论专利许可与专利转让的对抗与继受

宁立志 盛赛赛

一、前 言

专利的被许可人在取得实施专利的权利之后，能否对抗在后取得专利权的受让人？①实践中专利对抗制度不仅有专利实施人对于专利受让人的对抗，还有普通实施人对于独占实施人的对抗，在本文中鉴于论题“专利转让时的对抗与继受问题”的阐释，以下仅讨论对专利受让人的对抗及相应的继受问题。进一步说，在满足何种条件时能够对抗专利受让人的权利行使行为？该专利许可合同是否发生继受、在何种情形下发生继受？对于这些问题的探讨和展开，正是本文论述的中心。

因专利出让人、专利受让人与被许可人三者之间的纠纷而引发的诉讼案件，在我国司法实践中已经多次出现。②相关案件参见：南京希科集团有限公司与珠海汇贤企业有限公司专利侵权纠纷上诉案，（2002）粤高法民三终字第153号；珠海汇贤企业有限公司诉南京希科集团有限公司技术转让合同纠纷案，（2004）宁民三初字第280号；四川金珠生态农业科技有限公司与黑龙江强尔生化技术开发有限公司、原审西藏金珠有限公司、原审北安市俊东种子有限责任公司侵犯发明专利权纠纷一案，（2008）黑知终字第1号；黑龙江沃德科技开发集团有限公司与蓬莱市海达石油有限公司专利实施许可合同纠纷上诉案，（2009）鲁民三终字第144号。但是由于我国现行的法律法规和司法解释对其所做的规定并不明晰，法官在裁判时没有足够的法律依据，适用法律难、司法不协调等现象时有发生。并且，从理论的角度来看，在考虑专利许可的对抗与继受时，必然会涉及专利法、合同法以及物权法中的相关规定，如何在该问题上进行制度设计与制度衔接，也颇有理论探讨的价值。

结合我国现行规定来看：首先，《专利法》第12条规定，实施专利许可应当订立许可合同。并且，《专利法实施细则》第14条第2款规定，专利权人与他人订立的专利实施许可合同，应当自合同生效之日起3个月内向国务院专利行政部门备案。此外，在最高人民法院审理技术合同纠纷案件的通知中规定，③《最高人民法院关于印发全国法院知识产权审判工作会议关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要的通知》法［2001］84号。“技术合同不因下列事由无效：……（2）技术合同未经登记或者未向有关部门备案”。从以上规定可以看出，许可合同的生效并不以登记为必要，即我国并非采取登记生效制度。但是，该备案在法律上具有何种效力却不明确。从我国现有的法律规定中，并不能推导出我国专利许可采取的是登记对抗制度。学者大多认为，我国采取的备案制度并不等同于登记公示制度，也不具有对抗第三人的效力，只是一种行政管理手段。④参见裴志红、武树臣：《完善我国专利许可备案程序的法律思考》，载《中国发明与专利》2012年第5期；邱永清：《专利许可合同登记制度之型构——以登记功能为基点的分析》，载《法律适用》2007年第9期。

然而，在最高人民法院关于商标法的司法解释中，⑤《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》法释［2002］32号，第19条第2款。规定了“商标使用许可合同未在商标局备案的，不得对抗善意第三人”，从中可以看出，我国对商标许可采用的是登记对抗制度。以此类推，有学者认为，我国专利许可采用的备案制度也是登记对抗制度，亦或者应当采用登记对抗制度，维护制度的一致性。⑥参见邱永清著：《专利许可合同法律问题研究》，法律出版社2010年版，第97页。然而，在其后的技术合同纠纷的司法解释中⑦《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》法释［2004］20号，以下简称《技术合同解释》。，最高人民法院并没有对专利许可的对抗制度作出解释，不得不说是考虑到专利许可的特殊性而有意为之，因此不能依商标法的司法解释进行类推。《技术合同解释》第24条第2款规定，“让与人与受让人订立的专利权、专利申请权转让合同，不影响在合同成立前让与人与他人订立的相关专利实施许可合同或者技术秘密转让合同的效力”。因此，在法律法规没有具体规定登记对抗制度的情形下，该解释承认了生效的专利许可合同能够对抗在后发生的权利转让行为，与其将之理解为登记对抗制度，不如将之理解为当然对抗制度。

以上只是对我国现有条文的分析，至于我国专利法应当采取何种对抗制度，这不仅仅是一个学理上的制度选择问题，更是一种现实利益的取舍问题。在进行对抗制度的选择时，不可避免地要考虑到专利权人、被许可人以及其后的专利受让人的利益关系，并且结合我国具体的国情来平衡这种利益关系。本文以下首先对专利许可过程中所采取的几种制度进行梳理，其次阐述这些制度各自所具有的特点及其立场倾向，以期有所悟获。

二、专利许可对抗制度梳理

在讨论专利许可对抗制度之前，首先应当注意到的是时间进程问题，即专利许可合同的成立与生效，专利实施权的设立，其后发生的专利权转让、对抗与继受是一个渐次的过程。着眼于这一进程，并且在不同的阶段采用不同的制度设计，才能达到一个合理保护的目的。在讨论专利许可采取何种对抗制度之前，相应地，必然要讨论的是专利许可合同采用的是何种生效制度以及专利实施权何时设立。

一般而言，合同自成立时即生效。我国《合同法》第44条规定，“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。专利权是一种私权，按照私法自治的原则，一般情形下权利人自由订立的专利许可合同无须经过批准。只在法律规定的特殊情况下，如涉及国家安全或者公共利益的，才采用批准、登记制度来规制。并且，为保护合同当事人的利益，尊重意思自治，一般会采用“区分原则”将合同的效力与权利的变动相互区分，成为两个法律范畴。⑧区分原则是在权利变动时将债权行为与物权行为区分对待，我国《物权法》第15条规定，“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。对此，本文认为，专利许可合同的生效与专利实施权的设立也可以采用区分原则，需要登记才能设立实施权而没有登记的，不影响许可合同的效力。

对于权利的设立，有合同生效即设立的当然设立制度。此外，由于专利权本身所具有的无形性，不以占有为利用的必要，所以为了确定权利的发生，避免纠纷，出于交易安全和专利管理的需要，也有采取经过登记才能设立权利的制度，即登记设立制度。

在专利实施权设立之后，当专利权发生转让时，取得专利实施权的被许可人是否能够对抗专利权受让人，依据是否需要登记的不同，可以分为登记对抗制度和当然对抗制度两种。前者是指经过登记的专利实施权可以对抗在后的专利权转让行为，其效力不受影响，依然能够继续实施专利。后者是指专利实施权不需要登记就可以对抗在其后发生的专利权转让行为。因此，我国有些学者在谈论专利法中的对抗制度时对照物权法的理论，提出专利法中的对抗分为登记生效制度与登记对抗制度，⑨同注释⑥ ，第94页；梅锋：《知识产权变动登记效力模式探析——以专利权为例》，载《知识产权》2012年第2期；刘璐、高圣平：《专利权质权设定制度若干问题研究》，载《上海财经大学学报》2009年第4期。这显然是不够准确的。因为登记生效制度只是在判断合同是否生效、权利变动是否生效时的一种制度设计，而不是用来判断权利是否能够对抗的一种制度设计。登记生效制度是从登记的角度来阐释登记在权利的变动中发挥何种作用，而不是从权利的对抗角度来解决问题的。

当然，在探讨专利实施权的权利是否设立与权利能否对抗时，都需要讨论登记在其中的作用。因此，如果将两者结合起来看，登记设立制度与登记对抗制度只需一次登记行为就可以完成，将其归纳为“登记生效制度”也未尝不可。只是这种做法容易导致合同的生效、权利的设立与权利的对抗相互混淆。另外，我国学者在讨论专利许可的对抗制度以及我国对抗制度的选择时，一般很少论及当然对抗制度。⑩同注释⑨ 。本文认为，在专利许可的不同过程中，采用不同的学说理念来进行制度构造较为合理，而不应将两个过程中的制度设计糅合到一起。

无论权利是否因登记而设立，在讨论下一进程中专利实施权的对抗制度时，对此都应当不予考虑。专利对抗制度只存在两种情形，即登记对抗制度与当然对抗制度。对于“登记生效制度”，由于其也是通过登记（只不过是在设立权利时的一次登记行为）来对抗在后的专利权受让人，因此广义上也属于登记对抗制度的范畴。以下分别对登记对抗制度和当然对抗制度的特点与利益立场进行分析。

（一）登记对抗制度

登记对抗制度是指只有经过登记公示，专利实施权才能够对于其后取得的专利权或者独占实施权或者对于该专利权的独占实施人产生法律效力。登记对抗制度的一般表述为“未经登记，不得对抗第三人”。登记对抗制度主要是缘于知识产权的无形性以及其上设立的权利的非占有性。登记具有诸多优点，[11]参见孙宪忠著：《论物权法》，法律出版社2008年版，第408-408页；陈啸著：《不动产登记法研究》，法律出版社2011年版，第43-45页。例如：（1）公示效力，即明确权利的状态，防止纠纷的产生；（2）公信效力，即使社会知晓并确信，维护交易安全、提高交易效率；（3）信息提供，即方便管理机关信息管理与审查、方便潜在交易主体进行交易考量、有利于为政策制定提供参考；（4）反垄断执法机关的监督管理。正是基于这些优点，从保护交易安全、维护交易秩序的角度出发，采取登记对抗制度也是一种政策抉择。不过，既然选择了交易安全，相应就要付出效率的代价，这也是登记本身所带有的不足之处：（1）登记要经历一定的程序、提供一定的材料，需要付出时间成本与经济成本；（2）登记的公开与商业秘密或者营业秘密的保护之间存在冲突；（3）登记的固定性与交易的变动性之间的差异导致登记不能及时变更；（4）登记数量的庞大容易给专利行政部门的工作带来麻烦；（5）登记是一项专门性的法律活动，需要具备专业的知识。

此外，除了以上从登记这种行为的利弊出发来考虑是否采用登记对抗制度之外，还需要结合实务中许可实施权的特点来进行考虑。在当今科技高速发展的时代，由于技术更新换代的速度加快，新的专利不断出现并取代原先的专利，为了及时获得和利用新的专利，专利许可实施也呈现出短期化的特点。对于容易过时、被淘汰的技术，没有必要对短期的专利实施权采取保护措施。[12]［日］飯島歩：「特許ライ センスの保護と対抗要件制度のあり方」，『Law & Technology』No.21，2003年10月，39頁。正是由于这种专利快速更新、专利许可实施短期化的现象，加之登记程序的复杂冗长，使得登记对抗制度在实务中存在着劣势。

任何制度本身都是一种价值选择，都具有自身的价值取向。登记对抗制度通过登记的程序来确保交易安全，未经登记的不能对抗第三人，因此其价值目标侧重于保护第三人。在专利许可中如果没有进行登记，那么在后取得专利权的受让人就可以基于其专利权，要求被许可人停止使用或者承担侵权赔偿责任。从专利许可与专利转让的角度来说，登记对抗制度通过对专利许可对抗要件的限制，更加着眼于保护专利转让行为。在这种情况下，没有登记的被许可人就会遭受不能继续使用专利、营业事业必须停止的损失。

（二）当然对抗制度

当然对抗制度是指即使没有进行登记公示，专利实施权也能够对于其后取得的专利权或者独占实施权或者对于该专利权的独占实施人产生法律效力。当然对抗制度与登记对抗制度相比，具有灵活性与简便性，其优点在于：（1）不需登记就能对抗，降低交易成本，提高交易效率；（2）有利于保护商业秘密或者营业秘密；（3）有利于被许可人事业的继续，维护交易秩序。其不利之处在于：（1）不经登记，专利行政部门不能及时掌握专利的利用情况，社会无法充分利用该信息来进行决策；（2）潜在的交易相对人无法知晓专利许可情况，当专利权人在转让时没有告知该情况时，有无法请求停止实施、予以侵权赔偿的可能；（3）专利权人与被许可人发生纠纷时，没有登记作为有力的证据支撑。

从制度的价值立场来分析，当然对抗制度着眼于保护被许可人的利益。这种制度有利于促进专利实施许可，但是对于专利转让行为中的受让人不利。该制度侧重于保护被许可人不因专利转让而丧失营业的继续，但是对于受让人来说，在受让该专利时就必须做尽职调查，须付出更多的成本。

除了以上两种对抗制度之外，还存在恶意对抗制度的说法，即“未经登记，不得对抗善意第三人”。对于恶意第三人，即使没有登记也具有对抗效力；对于善意第三人，未经登记就没有对抗效力。这是一种折中的对抗制度，广义上属于登记对抗制度的范畴，区别在于对恶意第三人有当然对抗的效力。但是，由于恶意对抗制度在适用时需要结合第三人的主观意思来确定行为后果，存在着很大的主观因素。另外，对于恶意订立专利转让合同，我国《合同法》第52条已经规定了“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的合同无效。因此，本文认为，我国专利许可实施不需要采用恶意对抗制度。

不同的对抗制度具有不同的价值，必须结合一国的具体国情来考量，比如侧重于保护专利转让行为的则可以采用登记对抗制度，侧重于保护专利许可行为的则可以采用当然对抗制度。我国目前专利水平与美国、欧盟、日本相比尚处于劣势地位，专利转让的情况并不是很多；并且，在专利领域大多是以许可的方式来取得实施权而不是必须取得所有权才能实施。因此，从总体上来说，本文倾向于采用当然对抗制度。当然，专利许可具有不同的类型，在衡量采取何种对抗制度时，还必须结合具体的许可类型来具体分析。

三、不同许可类型所采取的对抗制度分析

我国《专利法》第12条规定，“任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利”。从该条可以看出，我国专利法并没有规定专利许可实施的具体类型。最高人民法院在《技术合同解释》第25条中，列举了三种许可类型，即独占实施许可、排他实施许可、普通实施许可。此外，在学理上还有交叉实施许可、概括实施许可等许可类型的存在。

正如以上所述的《技术合同解释》第24条第2款所示，我国对于许可合同对抗效力的认定并没有区分不同的许可类型，而是统一认定为具有效力。本文拟对不同许可类型的特点以及相应的对抗制度进行探讨。由于交叉实施许可、概括实施许可根据实施权限的不同可以划分到上述三种许可类型之中，因此以下不再具体讨论。因为独占实施许可与排他实施许可具有很强的相似性[13]独占实施许可与排他实施许可的差别在于专利权人本人是否有实施权，因为这一点差异对对抗制度的影响不大，故以下进行合并论述。，为了行文之简便，以下仅就独占实施许可与普通实施许可的对抗制度进行论述。

（一）独占实施权的对抗制度

在独占实施许可中，被许可方在约定的时间和地域内对许可方的专利享有独占实施权，包括许可方在内的其他任何人都不得在上述范围内使用该专利，许可方也不得在上述范围内就该专利技术与第三方签订许可合同。[14]冯晓青、刘友华著：《专利法》，法律出版社2010年版，第241页。与普通实施权不同，由于设定的能够对他人行使禁止权的独占实施权与第三人相关，所以日本《专利法》要求登记为其有效要件，旨在考虑到其他人对自己行为的可预测性。[15]［日］田村善之：《日本知识产权法》（第四版），周超等译，知识产权出版社2011年版，第337页。有学者在论述我国专利许可合同的登记时，主张独占许可合同登记不符合专利法规则，应当采取当然对抗制度。[16]参见董美根：《我国专利许可合同登记必要性研究》，载《电子知识产权》2012年第2期。本文认为，在当然对抗的情况下，受让人无法事先得知专利许可的状况，受让后有不能实施专利权的可能，即使可以向原专利权人追究违约责任，也无法实现交易目的，容易引发纠纷。此外，除了独占实施权影响利益比较大这一考量之外，由于其本身的特点，实践中独占许可的数量相对较少，具有登记的可能性。鉴于独占实施权能够禁止其他人使用该专利，对于其后的普通实施人和专利受让人的利益有重大影响，本文主张采取“登记设立+登记对抗”这样一种制度模式。并且，无论是采取“登记设立+登记对抗”模式还是采取“当然设立+登记对抗”的模式，在当事人申请登记时，登记机关都需要办理登记，投入人力、物力和财力。[17]参见陈啸著：《不动产登记法研究》，法律出版社2011年版，第16页。另外，对于独占实施权，为了保证获得独占利益，被许可人一般也倾向于采取登记来保障交易的稳定。

（二）普通实施权的对抗制度

在普通实施许可中，被许可人在约定的条件和范围内可以实施专利并取得利益，专利权人自己仍有使用其专利的权利，并且可以就相同的条件和范围向第三人发放这种许可证，将专利的使用权转移给其他人。[18]同注释[14] ，第242页。普通实施权主要是以使权利人负有不作为请求权为核心的一种权利，可以将其视作债权性质的权利[19]［日］中山信弘編著：『注解特許法 上巻』青林書院第3版，2000年，826頁。。对于普通实施权的对抗制度，日本《专利法》在2011年的修正中将其由登记对抗制度改成了当然对抗制度。修正后的日本《专利法》第99条规定：“普通实施权对于在其后取得专利权或者独占实施权或者对于该专利权的独占实施人，均具有效力”。其理由主要有：（1）不论普通实施权是否登记，都有很强的必要对其进行保护（利用登记制度存在困难、登记制度与其他主要国家的制度不协调）；（2）普通实施权是与无体物相关的权利，对专利权的限制很小；（3）专利法上，对法定实施权承认了当然对抗效力；（4）在专利权转让时，受让人在实务上会做尽职调查等。[20]［日］産業構造審議会知的財産政策部会特許制度小委員会報告書：『特許制度に関する法制的な課題について』2011年2月，3頁。这一改变是为了回应实务的需求，促进与完善日本的专利许可，对于我国来说也有一定的借鉴意义。普通实施权采取当然对抗制度，目的在于保护被许可人事业的继续，并且不会给受让人造成巨大的损失，受让人自己依然可以实施或者许可他人实施。普通实施权的许可数量多、影响小，将登记作为对抗要件的话，会造成成本高、效率低，利用该制度的人就会很少。

另外，为了缓和独占实施权设立中登记的强制性效力，尊重当事人的意思自治，交易双方多在设定普通实施权时，特别约定不允许其他人实施专利，这在学理上称之为独占性的普通实施权。[21]同注释[15] ，第333页。这种独占性的普通实施权仍然是普通实施权的一种。独占性的普通实施权在面对受让人时，由于其是普通实施权的一种，可以当然对抗受让人；但是，此种对抗只是在普通实施权范围内的对抗，被许可人可以继续进行普通实施，但其中的独占性已经不再存在。至于被许可人与原专利权人在许可合同中的特别约定，则按照违约责任来处理。

综上所述，本文认为，在我国的专利实施许可中，应当对不同的许可类型采取不同的对抗制度。对于独占实施权，由于其利益影响较大，为了保护交易安全，宜采用登记对抗制度；对于普通实施权，由于其利益影响较小，为了保障被许可人事业的延续、促进专利许可，宜采用当然对抗制度。

然而，专利许可具有对抗效力并不能够直接推导出专利许可合同发生了继受。在被许可人可以对抗专利受让人的情况下，专利许可合同将何去何从，是在被许可人与原专利权人之间继续存在，还是应当由受让人继受呢？本文以下对专利许可合同是否继受进行探究，在讨论许可合同涉及的具体因素的基础之上，提出一些分析的思路。

四、对抗效力之下许可合同的继受

（一）许可合同继受与否的法理思考

在探讨许可合同是否继受之前，首先需要从宏观的视角，来考虑在这个问题中应当引起注意的一些重要因素。本文以下试图在法理的层面上，来分析在判断合同继受与否时，如何考虑其中涉及的价值因素，以及对这些价值如何进行取舍与平衡。具体地，先从合同法上的意定概括继受出发，考虑其中所涉及的意思自治的价值；随后结合合同法上的法定概括继受，从交易秩序、公平、效率等方面来详细阐释这些价值因素所起到的修正作用。

1.从意思自治的角度考量

合同是否继受这一问题在本质上是个私法问题，而意思自治是私法的基本原则。意思自治是指当事人有权根据自己的意志和利益决定是否参加某种民事法律关系，决定是否变更某种民事法律关系。[22]王利明、杨立新、王轶、程啸著：《民法学》，法律出版社2011年版，第12页。意思自治原则是对人的意志自由本质的尊重。被法律赋予行为能力的人，都是具有理性的，他们不是需要别人的指导和保护的儿童或精神病人，相反，他们被假定为自己利益的最佳判断者，能利用自己以及他人的能力和知识做出有利于自己的判断。[23]徐国栋著：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社2004年版，第51页。因此，基于对意志自由的尊重，对于合同的继受问题，我国《合同法》第88条规定了意定概括继受，即：当事人一方经对方同意可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人，这一规定是处理合同继受问题时的基本规则。

虽然意思自治表彰当事人是自己利益最佳的判断者，尊重当事人意志自由，但是在某些情况下，仅仅依靠意思自治本身并不能解决问题，反而容易产生纠纷、提高交易成本、降低交易效率，甚至会导致双方权利义务的失衡等问题。具体到许可合同而言，并不是每一个许可合同的继受问题都可以被期待通过原专利权人、专利受让人、被许可人三方之间的协商来解决的。当通过意思自治无法达成合意或者久拖不决时，往往就会导致纠纷的产生。然而，意思自治原则并非适用于民法之全部。众所周知，物权法为公共利益的考虑实行法定主义，在多数方面不适用自愿原则；亲属法、知识产权法在这方面的情况略近于物权法。[24]同注释[23] ，第52页。并且，从法律发展的角度来看，为了提高经济效率、维护交易秩序，自20世纪以来，国家加强了对经济领域的干预，私法自治原则受到越来越多的限制。[25]同注释[22] ，第13页。因此，在一般采用意定概括继受的情况下，对于特殊问题也会直接采用法定概括继受，如买卖不破租赁情况下租赁合同的继受、企业分立与合并下合同的继受等。[26]崔建远著：《合同法》，法律出版社2007年版，第229页。

2.从交易秩序的角度考量

自由与秩序，是法律不可避免要讨论的一对价值范畴。对于当事人意思自治的尊重固然重要，但是对于交易秩序的维护也不可忽视。意思自治是从私人的角度来考虑当事人的利益，而交易秩序则是从社会的角度来考虑整体的利益。如何确定一套良好的交易秩序、尽可能地减少纠纷、完善解决纠纷时的裁判规则，这些考量因素都是国家在制定法律时必须考虑的。从私人主体来看，在从事交易时当事人必然要求有明确的规则或者明确的预期，即可预见性，以维护交易的稳定和安全。安全是指法律应对各种行为的法律后果加以明确宣示从而使法律有可预见性，使人们在行为之前即可预料法律对自己行为的态度，不必担心来自法律的突如其来的打击。[27]同注释[23] ，第352页。无交易秩序则无交易安全。结合前面所述我国现有法律制度和实务中的案例来看，我国在专利许可合同是否继受这一问题上的制度设计显然是不够的。许可合同是否继受不仅涉及到被许可人与原专利权人之间的交易安全，也涉及到专利受让人与原专利权人之间的交易安全。并且，因为专利许可存在着不同的类型、专利受让人对于已存之许可的已知或未知等等因素都可能会影响到交易结果，如何确保其中的交易安全，的确需要对法律进行相应地完善。

3.从公平的角度考量

除了从交易秩序的角度来修正意思自治、弥补其中不足之外，还需要考虑的是，许可合同的继受与否以及如何继受对于三方来讲是否公平。公平原则是民法的基本原则，以利益均衡作为价值判断标准，来调整民事主体之间的物质利益关系、确定其民事权利和民事责任分配的要求，谓之公平[28]同注释[23] ，第53页。。公平原则在合同法中具体的体现就是等价交换原则，除了法律规定或者另有约定之外，合同交易双方都应支付相应的对价，这是价值规律的直接体现。在专利许可合同的继受问题中，需要注重公平，平衡原专利权人、被许可人、专利受让人三方之间的利益关系。一味地否认许可合同发生继受或者一味地肯定许可合同发生继受，而不结合三方之间的权利与义务分担来具体考量，都是不可取的做法。

在专利许可实施具有对抗效力的情况下，如果否定许可合同发生当然继受，而希望由三方自行协商来解决是否继受问题，则这种方法往往对受有此种对抗的受让人不利，也容易引发受让人与原专利权人之间的纠纷。再者，原专利权人已经转让了专利权，此时再继续接受许可合同中的许可费支付也有失公平。另一方面，如果不考虑被许可人的利益，而主张全部发生继受，则有违背合同相对性、损害被许可人权利之虞，也是不妥当的。因此，对于此问题必须从平衡三方利益的角度来审视、追求利益的平衡。

4.从效率的角度考量

一个良好的法律制度不仅应该是公平的，还应该是有效率的。效率，是指从一个给定的投入量中获得最大的产出，即以最少的资源耗费取得同样多的效果，或者以同样的资源耗费取得最大的效果。[29]张文显著：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第213页。如何降低交易成本、如何促进资源的传播与利用，都是在进行制度设计时应该考虑的问题。对于合同的继受而言，法定概括继受虽然在一定程度上有可能损害意思自治，但是在降低协商成本、避免重复交易方面显然是具有优越性的。

在考虑效率方面还有一点是必须注意的，即在现代社会，随着对提高经济效率和创造社会财富的追求，传统的对于所有权的绝对保护正在一步步地向对使用权的保护倾斜。也就是说，在不损害所有权的基础上，尽量地维护使用权、促进社会对于该资源的使用。这一特征在知识产权方面尤为显著，例如合理使用、法定许可、强制许可等相关制度。结合这一趋势，专利许可合同继受与否的制度架构也必然要顺应这一发展要求，从而尽可能地促进知识的传播与利用，提高经济效率。

（二）专利许可继受问题的特殊之处

在具体探讨专利许可合同是否继受时，自然而然地要提及与之相类似的租赁合同的问题，即在买卖不破租赁的情形下，租赁合同是否由买受人继受的问题。我国《合同法》第229条规定，租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。在我国，租赁合同不需要经过登记就有对抗买受人的效力。对于买卖不破租赁情况下租赁合同的处理，实务上与理论上都没有争议，认为由买受人当然继受。[30]参见：北京市第一中级人民法院（2012）一中民终字第14340号，该案认为，租赁合同当然继受，但是买受人有义务出示其产权证明；在未出示产权证明的前提下，承租人可不支付租金。有学者认为，承租人与新的所有人之间形成租赁合同关系（王利明著：《合同法研究》，人民大学出版社2012年版，第299页）；另外学者认为，这是一种法定的债权债务转移，买受人取代出租人的地位（马俊驹、余延满著：《民法原论》，法律出版社2010年版，第680页）；还有学者认为，新所有权人承受出租人的合同地位，并非基于当事人的意思，而是基于法律的直接规定（韩世远著：《合同法学》，高等教育出版社2010年版，第457页）。但是在表明这一观点时，学者对此并没有更多地探讨，没有给出更详尽的理由。对于租赁合同的继受，是全部继受还是部分继受，即在具体的合同中，是继受收取租金的权利与继续提供租赁物、维修租赁物的义务这种一般性的条款，还是应当包括押金条款、保证金条款以及其他特别约定，并没有特别明确指出。

对于专利许可合同的继受问题，我国学者很少有涉及。许可合同与租赁合同在对抗新的权利人这一点上有很强的相似度。基于同样的理由，从保护被许可人事业的延续、维护承受对抗效力的新权利人的利益出发，可以考虑在专利许可的继受上也采用法定的债权债务转移这一做法。

虽然上述租赁合同的处理方式在许可合同中的确有借鉴的意义，但是还应当注意到许可合同的特殊性。许可合同与租赁合同不同，被许可的专利实施人可能有多个，并不以占有为使用的必要前提，这是由于知识产权客体的无形性与公开性所决定的。房屋买受人可以通过实地调查了解房屋的租赁现状，但专利受让人却无法通过实地调查详细地了解专利的许可情况。并且，与租赁合同相比，许可合同具有更大的灵活性，不像租赁合同那样定型性很强。专利合同的条款中除了许可使用专利与支付使用费之外，还包括提供技术指导、提供关联技术、独占性实施权的设定、概括许可、保密义务、购买相关原材料等一系列的特别约定。并且，即使是属于合同一般条款的许可使用费，也不是一个固定的数值。许可使用费的确定，常常与被许可人的销售额挂钩，采取百分比的方式或者更复杂的方法来确定。依据原专利人与被许可人之间的企业关系和市场竞争关系，许可使用费也会表现出相应的差异。此外，除了正常性的合同条款之外，还有可能会存在一些限制性条款，可能会引发反垄断法与反不正当竞争法的调整，例如转售价格条款、回馈授权条款、不争执条款等。

基于以上的两者之间不同点，不能一概的主张许可合同像租赁合同那样由买受人当然继受；但是，如果过分强调其特殊性，主张受让人不能继受该许可合同也是一种不可取的做法。一方面，受让人受到来自被许可人专利实施权的对抗，却不能受领许可使用费；[31]［日］石井美緒：「特許権の通常実施権の当然対抗制度とライセンス契約関係の承継」，『法律論叢』2012年3月，第345頁。另一方面，受让人若以获取许可使用费为目的而进行交易却不能收取，则有违交易初衷。因此，在面对专利许可合同时存在着继受肯定与继受否定两种不同的观点。本文以下拟对专利许可合同继受问题中涉及到的具体因素分别加以分析，从而探讨专利许可合同是否继受，以及在何种情况下发生继受。

（三）专利许可合同条款是否继受的具体分析

1.许可费条款

与房屋租赁合同不同，在理论上也存在着无偿的专利许可合同。但是，实务中专利许可合同一般都是有偿的，通过参照不行使专利权这一不作为义务相应的对价，结合各种因素对许可费数额进行增减。[32]［日］伊達智子：「ライセンス契約の保護の強化― 登録対抗制度の見直し」，『企業法務ニュース』2009年9月，前掲注石井美緒文による。许可费条款可以说是许可合同的基本条款，但是否是典型条款还有待争议，正如以上所言，许可费的确定有直接规定具体的数额，也有采用销售额的一定比例来确定，所以并不一定具有典型性。

在专利许可实施有对抗效力的情形下，专利受让人负有不行使专利权的不作为义务，那么相对应地，向其支付许可费则被认为是该义务理所当然的对价。如果受让人一方面受到被许可人的对抗，另一方面却又不能受领许可费，这对受让人来说也是一种不利益。此外，从原专利权人的角度来看，由于其已经不拥有专利权，不负有义务却依然有受领许可费的权利，似乎有不当得利之嫌。[33]对于原专利权人继续受领许可费是否构成不当得利是有争议的，有认为原专利权人无权受领，构成不当得利；也有认为基于原合同的受领具有法律上的原因，不构成不当得利。详见前引石井美绪文及其注释。对于被许可人来讲，一般来说无论是向原专利权人还是向专利受让人支付许可费，都是相同的，没有遭受到什么损失。但是，在某些情况下也存在一定的风险。

由于在实践中许可费与销售额常常挂钩，在考虑许可费条款是否继受时，要考虑到对相关被许可人营业秘密的保护。“作为非典型合同的许可合同，决定其对价的方法是不同的。作为对价的计算方法，也存在着根据被许可人的销售额来决定专利使用费比率的情况。此时，作为专利权转让的结果，如果同行业的其他企业成为新的许可人，被许可人的销售额就会被该竞争对手得知。这样的事情是很难被接受的，在此情况下，被许可人就会产生不希望许可人的地位发生转移的想法。”[34]［日］知的財産研究所：『知的財産の適切な活用のあり方に関する調査研究報告書』2007年3月，61頁。但是，从另一个角度来看，在原先采用销售额的一定比例来确定许可费的方法中，必然会使原专利权人得知被许可人的销售额，而原专利权人与被许可人通常也是具有一定竞争关系的。再者，销售额并不像技术秘密或者客户信息那样具有非常保密的机制与必要，在一个行业中通常可以通过市场份额、销售情况来推定出销售额。因此，基于营业秘密这一理由而否认许可费条款发生继受也是不够充分的。

除了营业秘密的保护之外，还有另一个影响许可费继受的问题，即概括许可中特定专利许可费的计算问题。概括许可中涉及到多个专利许可，当其中部分专利发生转让时，相应的许可费数额常常难以计算。然而，无论是承认继受情况下由被许可人支付给受让人，还是否认继受情况下由原专利权人转付给受让人，计算都是必须的。难以计算并不等于不可计算，采取一定的市场估量方法来确定相应的对价也是可以做到的。

因此，基于以上分析，本文认为，许可费条款是可以发生继受的，将其作为一种法定债权转移来处理也是可行的。在专利许可能够对抗的情况下，承认许可费条款发生继受即是对专利受让人的保护，也是对这种对抗效力的维护，避免三方之间纠纷的产生。并且，对于专利许可费的继受并不像其他条款那样会使受让人负担作为义务，导致损失的产生。

2.技术情报、原材料及相关条款

由于专利是公开的，任何个人或者单位都可以获得该专利的信息。但是这并不意味着获得了该信息就可以最好地实施该专利。在具体的实践中，由于会有新的改进信息不断产生与提供，许可合同中往往都会伴随着技术指导、信息提供等条款。此外，对于被许可人，专利权人为了确保专利自身的价值或者为了获得更多的价值，往往会附加使用专利权人提供的原材料、机械设备等条款。将这些条款归纳在一起，可以统称为专利权人对被许可人的后续提供条款，或者视作广义上的搭售条款。虽然这些条款可能增加专利权人的利益，但是由于这些条款需要专利权人向被许可人提供信息或原料、设备，所以若其由专利受让人继受则可能导致专利受让人履行不能，产生违约的风险。但是，这一情况也并不是绝对的。如果该技术情报提供或机械设备提供已经履行，则受让人不再负有继续提供的义务；或者是在专利转让时该技术情报或原材料、机械设备也随之一并进行了转让，则专利受让人有继续履行的可能。[35]［日］末吉亙：「特許法改正を読み解く 当然対抗制度導入で変わる「対抗」の意味---不動産賃貸借制度の視点から」，『Business法務』2011年9月，79頁。上述这样的情况下，该后续提供条款也并非不能发生继受，继受了该条款也不会给受让人带来损失。

因此，本文认为，这一后续提供条款需要结合具体情况来分析，而不能通过法律条文一概而论地作出规定。对于受让人而言，最好的情形是不应该让其负有不作为以外的其他义务，[36]［日］茶園成樹：「通常実施権の対抗要件制度について」，『特許研究』2011年3月，6頁。对于作为义务尽量地通过当事人之间的意思自治来解决，从而避免履约不能的出现。

3.再许可条款

再许可条款是原专利权人与被许可人之间的特别约定、被许可人有权以自己的名义许可他人实施该专利的条款。对于再许可条款，即使专利受让人事前通过尽职调查等途径已经知晓，也无法准确了解再被许可人的状况，对未来能够成为再被许可人的状况也是无从得知的。鉴于再许可条款会影响到专利受让人自己的实施和许可他人实施，从保护专利受让人的利益出发，再许可条款一般应该视为不发生继受。但是，这一情况并不是绝对的，因为即使专利受让人无法具体把握再被许可人的情况，对于受让前已经发生的再许可，对于受让人而言也是一种普通许可实施权，可能具有对抗效力以及继受的发生。此外，在已经登记的情况下，再许可条款也是有可能被继受的。另外，当再许可条款涉及到专利联营时，情况又会有所不同。

对专利联营而言，再许可是其存在的基础。当其从原专利权人处获得再许可权时，专利联营可以基于该权利许可他人使用，实现专利联营的目的。但是，如果再许可条款不发生继受，那么对于专利联营来说仅仅有自身的许可实施权也是无用的。如果专利联营的新的再被许可人的加入受到了限制，那么，从整个专利联营来看，就会对这个体系的存续产生巨大的影响。[37]同注释[31]，石井美绪文。但是，这并不意味着对于专利联营的再许可条款就应该发生继受。是否继受意味着是否允许新的成员加入专利联营，这关系到每一个固有的专利联营成员的利益，因此，新成员的加入理应得到全体成员的同意方可。[38]［日］磯田直也：「通常実施権の対抗制度とライセンス契約の当然対抗の無有」，『パテント』2012年3月，6頁。在专利联营的情况下，判断是否发生继受也需要进一步研究。

综上所述，本文认为，对于再许可条款，还是应该交由意思自治来解决，不以法律来统一规定比较为宜。至于如前所示专利联营中不继受时发生的损失，则可在实践中进一步发展与完善解决的办法。

4.限制性条款

专利许可实施的合同中，经常会存在一些限制性条款。专利权人往往通过对被许可人实施专利的行为施加限制，来达到维护自身独占利益的目的。常见的限制性条款主要有：回馈授权条款、不争执条款、限制价格条款、限制区域条款等。对于专利许可的限制性条款，我国《合同法》第329条规定“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效”，并且在《技术合同解释》中明确了六种具体情形。[39]《技术合同解释》第10条规定下列情形属于《合同法》第329条所称的“非法垄断技术、妨碍技术进步”：（一）限制当事人一方在合同标的技术基础上进行新的研究开发或者限制其使用所改进的技术，或者双方交换改进技术的条件不对等，包括要求一方将其自行改进的技术无偿提供给对方、非互惠性转让给对方、无偿独占或者共享该改进技术的知识产权；（二）限制当事人一方从其他来源获得与技术提供方类似技术或者与其竞争的技术；（三）阻碍当事人一方根据市场需求，按照合理方式充分实施合同标的技术，包括明显不合理地限制技术接受方实施合同标的技术生产产品或者提供服务的数量、品种、价格、销售渠道和出口市场；（四）要求技术接受方接受并非实施技术必不可少的附带条件，包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备、服务以及接收非必需的人员等；（五）不合理地限制技术接受方购买原材料、零部件、产品或者设备等的渠道或者来源；（六）禁止技术接受方对合同标的技术知识产权的有效性提出异议或者对提出异议附加条件。然而，专利权本身是一种独占性的权利，这种权利本身并不违法。对于这种权利的行使，一般采用“合理原则”来分析其竞争法上的效果。举例而言，不争执条款可以使专利权人的利益趋于安定，降低许可协议的成本以及促进专利许可、降低许可费用；但是，另一方面，不争执条款又有维护无效专利权的可能。[40]参见宁立志、李文谦：《不争执条款的反垄断法分析》，载《法学研究》2007年第6期。因此，对于限制性条款是否发生继受有必要结合反垄断法来进行分析。

从保护受让人利益的角度出发，由于限制性条款没有增加其作为义务，并且对被许可人的限制都可以视为对专利受让人的利益，因此，应可以由受让人进行继受。如果不发生继受，对于回馈授权条款、不争执条款等的去向也很难把握，即被许可人依然向原专利权人进行回馈授权、或者不争执专利权效力也是难以被认同的。但是，正是由于这些限制条款可能具有竞争法的垄断效果，被反垄断执法部门认定为无效并追究垄断行为的法律责任，因此对受让人来说具有法律上的风险。在许可合同没有登记的情况下，专利受让人不可预见限制性条款的具体内容，因而也不能评估其法律风险。况且，即使受让人知晓限制性条款的内容，由于反垄断执法的专业性，以及涉及到相关市场、垄断效果的认定，风险评估也并不是其能够胜任的。在限制性条款被认定为无效时，是认定由原专利权人承担反垄断法上的法律责任，还是由受让人承担反垄断法上的法律责任，也可能是影响到继受是否发生的一个重要因素。

本文认为，限制性条款是否发生继受需要进一步探讨。并且，该条款是否发生继受与前述条款相似，都需要结合是否进行了登记等具体情况来考察。

5.对于合同条款是否继受的总结

在判断合同条款是否继受时，要遵循一个最基本的原则，即尽可能地使受让人回避负担作为义务，保护受让人的利益。此外，除了需要考察影响该条款是否继受的具体因素之外，还需要结合一些宏观的因素来作出判断。这些判断是否继受的标准有：（1）是许可合同的核心部分还是附随部分；（2）是否进行了登记；（3）是否有履行的可能等。另外，对于不同类型的许可实施权来说，许可合同是否发生继受也是不同的。

（四）不同类型的专利实施权的继受

1.独占实施权

如前所述，如果采用登记对抗制度，独占实施权在设立以及取得对抗效力之际，需要在登记机关进行登记。在已经登记的情况下，受让人依然与原专利权人进行专利转让行为，让其继受既尊重了登记的公示公信效力，也具有预见上的可能性。因此，基于登记的范围，认为在登记公示的范围之内发生合同条款的继受也是可行的。但是，对于独占实施许可合同的条款以及应当登记的内容，我国法律法规并没有规定，[41]参见国家知识产权局《专利实施许可合同备案办法》第9条：当事人提交的专利实施许可合同应当包括以下内容：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）专利权项数以及每项专利权的名称、专利号、申请日、授权公告日；（三）实施许可的种类和期限。还需要法律进一步完善。

2.普通实施权

对于普通实施权，在当然对抗制度之下，由于其不需要经过登记就可以设立并取得对抗效力，受让人一般不具有预见可能性，是否发生继受大多有赖于三方之间的意思自治。日本在《专利法》2011年的修订之中也没有确定如何继受，其理由在于“在许可合同中，除了普通实施权的许诺的合意之外，还有许可费的支付、技术情报的提供等，达成了各种各样债权债务的合意。此外，还可以看到，存在着概括许可合同、交叉许可合同等多种多样的合同类型。因此，在普通实施权能够对抗专利权的受让人（第三人）的情形下，普通实施权人与专利权出让人之间的许可合同关系是否在普通实施权人与专利权受让人（第三人）之间被继受，我们认为最理想的情形是针对各个案件的具体情况作出相应的判断。基于以上理由，与现行法相一致，在专利法中不作特别的规定是比较合理的”。[42]同注释[20] ，第4页。但是考虑到对受让人利益的保护，本文认为，许可费条款应当发生继受。

综上所述，独占实施权由于采用登记对抗制度，专利受让人在进行专利交易时已经知晓该权利的存在，并且知晓登记的内容。因此，对于独占实施权来说，应该认为在已经登记的范围内专利许可合同发生继受是妥当的。对于普通实施权来说，由于其不经登记就可以对抗受让人，鉴于其合同条款的非公开性与复杂性，除了关键的许可费条款发生继受（对应地，受让人对应有不作为的义务）之外，总体上认为其不发生继受，依然在原专利权人与被许可人之间存续是比较合理的。

结 语

本文就专利许可合同的对抗制度与继受问题进行了阐述，从专利许可合同的生效、专利实施权的设立、对抗以及专利许可合同是否继受这一整体进程出发，结合不同类型的专利实施权与具体的合同条款进行了相关论述。本文认为，我国就专利许可应当结合具体的情况进行制度设计，同时也要关注其他国家尤其是专利大国的法制现状。对于不同的专利实施权应该规定不同的设立、对抗制度；对于许可合同是否继受应该结合具体的条款内容与许可类型进行分析。