试论大数据时代的版权保护*——以《今日头条》版权纠纷案为例

□文│卢海君 张雨潇

试论大数据时代的版权保护*
——以《今日头条》版权纠纷案为例

□文│卢海君 张雨潇

大数据时代的到来引领了又一次传播技术的革命。利用大数据技术进行新闻集成的新兴媒体对传统媒体带来了挑战与机遇。这些新兴媒体的客户端有可能是传统的搜索引擎，也有可能扮演网络内容服务提供商的角色；其所传播的材料既可能是不受版权保护的思想，也可能是应受版权保护的新闻作品；其所进行的传播行为既有可能是合法的浅层链接，也可能是非法的深度链接，对其行为是否违法需要具体问题具体分析。然而，新闻聚合服务往往借助技术措施实现，并且所涉对象为海量信息且具有实时性，在涉及应受版权保护的新闻作品的场合，就每一件作品进行单独谈判以确定是否可合法使用交易成本太高，在这一场合，非自愿许可可能只是次优选择，版权的集体管理则可能成为可行的选择。传统媒体与新兴媒体的未来之路必然是合作共赢。

大数据分析 新闻集成 版权保护 不正当竞争

“大数据”（bigdata）又称巨量资料，指的是所涉及的资料量规模巨大到无法通过目前主流软件工具，在合理时间内达到撷取、管理、处理并整理成为帮助企业经营决策更积极的资讯。大数据具有4V特点：大量（volume）、高速（velocity）、多样（variety）、真实性（veracity）。[1]这些巨量资料不仅来自于互联网上的数据激增，同时来自于物联网[2]条件下所产生的海量数据。大数据的价值在于企业对巨量数据的存储与分析，得出对自身发展有用的信息。例如，现代信息技术的发展和互联网的普遍使用使得每个人于何时、何地、做了何事都在网络中形成记录，这些记录共同构成大数据的基础信息，网络技术与服务提供商可以利用这些数据分析得出其所需的有用信息，例如消费者偏好。大数据技术手段的利用可以产生许多有益效果，但同时，其也是一把双刃剑，例如，引发了不少版权问题。本来，信息技术的发展与互联网的普及就导致了新旧媒体的利益失衡，大数据时代这种失衡进一步加剧，围绕《今日头条》所发生的版权纠纷就是典型。《今日头条》所提供的新闻咨询服务即是通过大数据分析的手段，通过对用户浏览信息的偏好进行分析，在此基础上推出“头条”新闻咨询。《今日头条》并不生产新闻，仅是通过技术手段提供一种类似新闻集成的服务，但其行为对生产新闻的媒体的利益造成了巨大冲击。于是，近日，多家传统媒体集体“声讨”《今日头条》并称其侵犯版权，《广州日报》更是将运作《今日头条》的北京字节跳动科技有限公司诉至北京市海淀区人民法院。2014年6月24日，搜狐公司起诉《今日头条》，称其存在侵犯著作权与不正当竞争行为。要求对方立刻停止侵权，并索赔经济损失1100万元。利用大数据分析手段获取新闻咨询并提供给用户的 《今日头条》客户端在版权法中是何种地位、抓取新闻的行为如何定性、如何实现传统媒体与新媒体在新技术条件之下的利益平衡与合作共赢是大数据时代的版权法应该回答的问题。

一、《今日头条》案

《今日头条》客户端利用大数据分析手段对用户的偏好进行分析，并提供个性化的新闻资讯服务。然而，其本身并不生产新闻。针对传统媒体对其的申诉，《今日头条》主要的抗辩理由是，《今日头条》客户端所进行的“抓取”行为属于链接与搜索引擎的服务，用户最终还是进入新闻内容提供商的页面，其服务并未产生替代效果。

1.《今日头条》客户端的法律属性

《今日头条》的口号“我们不生产新闻，我们只是新闻的搬运工”，而事实上也是如此。《今日头条》并不生产新闻，而是在他人已经提供的新闻资讯的基础之上，利用大数据分析的手段对用户的行为进行追踪与分析，在用户偏好的基础之上向其提供其心目中的“头条”。可见，《今日头条》不仅不同于传统纸质媒体，也不同于传统的网络新闻媒体。因此，其是否属于媒体，是否有资格发布新闻都存在争议。从版权法的角度讲，《今日头条》客户端并非传统的网络内容提供商，而接近于网络服务提供商。《今日头条》抗辩说，其客户端仅仅是搜索引擎。然而，与传统搜索引擎不同的是，并不需要用户提供关键词进行检索，《今日头条》的客户端主动提供新闻咨询内容的链接。于是，相反的观点认为其并非传统搜索引擎，而是提供经过“二次加工”的新闻咨询的网络内容提供商。对《今日头条》的客户端进行准确定性非常重要，如果将其定性为搜索引擎，而搜索引擎是互联网的生命，其行为应被鼓励；而如果将其定位为网络内容提供商，其想要提供经过“二次加工”的新闻咨询内容，如果该新闻资讯构成可版权性的作品，便需要经过新闻内容提供商的许可，否则将构成版权侵权行为。事实上，从《今日头条》客户端所提供的服务来看，其兼具网络服务提供商与网络内容提供商的“双重人格”，对其行为的定性也应该具体问题具体分析。

2.抓取对象的法律属性

思想表达两分法是版权法的基本原则，意指版权法保护的是思想的表达，而并非思想本身。作者的创作成果受版权法保护，而信息则应当自由传播。《今日头条》客户端抓取的对象如果仅是不具有可版权性的内容，理应被鼓励。在我国版权法中，与新闻有关的法律术语基本有三类：时事新闻、时事性文章及新闻作品三类。时事新闻不属于著作权法保护的对象；时事性文章虽然属于新闻作品，但应属合理使用的范畴（需要注意的是，现行著作权法有关“时事性文章”的合理使用是否适用于网络媒体是有争议的）；具有原创性的新闻作品应受版权法保护。因此，如果《今日头条》客户端抓取并呈现的是时事新闻与时事性文章[3]，应属合法行为；反之，如果其所抓取并呈现的是具有原创性的新闻作品，则有侵犯版权的嫌疑。事实上，《今日头条》客户端所呈现的内容繁杂，既有时事新闻、时事性文章，也有新闻作品。因此，其抓取行为有可能构成版权侵权或不正当竞争行为。

放眼新闻业的发展历史，我们可以发现，即使是针对不受版权保护的客观事实来说，新闻落地有偿服务也是普遍的做法，更不用说是应受版权保护的新闻作品。为保障社会公众接触信息与咨询，促进新闻传播固然重要，然而，如果欠缺新闻内容的生产者，仅存空壳媒体，便没有内容可以传播。因此，保护原创、保护新闻内容的生产者的合法利益是保障社会公众获取新闻资讯的大前提。实践中，传统媒体便扮演了新闻内容生产的角色，即使是网络新闻内容提供商提供的新闻服务，例如，新浪新闻，也必须建立在新闻生产的基础之上。网络技术的发展促进了新兴媒体的出现，加速了新闻资讯的传播速度；大数据分析的出现，又提升了新闻咨询传播的质量，出现了个性化的新闻内容服务。这对社会公众来说，确实是件好事。然而，即使是再为个性化的服务，也应该以尊重与保护新闻内容提供者的合法利益为前提。在大数据分析的基础之上，《今日头条》客户端对多家传统媒体与网络媒体的新闻资讯进行不同程度的链接，在其基础之上，又在一定程度上对其所提供的产品起到了替代作用，即使不构成版权侵权（如果其所抓取的并非可版权性的新闻作品），也可能会因为在他人耕作的基础之上不劳而获从而构成不正当竞争行为。[4]因此，《今日头条》欲取得进一步的发展，还应该积极同传统媒体协商，取得授权。

3.抓取行为的法律属性

如上所述，《今日头条》事实上是一种新闻集成。从其行为的属性来看，既有网络链接行为，又有信息网络传播行为。链接分浅层链接与深层链接，其区别在于浅层链接将原页面的内容完全再现，包括广告、目录等与目标文本无关的内容，而深层链接则去除了与目标文本无关的内容，仅链接纯文本。通常而言，浅层链接属于合法行为，深层链接有可能构成不正当竞争行为。根据《今日头条》客户端所链接的内容来看，其链接形式既包括浅层链接（主要在PC客户端），如电脑页面中除了原页面的纯文本信息外，还保留了广告等其他附加信息；也包括深层链接（主要在手机客户端），如转码链接。《今日头条》客户端所提供的浅层链接应属合法，然而，其所进行的深层链接，当其链接的内容具有可版权性时，可能构成不正当竞争行为。同时，《今日头条》手机客户端提供经过转码之后的新闻咨询内容（即上述经过“二次加工”之后的新闻咨询内容）事实上应当属于信息网络传播行为，如果未经版权人许可，应属版权侵权。

二、非自愿许可在新技术条件下相关主体的利益平衡

经过上文的分析，我们发现，《今日头条》的出现是个好事物，然而，考虑到新技术条件下传统媒体与新传播手段之间的利益平衡，《今日头条》的客户端所提供的服务有可能构成版权侵权，或者构成不正当竞争行为。《今日头条》的负责人在不同的场合也反复表示，已经跟相关媒体进行协商，争取获得授权。然而，《今日头条》所提供的服务需要建立在多家媒体的新闻内容的基础之上，而且，在互联网中，技术可能并不能够识别已经同哪家媒体谈判且经过授权，所以，有可能出现“误抓”。另外，并非所有传统媒体都愿意授权给《今日头条》。如上所述，《今日头条》确实是好东西，不仅提升了新闻资讯传播的速度，而且提升了其传播的精确度（即个性化服务）。于是，利用版权法中的非自愿许可制度来解决授权问题似乎自然成为一种理想的选择。通常而言，经过当事人协商一致所进行的版权许可称之为自愿许可；在特定条件之下，法律不尊重当事人的意愿，硬性规定利用人可以获得利用版权作品的许可称之为非自愿许可，在我国版权法中，通常指法定许可。在法定许可制度安排之下，版权利用人无须获得版权人的许可（法律已经明确规定），但应当向版权人支付报酬。从法定许可的制度设计来看，似乎是一个平衡版权人与利用人的利器。在我国现行的著作权法中，存在“纸媒”之间的法定许可制度，在网络媒体之间、在“纸媒”同“网媒”之间，也曾经出现过法定许可制度的尝试（在我国最高人民法院的相关司法解释中），然而，最终夭折。究其根本原因，在于“纸媒”之间适用法定许可制度，要求利用人支付报酬还处于可控状态。然而，在“网媒”之间、在“纸媒”同“网媒”之间，由于我国的版权保护力度与效果尚令人担忧，在互联网技术普及的今天，如果法律规定“网媒”之间、“纸媒”同“网媒”之间适用法定许可的规定，恐怕版权人的合法利益更是堪忧。因此，在现阶段，“网媒”之间、“纸媒”同“网媒”之间的法定许可制度安排的条件还不成熟，还需慎重考虑。

三、技术中立、版权责任与合作共赢

整个版权制度发展的历史就是传播技术革命的历史。从版权制度发展的历史脉络来看，传播技术的革命导致了印刷版权、电子版权与网络版权三大时代的渐次到来。新的传播技术的出现，对已有版权制度来说，往往既是挑战，又是机遇，催生了新的版权规则的出现。例如，信息技术的出现所催生的美国1998年的《DMCA》法案《千禧年数字版权法》，我国的《信息网络传播权条例》。大数据时代也是如此。传统“纸媒”在网络技术出现之后已经经历过一次洗礼与变革，不少已经转型做“网媒”，或者积极同“网媒”进行各种合作以求生存和发展。大数据时代的到来可以说又是一次惊人的传播技术革命：正如上文所述，其不仅是提高了传播速度，还提供了极具个性化的服务，社会公众获取有用信息的途径更为便捷。当新的传播技术革命出现之后，传统的文化创意产业往往会受到较大冲击，传统媒体也是如此。传统媒体不能够消极应对，而应该积极参与。大数据时代的到来，传统媒体的变革势在必行。传统媒体可以借此机会，利用新技术更新和扩大媒体的传播方式，增强传统媒体的竞争力，延长传统媒体的寿命，并通过积极同新兴传播力量的合作来获得新生。

然而，寻求合作，必须有话语权。话语权的根基在于传统媒体合法的版权与公平竞争的权益。上述版权与权益必须以法律保护作为后盾。可以这样说，针对《今日头条》所提供的服务，现行法已经足以对其进行规制。值得注意的是，司法者须站在利益平衡的角度，利用现有的法律规则，引导诸如《今日头条》这样的新兴传播力量，尊重版权，尊重他人的劳动成果，在法定的范围之内从事新闻传播行为。如此，最终要实现的是传统媒体同网络媒体的合作共赢，而不是你死我活的斗争。在对此进行规制时，要注意遵守技术中立原则：技术本身无可厚非，只有对技术的利用行为才可能存在版权责任或构成不正当竞争。另外，作品的创作固然重要，作品的传播也发挥了重要作用。在新技术条件之下，应积极发挥集体管理组织（在新闻作品的传播领域，中国的文字著作权协会可以担当此责）在创作人与利用人之间的桥梁作用，采取集中许可的方式解决获权难的问题，同时也可以增强传统媒体的谈判能力。

四、结语

到目前为止，《今日头条》还处于舆论的风口浪尖。而大数据时代才刚刚开始。在《今日头条》所涉及的诉讼中，可能会出现传统媒体胜诉的情形，也可能出现《今日头条》胜诉的情况，但最终，《今日头条》同传统媒体会携手合作。即使张一鸣的《今日头条》被消灭，未来肯定会有其他“今日头条”出现。我国的版权行政管理机构针对此类新纠纷，应该加强引导，而不能够干预过度；司法机关应该多进行利益衡量，而不能扼杀新生事物；传统媒体可以集结起来，同《今日头条》进行谈判，争取获得更好的合同条款，不然，可以放弃《今日头条》，另建山头，创造“明日头条”。申诉、诉讼都是利益博弈的过程，而正和博弈才最有效率。

（作者单位：对外经济贸易大学法学院）

[1]参见百度百科对“大数据”的解释。http://baike.baidu.com/subview/6954399/13647476.htm?fr=aladdin，2014年7月4日最后访问。

[2]物联网是指通过各种信息传感设备，实时采集任何需要监控、连接、互动的物体或过程等各种需要的信息，与互联网结合形成的一个巨大网络。其目的是实现物与物、物与人，所有的物品与网络的连接，方便识别、管理和控制。参见百度百科对“物联网”的解释。http:// baike.baidu.com/view/1136308.htm?fr=aladdin，2014年7月4日最后访问。

[3]时事性文章是指通过报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体发表的关于政治、经济、宗教问题的文章，除非作者明确声明不得转载的，属于合理使用的范畴。参见我国现行《著作权法》第22条第1款第2项。

[4]参见卢海君.版权客体论[M].北京：知识产权出版社，2011：249

*“对外经济贸易大学学科建设专项经费资助”（XK2014406）。2013年度北京市哲学社会科学规划项目：“北京市文化创意产业保护的立法研究”，项目编号（13FXC037）。北京高等学校“青年英才计划”项目（2013）（YETP0904）。