公司侵占不了A、B二公司的商业信誉，难以构成侵占商业信誉的不正当竞争行为。二审法院认为，C公司不仅将“XXX”作为楼盘名称，还将其运用于宣传单页上，起到了商业标志的功能，该做法易造成消费者的混淆和误认，因而构成商标侵权，但购房买卖具有较强的地域性，A、B二公司并不能证明其在C公司所在的省份具有很高知名度，因而不能认定C公司侵占了A、B公司的商业信誉，不能认定C公司对A、B二公司构成不正当竞争。即最终法院认定C公司侵犯了A、B公司的商标专用权，但并没有对A、B公司构成不正当竞争。

（二）案件争议焦点

1.C公司的行为是否属于在相同或类似商品上使用与他人注册商标相同或相类似的商标，是否构成侵犯他人商标专用权的侵权行为。前述案例中，C公司将他人注册商标中的文字用作楼盘名称并在销售过程中进行广泛的宣传，A、B公司认为该行为侵犯了他们的商标权益。这种行为，将他人的注册商标用作楼盘名称是否构成侵犯他人注册商标专用权？笔者将在下文阐明。

2.C公司的行为是否违反诚实信用原则及应当遵守的商业道德，对A、B两公司构成不正当竞争。假冒他人注册商标是不正当竞争行为的一种类型，C公司这种将他人注册商标用作楼盘名称并用于宣传的行为是否构成假冒他人注册商标的不正当竞争行为？不正当竞争行为类型中的假冒他人注册商标的构成要件又有哪些？笔者也将在下文进行详述。

二、商标侵权行为的认定

在现实中商标侵权行为有很多的表现形式，其有一个共同的特点即大多是侵犯注册商标专用权的行为，我国商标法主要围绕这一特点用列举的方法表明商标侵权行为的类型，下面笔者将对商标侵权的几种行为进行详细阐述，并联系上述案件进行分析。

（一）一般的商标侵权行为认定

对于一般的商标侵权行为其认定一般应当符合以下2个条件。

第一，该商标应当是注册商标。商标法保护的是注册商标的专用权，对于未注册商标，商标法一般不对其进行保护，当然若是未注册的知名商标，商标法也禁止他人恶意抢注。

第二，商标侵权行为的认定应当遵循形与类的一一对应。形上的对应即是指侵权人所使用的商业标识与他人注册商标相同或相似；类上的对应即是指侵权人所使用的商业标识的类别与他人注册商标所申请的商品或服务区分表中的类别相同或类似。商标的本质功能是区分商品或服务的来源，若侵权人在形或类上都有相同或相似，消费者则有可能混淆商标或服务的来源，导致商标的本质功能被破坏，因而这种形与类上的一一对应关系是认定商标侵权行为的条件之一。

根据我国《商标法》第57条的规定，商标侵权行为具有以下几种类型。

第一，使用型侵权。侵权行为人于商标专用权人不知情的情况下，将与他人相同或相近似的注册商标用在相同或相类似的商品类别上，或将他人注册商标用作商品的名称、包装、装潢、企业字号的为使用型侵权。商标法中的侵犯他人注册商标专用权的行为一般应当遵循双重对应原则：商标—商标、商品—商品，即要求被使用的标识外形应当相同或类似，所使用标识之产品的类别也应当相同或类似[1]，但驰名商标的保护较为特殊，对其的保护商标法突破了商品-商品的对应关系，具有跨越类别的特殊性，因为驰名商标更为广大消费者所知悉，对其之保护还要进行反淡化，防止其商业信誉等商标所承载的东西被其它经营者使用并淡化。

第二，销售型侵权。行为人故意销售侵犯他人注册商标专用权的商品，或将商品原有的注册商标去掉、更换再将之销售。

第三，关于商标标识的侵权。商标对于消费者而言最大的功能是便于消费者识别商品和服务的提供者，其基本功能也在于标明商品的出处，使不同的商品生产者和服务提供者得以区分。因而对商标标示功能的保护是商标法对商标权最本质上的一种保护[2]。因而侵犯他人商标标识的也属于侵犯注册商标的专用权，我国商标法对此也有明确规定，擅自伪造、制造他人商标标识，或销售伪造、制造他人商标标识产品的属于商标侵权。

第四，辅助型侵权。帮助商品侵权人实施商标侵权行为的，例如为侵权人提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的，也以商标侵权行为论，虽然其本身并不构成商标侵权，但实施这些帮助行为最终亦是为侵犯商标专用权服务，因而对于这种行为应当加以制裁。

以上便是一般的商标侵权的行为类型，但现实情况是复杂变化的，将商标侵权行为一一列举出来并不能穷尽现实中所有存在的商标侵权行为，只有抓住商标法所保护的最本质的东西才能抓住重点，才能更好的保护商标权。

（二）将他人注册商标用作楼盘名称是否为商标侵权

在现实中不乏楼盘名称与他人注册商标相同或相近似的状况存在，是否所有的这种将他人注册商标用作楼盘名称的行为均属商标侵权行为呢？我们知道商标侵权行为一般是遵循形与类上的一一对应关系，商标的注册要遵循商标局所使用的《类似商品或服务区分表》，类别的相同或类似是指行为人使用商标的类别与涉案商标的类别在区分表中相同或类似，但看该区分表我们可以发现，其中并不存在楼盘名称这一类别，因而楼盘名称并不能申请商标注册，既然如此，将他人注册商标用做楼盘名称原则上并不侵犯他人注册商标专用权，因为在类上不能简单的直接认为楼盘名称与他人注册的“不动产服务”类别相类似。

虽然在法条中似乎找不到直接的依据证明将他人注册商标用作楼盘名称侵犯了他人的注册商标专用权，但判断一个行为是否侵犯注册商标专用权还应当详细分析该行为是否侵犯商标法所要保护的客体，若其侵犯了商标法所要保护的最本质的东西也应当列入侵权之列。《商标法》要保护的客体到底是什么呢？《商标法》的第一条表明，商标法保护的是注册商标的专用权，即对注册商标独占排他的使用权，当然对于非注册商标却已广为相关公众所熟知，《商标法》也保护该使用者的合法权益，不允许恶意抢注或恶意使用。因而将与他人已注册商业标识相同或近似的商业标识擅自使用于相同或近似的商品或服务中，侵害商标所有权人合法利益的是违反商标法的侵犯商标专用权的行为。

因而要构成商标侵权，首先所使用的商业标识或商标得是商标性使用。也就是说在商标侵权中，该侵权行为所使用的商业标示应当具有区别商品来源的功能，或者该使用行为是商标意义上的使用行为。其次，还应当符合混淆性构成要件[3]。在最《高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条第2款明确规定了混淆的含义：“即易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”

在前述案例中，C公司将“XXX”用于楼盘名称，而该楼盘名称属于A、B公司的注册商标。若C公司只是单纯将他人注册商标用作楼盘名称是不会造成商标侵权的，因为将注册商标用作楼盘名称并不属于商标性使用[4]，其只是为不动产建筑物命名而已。再者中国的汉字总量有9万多个，而常用的只有7千多个，无论怎样排列组合，也不可能令所有的楼盘名称与其它注册商标或物品不发生重复，因而楼盘名称与他人注册商标重复并非是一件奇怪的事情，况且单纯将注册商标用作楼盘名称也不能起到区分商品或服务来源的作用，消费者在购买楼盘时会特别关注开发商的资质，不会单纯凭楼盘名称就确定该楼盘属于某相似注册商标所有权人所开发。但是若开发商不仅将他人注册商标用作楼盘名称，还将该楼盘名称用作商标性使用，则涉及商标侵权问题。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第三条规定，将商业标识用于广告宣传属于商标性使用，因而若将楼盘名称广泛运用于宣传单页、售楼书中等可以标示商品或服务来源的商标时，该使用就是商标性使用。具体到该案，C公司不仅将该注册商标用于楼盘名称，还广泛运用于宣传单页上，明显属于商标性使用。从前面分析可以得知商标侵权应当遵循双重对应原则：形与类的一一对应，本案中该商标的主体部分是“XXX”，被C公司所用，在形上极为相似，该案B公司亦将其开放的所有楼盘均命名为“XXX”，B公司在业内又享有较高知名度，C公司该行为极易导致消费者的混淆和误认，本案商标申请保护的类别是36及37类，含商品房的建造和销售服务，而该案中C公司并非是单纯将他人注册商标用作楼盘名称，还广泛在商品房销售中运用，因而C公司的行为构成在类似服务中使用了与涉案商标相近似的商标，成为商标侵权。

三、假冒他人注册商标的不正当竞争行为的认定

商业标识在我国的保护主要通过《商标法》、《反不正当竞争法》、《企业名称登记管理条例》来进行规制，注册商标的保护一般由《商标法》来调整，但面对现实中层出不穷的商标侵权行为，某些侵权行为不能单靠商标法进行规制，而反不正当竞争有时可以很好的填补商标法的一些不足，使侵权行为得到规制，正如刘春田所说知识产权法的三项制度：反不正当竞争法就如海水，托着专利法、商标法、著作权法这三座浮在海面上的冰山[5]。虽然笔者并非完全同意其观点，但有时反不正当竞争法确实能够弥补商标法的不足。

（一）假冒他人注册商标的不正当竞争行为的一般构成要件

对于反不正当竞争法上的假冒他人注册商标的行为与商标法上的是否一致？不同学者也有不同的说法，有的认为它是指商标法第五十七条的情形，在相同或近似类别上使用相同或近似的商标；也有学者认为反不正当竞争法中的假冒他人注册商标比商标法中规定更为广泛。笔者认为假冒他人注册商标的不正当竞争行为应当符合如下条件：

第一，实施不正当竞争行为的主体是经营者，所谓经营者是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他组织和个人。

第二，实施了侵害商业信誉或侵占商业信誉的不正当竞争行为，客观上违反了诚信经营者应当遵守的商业道德。此点也是反不正当竞争法的假冒他人注册商标与商标法上的假冒他人注册商标最大的不同。由前分析可以知道，商标侵权行为一般遵循形与类的一一对应，但在反不正当竞争法中并不拘泥于二者一一对应的关系，即是突破了形或类的对应关系。只要该行为是假冒了他人注册商标，并令他人的商业信誉受到侵害或侵占则构成反不正当竞争法上的假冒他人注册商标的行为。例如将单单他人注册商标的文字用作企业名称，在商标法上其实已经突破了形与类的对应关系，但若其侵害或侵占了他人商业信誉，使消费者误以为该企业与注册商标所有人之间存在某种联系，也可以构成反不正当竞争法所规制的行为。

第三，所实施的不正当竞争行为应当足以引起消费者的误认和混淆。这是一个非常重要的条件，若是消费者并没有产生误认或混淆就不能认为该行为对消费者或其他经营者有不利的影响，那行为人就没有实施违背诚实信用原则，违反公平的市场竞争秩序的不正当竞争行为。这也是一个与商标法规制不同的地方，有的商标侵权行为并不需要造成消费者的混淆，例如，在现实我们经常可以看到很多国际名牌的衣服出现在地摊上，但该衣服除了商标与国际名牌一致外，其质量、价格等与名牌都相去甚远，在这种情况下一般人都不会混淆该衣服是某国际名牌，而是清楚的了解其是仿冒品，那在这种情况下，侵权者就没有令消费者达到混淆的境地，没有侵占或侵害其商品的商业信誉，因而不构成不正当竞争，但若该商标在中国已经登记注册，该行为则构成侵犯商标专用权的侵权行为。

（二）将他人注册商标用作楼盘名称并用于宣传的行为是否构成不正当竞争

在前述案例中，C公司是从事房地产行业的公司，属于经营者范畴。虽然A公司的经营范畴非房地产行业，但在我国《反不正当竞争法》中所指的竞争关系是指广义上的，即尽管原告与被告之间非同业竞争者，只要被告用不正当侵犯原告利益的手段来获得竞争优势，就属于违反商业道德及诚实信用原则的不正当竞争行为。因而在主体方面，C公司是符合的。但在客观上C公司是否实施了不正当竞争的行为呢？C公司将他人注册商标的文字用作楼盘名称并广泛用于商品房销售宣传，在前案中，B公司在行业内具有一定的美誉度，且其旗下所开发的房产均以“XXX”命名，在房地产行业具有一定的受众面，容易引发消费者的关注。但在现实中要证明某一行为引发了消费者的的混淆和误认，还是具有相当难度的，虽然，原告提供了很多其获得某些荣誉的奖章等，但这些奖章并不是由涉案楼盘所在地的政府或机构颁发，如此就不能证明涉案商标在涉案楼盘所在地具有美誉度，那当地的消费者就不会混淆该楼盘名称与涉案商标，不会误认该楼盘与A、B公司具有某种联系。即C公司的这种行为并没有侵占或侵害他人的商业信誉。

A、B公司在上诉时称C公司触犯的是《反不正当竞争法》第5条之规定，未经他人同意使用他人知名商品特有的名称，令购买者产生混淆，以为是该知名商品。这又回到了上面所说的问题，在该案中得首先证明B公司所建造、销售的楼盘是知名商品，而且应当以较为客观的标准去证明。关于何谓知名商品，我国《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第3条第一款对此解释为：知名商品即是指被一定范围的大众所熟悉并在市场上具有一定知名度的商品。对于这一解释其实还是没有一个很客观的标准，但由此我们可推知知名商品具有一定的地域性，因为知名商品的知名度是相对于一定的地域范围而言的[6]，或许某一商品在广东省范围内很有名气，但在北京上海或许就无人知晓，如此其保护的范围也只能是广东地区，而非全中国，否则反而会变成限制竞争，因为这种情况下该使用者并不存在侵占他人商业信誉，违反诚信经营，令消费者造成混淆的行为。

该案中A、B公司是将其所得的各种业内荣誉称号及进行过宣传的证据呈现出来，以证明其开发销售的楼盘为知名商品。但知名商品具有一定的地域性，在中国的某一省内知名不代表可以在全国范围内得到保护，该案亦是如此，B公司提供的证据只能证明其开发销售的楼盘在其公司所在地域内为相关公众所知悉，但在C公司所在地域上则不属于知名商品，也不能证明B公司曾在C公司所在地进行过宣传。因此，就不能证明消费者在购买的过程中对商品存在混淆，所以C公司的行为不构成仿冒他人知名商品特有的名称。该案C公司将他人注册商标用作楼盘名称并用于宣传的行为并不构成假冒他人注册商标或仿冒他人知名商品特有的名称的不正当竞争行为。

四、商标侵权行为与不正当竞争行为的竞合及其认定

商标侵权是知识产权领域的概念，不正当竞争是反不正当竞争法领域的概念。它们虽然分属的领域不同，但某些行为会同时满足这两个行为的构成要件，即同时构成不正当竞争与商标侵权。如何评价这种同时构成商标侵权与不正当竞争的行为呢？这种行为的构成要件又是什么呢？

（一）商标侵权行为与商标不正当竞争行为的关系

正如上文所言，商标侵权是知识产权法领域的概念，商标不正当竞争是反不正当竞争法领域的概念，要明确他们二者的关系，必然牵扯到这二法之间的关系问题。有的学者认为，不正当竞争法与知识产权法是一般法与特别法的关系，认为反不正当竞争法为知识产权法明确了基础性的原则，对于具体知识产权法而言具有补充法的作用[7]。也有学者认为商标法与不正当竞争法之间是相互独立的关系，其二者各有各的保护目的及保护对象，二法在总体上是属于一般的法律竞合[8]，若是赞成一般与特别的结论，那么在实践中，法官在审判时就要遵循特别法优于一般法的原则，其实这样是在一定程度上限制了当事人对适用法律的选择。

在理论上还有很多关于二法之间的关系的研究，笔者认为，商标法与反不正当竞争法当然是相互独立的两个法，但他们二者之间也会存在很多交叉的地方，某一行为可能既受商标法的调整，也同时受反不正当竞争法的调整。在立法目的上，商标法是要保护商标权人的专用权、独占使用权，本质上是属于私法范畴；反不正当竞争法所要保护的是良性竞争的市场秩序，更多的是注重公共的利益，更偏向于公法的范畴。在规制方式上，商标法与反不正当竞争法有静与动之分，商标法是以授权于注册商标权人独占使用权的静的方式进行规制的；反不正当竞争法是将各种利用商标的行为放在流通的市场大环境之中，将“诚实信用”作为判断是否触犯不正当竞争的标准，重在考虑行为主体的行为方式、过程及结果对市场的影响[9]。在保护的效力范围上，商业标示一经申请成为注册商标，即在全国范围内获得商标法的保护，但反不正当竞争法对商标权益的保护则具有一定的地域性，限于受该知名标识影响所形成的地域范围。基于这些区别，商标侵权行为与商标不正当竞争行为之间具有很多的不同，因而在实践中就存在一些商标不正当竞争行为不构成侵犯注册商标专用权，一些商标侵权行为不符合不正当竞争行为构成要件的情况。一般而言，构成商标侵权是不正当使用人使用的商标与他人注册商标相同或类似及商品所涉及的行业相同或类似，即应当具备双重对应关系：商标-商标，商品-商品，若是跨类，商标法则只保护驰名商标，但我们应当明白非驰名商标也会被假冒，此时商标法对该行为就无法规制，而反不正当竞争法却恰恰弥补了这一缺陷，我们可以引用反不正当竞争法的一般条款来保护自己的合法利益，只要其是违反诚实信用原则，侵害他人商业信誉的就要受到反不正当竞争法的调整。因而笔者认为商标侵权行为与商标不正当竞争行为类似两个相交的圆，既有重合的部分也有各自不同的部分。

（二）商标侵权行为与不正当竞争行为的竞合及其构成要件

民事上的法律责任竞合是指一种行为同时符合两个或以上的民事责任的构成要件，该民事责任之间相互冲突，为避免对同一行为进行重复评价，一般只择其中一种责任进行承担。商标法与反不正当竞争法在商业标示的保护上都存在法条上的规制，但有时二法对同一种侵权行为有不同的规定也是存在的，商标侵权行为与不正当竞争行为竞合的情形大致有以下几种：

第一，假冒他人注册商标同时令消费者产生混淆的。假冒他人注册商标的毫无疑问当然构成侵犯注册商标权人的商标专用权，经营者实施该种假冒他人注册商标的行为令消费者产生混淆的就是侵犯了他人的商业信誉，是违反诚实信用原则的不正当竞争行为。

第二，驰名商标的反淡化保护。商标淡化是指将他人驰名的商标用于不相同或不类似的商品或服务的类型上，使该商标与该商品或服务的联系被淡化，令该商标的市场影响力及市场竞争力下降的行为[10]。我们知道商标法对商标专用权的保护一般遵循形与类的一一对应，但对于驰名商标的保护商标法突破了类的限制，《驰名商标的认定和保护规定》第六条第二款规定：行为人未经他人同意在不相同或者不类似的商品上，使用与他人在中国注册的驰名商标相同或者近似的商标，容易使公众产生混淆和误认，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，是商标侵权行为。而这一行为，显然也是违背诚实信用原则及应当遵守的商业道德的，其亦属于侵犯他人商业信誉的不正当竞争行为。

第三，擅自使用他人知名商品特有的名称、包装、装潢令消费者产生混淆，而该名称、包装、装潢是他人注册商标的。《反不正当竞争法》第五条第二款表明，不正当竞争行为包括擅自使用他人知名商品特有的名称、包装、装潢令消费者产生混淆，而若该名称、包装、装潢又是他人的注册商标，那就同时触犯了商标所有人的商标专用权。

从上述三种类型可以看出商标侵权行为与不正当竞争行为发生竞合时的构成要件大致有：

第一，是经营者实施的。当然此处并不是单指通过了工商登记获得了合法经营资格的经营者才符合条件，只要其客观上实施了经营行为，就算其并未取得合法的经营资格也是此处所说的经营者。

第二，被侵害的商业标示是注册商标。我们都知道，商标法主要保护的就是注册商标的专用权，对于未注册商标，商标法只在禁止恶意抢注上去规制，若行为人侵犯的并非注册商标，一般并不能得到商标法的规制。因而要同时得到商标法与反不正当竞争法的调整，该被侵犯的商业标示应当是注册商标。

第三，该行为造成了消费者的误认或混淆，违反了诚信经营的原则，侵犯了注册商标所承载的商业信誉。诚实信用的经营者应当遵守商业道德，不应当食人而肥或搭乘他人商业信誉的便车，若仿冒他人注册商标导致消费者混淆的，明显就是违反诚信经营的原则，搭他人商业成果的便车，以这种方式获得竞争优势的当然构成不正竞争。

对于同时触犯《商标法》及《反不正当竞争法》的侵权行为，其实是一种行为，同时符合两个法律责任的构成，为避免重复评价，一般只认可其中一种责任，《反不正当竞争法》第二十一条规定，经营者假冒他人注册商标触犯商标法的按商标法的规定处罚，即当商标侵权行为与不正当竞争行为竞合时，法律为大家选择了责任的承担类型，按商标侵权责任处理。

商标侵权与商标不正当竞争侵权虽然是不同法域的概念，但在具体的实践过程中，二者有诸多交叉之处，因而商标侵权与商标不正当竞争侵权之间并不是没有关联的，相互独立的两个集合，他们二者的关系更类似两个交叉的圆，有相同的地方，也有不同之处。因而在实践之中可能出现某些行为同时构成商标侵权与不正当竞争，出现这种情况，其实就是出现了一般的法律责任竞合，按当事人自由选择适用的法律即可，但由于在我国反不正当竞争法第二十一条有明确规定，构成商标侵权的按商标法规定处理即可，因而在实践中涉及商标侵权的案件一般不会引用到反不正当竞争法的条文。

参考文献：

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