影视作品二次获酬合理性及可行性分析*——兼评《著作权法（修订草案送审稿）》第19、37条

□文│贾丽萍

影视作品二次获酬合理性及可行性分析*
——兼评《著作权法（修订草案送审稿）》第19、37条

□文│贾丽萍

二次获酬（平等获酬）是对一次获酬潜在不合理的检视及纠正，具备公平的法理基础及符合现实需求。然而一项法律制度是社会发展特定阶段的产物，设立一项新的法律制度要考虑该制度对产业发展的影响及制度本身是否完善，从产业发展现状、制度设计本身、实现渠道等方面分析，我国应实施约定和法定相结合的二次获酬制度。

二次获酬 平等报酬 著作权法 版权

2014年6月，《著作权法（修订草案送审稿）》向社会公布，文中规定影视作品作者以及主要表演者在视听作品后续利用中享有法定“二次获酬权”（当事人另有约定除外）。影视作品二次获酬问题曾因2012年7月《著作权法（修改草案第二稿）》的公布引发热议，产业界及学术界广泛关注，时至今日，争议尚未停歇，对二次获酬的含义、实现方式与实现途径莫衷一是，意见不同。从关于二次获酬问题的讨论来看，对其的认识存在诸多误读，只有对“二次”等概念进行正确的解读才能更好理解二次获酬制度实质及其存在的价值。

一、二次获酬之“二次”界定

近年来，随着科学技术的发展，影视作品传播方式不断拓展，商业模式不断创新，极大地丰富了影视作品权利实现方式。同时，作为私权领域的著作权，制片人与作者可以基于“意思自治”原则约定彼此的权利义务。故此，影视作品权利实现的多样性与当事人约定组合的多样性的交织使得二次获酬中“二次”的界定变得非常复杂。

1.国外关于二次获酬之适用

二次获酬在欧盟等地被称为平等报酬(equitable remuneration)，无论是二次获酬抑或称为平等报酬都是从实践中发展起来的制度。欧盟的《欧共体出租权指令》（以下简称《租赁法令》）、《保护期法令》及《卫星与有线电视法令》中明确规定作者与表演者取得平等报酬的权利属于不可放弃的权利，以防止权利人转让出租权。[1]可见欧盟要求成员国并非所有的使用行为均需“二次”付酬，然必须赋予出租方式使用影视作品的平等报酬权。《法国知识产权法典》第L131-3.4.25条规定视听作品制片者需要对视听作品的每一种利用向作者支付合理报酬，且明确该报酬须由制片者以收入为基数按比例支付。[2]但是按收入比例支付报酬也存在一些豁免比例酬金的例外性规定，即允许作者的报酬按一次性总付费计算。[3]法国二次获酬中“二次”表述为“每一种利用”，这一种模糊的表述通过反向排除二次获酬适用情形的例外性规定界定了比较宽泛的二次获酬的适用范围。德国《著作权法》关于二次获酬的规定体现在两个方面：一是《著作权法》第27条规定：出租和出借（我国没有出借）电影作品的录制品时，出租人和出借人应该向作者付报酬，而且作者不得放弃该报酬请求权。[4]二是畅销作品条款，是作品取得成功时，可根据畅销作品条款请求额外付酬，该权利不可放弃，但要遵守时效的规定。[5]

英国存在两种的二次获酬：一是约定的二次获酬，即通过作者代理人与制片者约定的方式基于其参与创作作品的再次使用获取报酬；另一种是法定的二次获酬，法律明确规定以出租的方式使用作品作者的平等报酬权。美国版权法没有对视听作品的二次获酬权做出原则性或具体的规定，但在实践中确有影视作品的作者因其参与创作作品的再次使用而获取报酬的做法。美国版权法视影视作品作为雇佣作品，其创作者与制片者的关系属劳资关系，“二次付酬权”在美国主要存在于各行业协会（如美国导演工会（DGA）、美国编剧工会（WGA））等与美国制片商联盟所签订的《最低基础协议》（Minimum Basic Agreement）及其他具体协议中。协议中规定了剩余偿付和奖励红利两种二次获酬方式。[6]另外，美国还存在一种通过罢工实现的二次获酬。[7]

综上，无论大陆法系还是英美法系国家，影视作品版权推定或法定转让制片人的同时，从公平原则与利益平衡的原则出发，实质上都赋予了作者的二次获酬权（“平等报酬权”）。但因各国文化背景、法律传统、民间习惯等不同，二次获酬适用范围及报酬实现方式及程度有所差别。综合各国关于二次获酬的实践，二次获酬的“二次”主要界定在三个方面：一是出租使用；二是作品获益（如剩余偿付、奖励红利）；三是因技术发展出现作品新的使用方式。

2.我国二次获酬之规定

在我国，电影DVD等视听录制品的商业出租市场几乎绝迹。[8]故此，立法规定“出租使用”二次获酬目前不适应我国国情。我国宜采纳“作品获益”与“技术发展创新使用”方式进行二次获酬中“二次”的界定。同时，考虑到目前影视产业的发展现状，在进行作品二次获酬范围界定时，作品传播效率是应当优先保证的价值。所以，基于作品现有传播方式使用获取利益的“二次获酬权”主要应当遵循“意思自治”原则由当事人约定。同时，法律应当保证作者因技术进步获益的权利。故此，我国应当设立“约定的二次获酬”与“法定的二次获酬”相结合的“二次获酬制度”。所谓“约定的二次付酬”是指在影视作品的当事人签订影视作品制作合同时，在现有的所有影视作品使用方式范围内当事人进行约定享有二次获酬抑或放弃二次获酬均是有效的。所谓的“法定的二次获酬”是指合同签订的合理时间之后，因技术的发展、商业模式的创新而导致影视作品新的使用方式，法律应当明确规定作品基于新出现的使用方式获取的利益，影视作品的作者应当享有利益分享的权利。

二、二次获酬制度存在之合理性分析

影视艺术的特性决定了影视作品版权或使用权法定或推定转让给制片者，由此导致作者获酬方式的间接性和复杂性，作者在合同约定中又往往处于弱势地位，仅仅通过私法自治的方式，不考虑谈判各方地位的不平等状态，弱者的利益往往难以保障。从世界趋势看，维护弱势一方利益，保护其私权是法治的方向，尊重知识、保护知识产权更是文明的体现。

1.版权的可分割性，二次获酬理论自洽之条件

版权作为一个权利束，具有天然的可分割性。

首先，版权财产类型具有可分割性。按照我国 《著作权法》规定，著作权财产权分为复制权、发行权、摄制权、信息网络传播权等。一般作品著作权人享有相应的著作财产权，并基于作品不同的使用方式获取财产性的收益。而影视是合作创作的综合性作品，权利主体众多，加之影视产业运营的风险性，为支持影视产业的发展，各国均倾向于将影视作品的版权财产权全部转让给制片商，也即一般认为影视作品版权只要转让都是整体转让，不存在部分转让的情形。然而高新技术及传播技术的发展，使影视作品创作者一次性报酬的获取与其创作的影视作品的多次性利用所产生的巨大收益相比严重失衡，故此有必要对这种整体转让的版权制度进行调整，著作权财产权本身的可分割性为影视作品版权部分转让提供了实现条件。

其次，著作权财产权利内容具有可分割性。著作权每项财产权利内容均可分为许可权与获得报酬权。二次获酬权本质上并非是具有排他性的权利，其财产权中的许可权受到限制，只是一项“报酬请求权”，即除最初报酬以外的作为使用版权作品的补偿而支付给作者的与金钱相关的利益。通过科学的二次获酬制度设计实现影视作品的广泛传播与作者二次获酬双重目标的实现。

2.现实需求

影视是以高新技术为支撑的新型文化产业，技术的日新月异强有力地推动着影视艺术的发展。仅从影视作品成片内容的传播来看，其权利的充分实现，也越来越得益于高新技术的不断介入。[9]新技术介入下影视作品传播方式的不断更新与拓展使我们看到作品权利实现的多次性和多样性。影视作品在各大院线下线后，通过转让播映版权，在电视、网络、DVD 等介质中传播或者进行改编、翻拍、续拍及形象授权式开发。

影视作品的后续开发利用体现的是其权利实现的多次性与多样性，从而为影视作品的创作与运营提供了极为广阔的创造空间，带来影视产业链的延伸和作者获酬重心的后移，由此势必形成新的收入流，[10]进而改变原有的收入分配方式；而作者没有理由不去争取在新的收入流中获得相应份额的著作权收益，即实现二次获酬权。[11]如果说“获酬”与付酬是作者与制片者之间的一种复杂的利益博弈，那么，二次获酬则是作者争取合理报酬的必要途径。

三、二次获酬之中国实施可行性分析

一项法律制度良好的实施成效取决于两个方面，一是制度本身的理论建构与制度设计的完善；二是所处社会提供制度实施的意识环境、法制环境及产业发展环境。而目前，我国法定二次获酬制度实施条件并不具备。

1.二次获酬制度设计的不完善

二次获酬权利主体认定困难。影视作品权利主体即合作作者的认定是一个十分复杂的问题。从比较法视角分析，视听作品的作者范围有法国模式与德国模式之别——法国模式明确了视听作品作者的名单，而德国模式则实行个案确定。法国《知识产权法典》第L.113-7 条规定，除非法律另有规定，否则以下人员将被视为合作作品的作者：（1）剧本作者；（2）剧本改编者；（3）对白作者；（4）专门为视听作品创作的配词或不带词乐曲作者；（5）导演应被确认为视听作品的作者；如果视听作品系由还在保护期的已存在作品或剧本改编的，原作品的作者应被看作新作品的作者。[12]法国所列举的合作作者名单有两个特点：一是名单上包括的人是可以反驳的设定，这意味着在某些情况中，可以通过在创作中付出的劳动来证明名单上的人不能成为作者，比如导演只提供技术性服务的情况下。[13]二是名单是公开的，其他的参与者只要他们的工作符合合作作者的创作性标准，也可以请求获得影片的合作作者身份。德国《著作权法》第7 条与第8 条第1 款规定：在电影创作中进行创作性参与的人都应为电影的作者。[14]以创作作为确定电影作者的基本原则，意味着只有实际参与创作的自然人才是电影作者，法人及未参与实际创作的自然人不属于电影作者。

我国《著作权法（修改草案）》的三个版本对视听作品作者的界定采取“列举加兜底”的模式，在逻辑上似乎非常严谨，但这种表达方式出现了两个问题，一是列举合作作者并不许反驳的制度设定过于僵化，不能适应日新月异发展中影视作品的实际情况；二是概括的立法方式“等”的使用又使得作者的范围过于宽泛。造成二次获酬权的权利主体过于模糊，以至引发后续争议。[15]

基于法律的确定性与灵活性相结合的原则，法国的影视作品合作作者认定制度科学合理，值得学习借鉴。我国法律应规定“法定的合作作者（可反驳）”与“请求的合作作者”相结合的影视作品作者制度，即二次获酬权利主体的认定制度。“法定的合作作者”是指法律明确列举影视作品的作者，同时规定名单上列举的人可反驳的设定。比如，在大多数情况下，影视作品的导演是作者没有什么疑问，但是我们不能就肯定地说，导演一定是影视作品的作者，在一些肥皂剧中导演的创作转移到了其他创作者的身上（如制片、编剧）， 在这样的情况下就可以发起反驳作者的请求。“请求合作作者制度”是指在合作作者名单上没有出现的影视作品的参与者，可以基于自己在影视作品创作过程中的创造性劳动请求成为合作作者，比如电影剪辑师、摄影指导等。我国《著作权法（修改草案）》的三个版本中均没有把电影剪辑师列为作者，然而，精美的剪辑使电影具有原创性，因此剪辑工作作为创造性工作的一部分，在有些国家几乎没有异议。[16]故此，我国应在《著作权法》中规定“请求合作作者”制度以充分适应影视作品制作过程的复杂性，让做了创新性贡献的影视作品参与者享有二次获酬的权利。

二次获酬财产权益分配复杂。二次获酬问题不仅仅是法律学术理论问题，还有关于社会基本条件对法律制度实效的影响，反映了社会各方利益的博弈对法律制度的修正。根据洛克的劳动价值理论，劳动者有权获得其劳动成果，利益分配应当与劳动者的劳动付出相关，二次获酬权主体的作品收益应与作者的贡献度挂钩。这种模式在理论上是合理的，然而视听作品作者的贡献度不同，法律无法确定视听作品各类作者的贡献度，无法确定各类作者的利益分享比例，故此该理论在实践层面操作性不强。

法国、德国、西班牙等国都用一套十分复杂的制度来解决影视作品的二次获酬的问题，美国亦是通过雇佣作品的规定及劳动法、合同法解决二次获酬，而我国对二次获酬的理论研究并不充分，欲仅仅通过《著作权法》中一个条文规定二次获酬无疑会遗留权利主体、义务主体、分配原则、分配比例、分配方式等很多尚未确定的问题，导致实践中影视作品合同谈判成本的增加、相关纠纷的增多。

2.二次获酬实现渠道不畅

一般二次获酬实现的方式有两种：一种是由影视作品的制片人按约定或法律规定的比例将作品的后续收益直接对创作者进行分配；一种是影视作品作者将二次获酬权委托给集体管理组织代为行使。集体管理组织负责监督影视作品的商业使用收益情况。制片人将影视作品后续收益中应当分配给作者的部分交集体管理组织，由集体管理组织交付作品的各位创作者。两种方式各有利弊。第一种方式环节少，交易成本低，但作者不易获知影视作品成本及收益情况，在整个社会的诚信体系没有建立、诚信不能保证的情况下，不利于作者报酬权的实现；第二种方式，加入著作权集体管理组织，多了个交易环节，增加制片人和作者集体管理费用的支出，但是相对于作者，集体管理组织更有能力获取影视作品收益的情况数据，保证作者再次获酬的实现。影视作品收益数据的获悉是实现二次获酬最基本的前提条件，考虑到我们目前诚信体系缺乏的状况，采用第二种方式实现二次获酬比较适合，这就涉及相关集体管理组织的建立、健全问题。

3.影视产业发展初级阶段现状

时至今日，影视产业发达国家影视后续产品的市场开发已迅速拓展到音像出版、服装、旅游、教育等众多领域，成为影视产业不可或缺的收益来源。相比之下，我国影视产业整体上看尚处于初级阶段，在产业发展和运营模式上还有待完善，整个市场还不成熟。影视作品后产品与衍生品开发不充分，影视产业链延伸性不强，新的收入流尚未形成，当下也就无须对原有的收入分配方式进行制度化的改革。法律一定要注重对产业整体发展的促进，我们是否需要二次获酬以及什么样的二次获酬制度，取决于产业发展对制度的需求及制度设计对产业发展的影响。随着影视产业发达，产业链的不断延伸，影视作品获益重心的后移，赋予影视作品作者二次获酬权是具有合理性的。但是目前我国影视产业发展处于初级阶段，没有法定二次获酬制度的需求。

四、结语

《著作权法（修订草案送审稿）》关于法定二次获酬规定看似一定程度上实现了制片人与作者地位的平衡。但是，在缺乏良好的影视收益监督机制及诚信体系的社会环境、法制环境等情况下，这样看似有利于作为弱者的作者利益的规定不仅难以实现二次获酬，反而可能导致一次获酬数额的减少。同时，另一种情况，没有约定，作者即享有二次获酬权，在二次获酬主体含糊，实现渠道不畅的法制环境、社会环境下，权利的实现难上加难，最终法律的规定起不到立法者预想的效果。

（作者单位：中南财经政法大学）

注释：

[1]欧盟《租赁法令》第四条 [Z]

[2]黄晖，朱志刚翻译.法国知识产权法典（法律部分）第L.132-25条，第L.132-28条[M].北京：清华大学出版社，2011

[3]在下列情况下，作者的报酬可以采取一次付清的方式：（1）在实际中不能确定按比例转让的计算基数；（2） 缺乏监督按比例提成的手段；（3）计算及监督工作的费用与要达到的结果不相称等情形

[4]张伟君，韩萌.视听作品作者“二次获酬权”的是是非非[J].中国知识产权,2012（11）

[5][12][13]Pascal Kamina∶ Film Copyright in the European Union [M].CAMBRIDGE UNIVERSITY PRESS

[6]宋海燕.论中国版权法修改中涉及视听作品的二次付酬权[J].中国专利与商标，2012（4）

[7]早在1988年发生的美国编剧罢工，增加编剧通过当时发展最快的家庭录影带中的销售分成；2007年美国编剧协会举行的举世震惊的百日大罢工，确定了编剧通过互联网、手机等新兴媒体发行的影视作品的销售分成。

[8]王迁.《视听表演北京条约》视野下著作权法的修订[J].法商研究2012（6）

[9][11]吴小评.从影视特性看作者“二次获酬权[J].文艺评论，2013（6）

[10][美]拉坦.诱致性制度变迁理论；[美]科斯等.财产权利与制度变迁——产权学派与新制度学派译文集[M].上海：上海三联书店、上海人民出版社，1994

[14][德]M.雷炳德.张恩民译.著作权法[M].北京：法律出版社，2005

[15]戴哲.视听作品“二次获酬权”研究——以《著作权法》修改为契机[J].电子知识产权，2013（12）

[16]See David Matt.A Whore,s Profession [M].Faber &Faber,1994

*本文系吴汉东教授主持“教育部人文社会科学研究重点研究基地项目：《文化产业发展与版权战略实施研究》（31641020702）”的中期成果和中南财经政法大学《2014年度“研究生创新教育计划”研究生实践与科研创新课题》（2014B1304）项目成果