知识产权惩罚性赔偿制度的司法适用

袁秀挺

在我国知识产权司法保护实践中，关于侵权责任尤其是损害赔偿的问题，长期受到广泛关注，其中一个重要的原因或许在于，社会上普遍存有司法判决对权利人的经济损失救济不足，对侵权行为遏制不够的印象，也即存在“侵权代价低，维权成本高”的问题。不论这种印象在多大程度上是真实的，客观上，近年来在立法和司法政策层面都加强了对知识产权侵权损害赔偿制度的重视。如最新的著作权法、专利法、商标法的修法过程中，均体现了这一动向。欲完善知识产权侵权损害赔偿制度，一方面要利用好现有规定，另一方面还需积极探索，进行制度和规则的创新。这之中，知识产权侵权的惩罚性赔偿制度就是理论和实务界热议的一个话题。

一段时间以来，多有论者主张在知识产权领域引入惩罚性赔偿制度，并就建立该制度的必要性、现实性，以及法理基础、具体规则等开展了深入的研究。①较系统的研究见朱丹：《知识产权惩罚性赔偿制度研究》，华东政法大学2013届博士论文；最高人民法院应用法学研究所：《知识产权侵权惩罚性赔偿制度研究》，2012年国家知识产权局软科学研究项目。事实上，随着商标法修改决定的生效实施，关于知识产权侵权的惩罚性赔偿规则在我国已真正建立，成为法制的“实然”。立法的告一段落，恰恰意味着司法的新的开始。如果说前期有必要关注惩罚性赔偿若干基本问题的话，那么，当这一新生事物既成事实，我们的重心则应转至对其的理解和实际应用上。当前，有关知识产权惩罚性赔偿制度的研究大都仍限于理论范畴，但不可否认的是，这是一个实践性很强的课题。虽然尚难以预料涉及惩罚性赔偿的司法案例的数量，但法官无疑将面对如何适用惩罚性赔偿规则的问题。由此，正确解读惩罚性赔偿条款，并对其适用条件和方法进行梳理，在此基础上对可能的适用状况和存在的问题加以分析，就具有相当重要的现实意义。本文正是基于这样的出发点而探索。

一、惩罚性赔偿规则的适用条件

（一）适用条件的一般分析

侵害知识产权的惩罚性赔偿是传统的补偿性赔偿之外的一种补充救济方式，针对的是相对严重的侵权行为，因而宜将侵权人的主观过错程度作为归责的基本要件。如美国《专利法》第284条虽规定了不超过补偿性赔偿金二倍的惩罚性赔偿责任，但对其适用条件却并没有做出相应规定，而是留待法院的判例予以明确。美国联邦巡回上诉法院成立后，发展出了“恣意侵权”制度，即只有当侵权行为构成无视他人专利权存在的恣意行为（willful and wanton misconduct）时，才能适用惩罚性赔偿。②和育东著：《美国专利侵权救济》，法律出版社2009年版，第195页。这里的willful和wanton misconduct大致相当于我国法上的直接故意和间接故意概念。故一般认为，我国知识产权惩罚性赔偿应将“侵权人故意侵害他人知识产权”作为适用条件。

在故意侵权之外，是否还有其他适用条件，存在不同的观点。有人将被告的行为构成一般侵权或权利人因此而遭受损失也作为承担惩罚性赔偿责任的条件。本文认为，惩罚性赔偿责任必然满足一般损害赔偿责任的要件，所以，谈论惩罚性赔偿必须指其特有条件方有意义，通常侵权损害赔偿要求的侵害行为、损害后果、因果关系、过错等不在此列。有研究者认为，“受害人申请”也是知识产权惩罚性赔偿的适用条件。③朱丹：《知识产权惩罚性赔偿制度研究》，华东政法大学2013届博士论文，第158页。但本文认为，受害人申请是提起惩罚性赔偿之诉的程序上的要求，换言之，这是法官适用惩罚性赔偿规则裁判案件的程序要件，可以与这里讨论的实质要件区分开来。

2013年修正的《商标法》第63条第1款规定的“对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额”，确立了我国知识产权侵权的惩罚性赔偿规则。值得注意的是，几乎同期进行的著作权法和专利法的修改中，也涉及到惩罚性赔偿的问题。目前能看到的最新草案中，国务院法制办2014年6月公布的《著作权法修订草案送审稿》（以下简称著作权法草案）第76条第2款规定：“对于两次以上故意侵犯著作权或者相关权的，人民法院可以根据前款计算的赔偿数额的二至三倍确定赔偿数额”；国家知识产权局2014年3月公布的《专利法修改草案（送审稿）》（以下简称专利法草案）第65条第3款规定：“对于故意侵犯专利权的行为，人民法院可以根据侵权行为的情节、规模、损害后果等因素，将根据前两款所确定的赔偿数额提高至二到三倍”。④据悉该稿已正式撤回，但最新的动向是：2015年4月1日，国家知识产权局公布了《专利法》第四次全面修改的初步成果《中华人民共和国专利法修改草案（征求意见稿）》，其中关于惩罚性赔偿的规定与前稿相比，并无任何变化（包括条文顺序）。故本文以之前“草案送审稿”为据进行的分析，仍然具有现实意义。后两者虽然还未正式生效，但体现了立法者在此问题上的基本看法，必须予以高度重视。因此，以下的分析着重围绕上述三个条文而展开。

（二）立法相关条文的分析

首先，商标法用的“恶意”一词，在立法上较为罕见。从语义上讲，“恶意”的贬义程度要甚于“故意”，“恶意侵权”的过错程度应当重于“故意侵权”，但实际上很难对二者作出区别性规定或解释。有观点认为，如果立法上采用“恶意侵权”概念，容易导致司法适用上对“恶意侵权”的认定和适用产生分歧，从而导致司法标准不统一。⑤朱丹：《知识产权惩罚性赔偿制度研究》，华东政法大学2013届博士论文，第156页。本文基本上认同此说。但既然商标法确定采用“恶意侵犯商标专用权”的表达，司法实践中也只能是将其视为较为严重的“故意侵权”。

对“恶意”后面“情节严重”的理解可能存在歧义，是指整个侵权行为严重呢，还是指“恶意”的程度大？如果是后者，则“恶意”本身就是主观上“情节严重”的表现，两个条件叠加在一起，似无必要；如果是前者，则意味着对惩罚性赔偿责任的判断引入了损害后果的因素，恐会导致更大的争论。本文倾向认为，这属于立法技术上的瑕疵，实践中比较可行的做法，还是将之理解为“情节严重的故意侵权”为宜。至于“情节严重”的具体界定，则不可避免要依赖法官的内心确认和自由裁量了。

其次，著作权法草案“两次以上故意侵犯”的规定较为特别。从效果上讲，有条件设置过于严苛，不恰当地限制了惩罚性赔偿责任适用范围的担心；从操作上讲，也带来一些问题。比如，知识产权侵权往往是持续性的，如何划分行为次数可能会在实践中造成很大的困扰；知识产权侵权行为有不同表现，相互关联的行为是否可视为“两次”（如生产和销售）；“两次”的判断是从侵权人角度还是权利人角度，是否必须指两次对同一知识产权的故意侵害，甚至两次是否对同一权利人的同一客体的故意侵害，等等。司法实践对故意侵权的认定相当严格，原告的举证负担本就较重。如果不仅要举证证明侵害人构成故意侵权，还要举证证明其两次以上的侵害行为均是故意所为，难度相当大。著作权法草案的规定在相当程度上制约了知识产权惩罚性赔偿责任功能的发挥，极有可能使具体条款因适用的困难而成为一纸空文。事实上，“故意”本就意味着主观上有更大的可责难性，“两次”与否并非根本差别。所以，本文不赞成将“两次以上”的条件入法。

第三，相对而言，本文最为赞同专利法草案的表述。一方面，将惩罚性赔偿的适用条件限定为“故意侵犯专利权”，另一方面，又将侵权行为的情节等作为酌定赔偿数额倍数的因素，既符合主观归责的基本原理，又切合实际情况。需注意的是，这里“侵权行为的情节、规模、损害后果”等，并非承担惩罚性赔偿责任的条件，而是在明确惩罚性赔偿责任之后，确定具体数额时需考虑的若干要素。这与前述对商标法规定应有的理解是一致的。

目前，著作权法和专利法的修改草案都还未被立法机关通过。虽然没有证据表明相关法律的制订和修改中彼此会产生影响，但本文还是希望，将来正式修改通过的著作权法在惩罚性赔偿适用条件的问题上，能借鉴商标法、专利法草案的规定。

二、惩罚性赔偿额度的确定

（一）惩罚性额度的立法例

惩罚性赔偿的一个重要内容就是要确定惩罚的额度，即确定惩罚的标准或幅度范围。关于惩罚性赔偿额度的规定，主要有三种立法例。第一种是只原则性规定对某种侵权行为可以适用惩罚性赔偿责任，至于惩罚性赔偿金的范围或幅度，则由司法实践通过“法官造法”的方式予以明确。如加拿大著作权法规定，适用法定赔偿方法确定侵权损害赔偿金并不影响版权所有人可能获得示范性或惩罚性损害赔偿的任何权利。⑥See Section 38.1(7)， Copyright Act of Canada.我国《侵权责任法》第47条规定的“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”，也属这种情形。第二种是直接规定惩罚性赔偿的数额，也就是将惩罚性赔偿作法定赔偿处理。如美国《版权法》规定，“每部作品的法定赔偿金不低于750美元且不超过3万美元，以法院视正当而定。如果侵害人系故意侵权，法院可酌情决定将法定赔偿金增加至不超过15万美元的数额⑦See §504(c)， Copyright Law of the United States of America.”。我国台湾地区“著作权法”也规定，“侵害著作权的法定赔偿金在新台币1万元以上100万元以下，如损害行为属故意且情节重大者，法定赔偿额得增至新台币500万元。”⑧台湾地区“著作权法”第88条。该条于2005年修改时，将原规定的“新台币1万元以上50万元以下”（补偿性法定赔偿）和“100万元”（惩罚性法定赔偿）分别改为现在的“新台币1万元以上100万元以下”和“500万元”，大大增强了惩罚性赔偿的力度。第三种是规定惩罚性赔偿金与补偿性赔偿金之间的倍比。如美国《专利法》规定，不论是由陪审团还是由法院确定损害赔偿金，法院都可以将损害赔偿金增加到原决定或估定数额的三倍。⑨35U.S.C.284， United States Code Title 35- Patents.我国台湾地区2011年修订前的“专利法”第89条规定，侵害行为如属故意，法院得依侵害情节，酌定损害额以上之赔偿。但不得超过损害额之三倍。⑩台湾地区现行“专利法”在2011年修改时删除了专利侵权惩罚性赔偿的规定，增加了授予合理权利金。但耐人寻味的是，2013年5月，在新一轮的“专利法”修改中，台湾地区“立法部门”又通过了“恢复3倍赔偿金”的提案。对此的评价和分析，参见李晓秋：《专利侵权惩罚性赔偿制度：引入抑或摒弃》，载《法商研究》2013年第4期，第140页。我国消费者权益保护法和食品安全法中也有类似规定。如根据《消费者权益保护法》第49条的规定，“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的”，增加的赔偿额为“消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”。《食品安全法》第96条甚至规定，“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”

（二）我国立法上惩罚性额度规定的解读

2013商标法修改时采纳的是上述第三种立法方式，这种方式的要点在于确立惩罚性赔偿与补偿性赔偿的倍数关系。《商标法》第63条规定的惩罚性赔偿可以是“上述方法确定数额”（即补偿性赔偿）一倍以上三倍以下。显然，这里的“一倍”是包含本数在内的。[11]即应理解为“本数×1”。这与《消费者权益保护法》第49条规定的“一倍”关系是一致的，但后者明确针对的是“增加的赔偿额”，其实际赔偿额为“本数×2”。否则，就会出现补偿性赔偿与惩罚性赔偿之间的断档。从逻辑上讲，针对特定情形（如经营者提供商品有诈欺行为），设定具体的数额或确定的倍数是可以的，但如果区分行为的严重程度而设置一定的赔偿范围，则需要始端与终端之间是连续的递进关系。因此，如果计算出的补偿性赔偿数额是10万元，那么惩罚性赔偿的额度就在10万元以上，30万元以下。也就是说，最轻微的惩罚性赔偿在补偿性赔偿之上即可，最严重的惩罚性赔偿是补偿性赔偿的3倍。当然，在实践中没有必要将这一关系过分细化。可考虑在连续的线段中采几个典型值（如1.5倍、2倍、2.5倍、3倍）作为惩罚性赔偿的基本标准。

但是，如果比较前述著作权法草案和专利法草案的规定，则会发现不一样的结果。后两者都采取了“二至（到）三倍”的表达，这意味着惩罚性赔偿额至少应是补偿性赔偿额的两倍以上，如果补偿性赔偿额是10万元，那么惩罚性赔偿额的范围应是20万元至30万元，在10万元至20万元之间则出现了空白。本文认为，这样的做法抬高了惩罚性赔偿的下限，在逻辑上并无必然性，在各国立法上也不多见，故还是倾向于接受商标法在此问题上的立法模式。

三、惩罚性赔偿与法定赔偿的关系

（一）现有赔偿模式

澄清惩罚性赔偿的额度范围，其实只是了解了其计算方法，要得出惩罚赔偿额的具体数额，还需要掌握其计算的基数，即前述补偿性赔偿的数额，或者说需搞清楚立法条文中“上述方法确定数额”是什么。

《商标法》第63条第1款在规定惩罚性赔偿之前的内容是：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。”因此，下承的“上述方法确定数额”指的就是按照这几种赔偿方式所确定的数额，而且彼此之间在适用时有先后顺序。需要特别注意的是，这里的赔偿方式并没有列举法定赔偿。

一般认为，在2013年商标法修改之前，我国知识产权法上的赔偿确定方式有四种：权利人的实际损失、侵权人的非法获利、许可费的倍数和法定赔偿。如果说修改后的商标法确立了惩罚性赔偿制度，那么之前的几种赔偿方式则应看作属于补偿性或填平性赔偿。但其中关于法定赔偿的性质或有一定异议。所谓法定赔偿，指的是由法院在法律规定数额幅度或基数额度内确定具体赔偿数额的一种赔偿制度，[12]参见周晖国：《知识产权法定赔偿的司法适用》，载《知识产权》2007年第1期，第3页。其本质是一定范围内由法官酌定赔偿数额。问题在于法定赔偿仅确定了赔偿的范围，法官在具体裁判时享有较大的自由裁量空间。从实践操作看，不可否认，在许多个案中法定赔偿已有一定的惩罚性特征，有的法官针对被告恶意明显、性质恶劣的侵权行为，在判决书中已明确提到“作为计算赔偿额的加重因素考虑”。[13]参见上海市黄浦区人民法院（2010）黄民三（知）初字第368号民事判决书。因此，在知识产权侵权损害赔偿司法实践中，实际上已体现了一定的惩罚性因素，那种认为知识产权损害赔偿仅具有补偿性的观点并不符合实情。法定赔偿的这一定位客观上也构成了惩罚性赔偿制度得以成立的一个基础。当然，在立法未正式确立惩罚性赔偿制度之前，法定赔偿总体上还是应坚持全面赔偿原则，以补偿性为主，适当兼具惩罚性。这也符合法治进程中“现实的法”的发生机制。

如前所述，商标法采取的是规定惩罚性赔偿与补偿性赔偿之间倍比关系的立法模式，认识到这一点，也就理解了立法者将法定赔偿排除在第63条规定的“上述方法”之外的良苦用心（只有将法定赔偿不视为补偿性赔偿才能自圆其说）。易言之，作为惩罚性赔偿基数的补偿性赔偿，只能是权利人有证据证明的“损失”，而不能是没有充分证据证明损失而采取变通方式的法定赔偿。此处制度安排背后所体现的理论基础，当是严密的填平损害原则。[14]传统侵权法上，填平损害被视为最高指导原则。参见曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年1月，第15页。

那么，进一步的问题则是，商标法对于法定赔偿究竟能否适用惩罚性赔偿规则？也即，应如何认识法定赔偿与惩罚性赔偿的关系。

（二）对《商标法》第63条的应有理解

孤立地理解《商标法》第63条各款内容的话，[15]《商标法》第63条的完整条文如下（空白处表明不同款）：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。 权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”似乎应认为，惩罚性赔偿仅针对情节严重的恶意侵权，且权利人已证明其实际损失或侵权人非法获利，或存在商标许可费的情形。如果权利人不能证明相关事实，则由法院在法定赔偿范围内裁决。而关于法定赔偿的规则，与修改前的《商标法》第56条相比并无大的变化，只是将赔偿上限从50万元增加到了300万元。

如果上述对《商标法》第63条的理解成立，无可回避的一个问题就是，针对法定赔偿的情形，若侵权人仍然存在“恶意侵权、情节严重”，那么此时的法定赔偿还有没有惩罚性的因素？换句话说，上述理解将法定赔偿看作是权利人举证不足情形下的一种选择，但却无法否认惩罚性赔偿的适用条件在所谓法定赔偿时也可能成就的事实。

有学者在分析《商标法》第63条第2款的规定时认为，法律通过修改证据规则，减轻了权利人的举证责任，因此，在新的证据规则下，填平性赔偿将得到较为切实的实施。在这种情况下，就应对惩罚性赔偿与填平性赔偿予以明确区分，包括法定赔偿在内的填平性补偿就不应再具有惩罚性色彩，法定赔偿应随之删除。[16]罗莉：《论惩罚性赔偿在知识产权法中的引进及实施》，载《法学》2014年第4期，第30页。对此观点，本文不敢苟同。诚然，第63条第2款从举证妨碍的角度强化了对权利人的保护，但其实施前景如何尚难预料。从曾任数年知识产权法官以及与实务界人士接触的个人经验出发，至少在相当一段时间内本文对该款内容在实践中的适用并不看好，这与社会的普遍现实、法官的保守倾向以及对法条本身的理解等有关。况且，即使该款内容能极大地促进法官对（补偿性）赔偿数额的认定，但仍然没有解决惩罚性赔偿的条件亦可能存在于适用法定赔偿的场合。在此情况下，法定赔偿不是简单删除的问题，而是应考虑如何与惩罚性赔偿相融合。

事实上，当前知识产权损害赔偿制度实施中存在的最大问题，就是法定赔偿适用比例过高，以致其他的赔偿方法在实践中形同虚设。如有研究统计了自2008年6月国家知识产权战略实施以来，全国各级法院审理的4768件知识产权侵权有效司法判例，得出结论：在著作权侵权案件的判赔中，采用法定赔偿判赔标准的占78.54%；在商标权侵权案件的判赔中，采用上述标准的占97.63%；专利侵权判决的这一比例则为97.25%。[17]张维：《知识产权侵权获赔额整体偏低》，载《法制日报》2013年4月18日。该文提到的研究成果是中南财经政法大学知识产权研究中心完成的《知识产权侵权损害赔偿案例实证研究报告》，但该报告全文未公开发行。如此高的比例，一方面说明在现有条件下，当权利人遭受侵权时，要举证证明自己的损失有很大的困难；另一方面也提示人们必须重视法定赔偿的泛化及认定的简单化的问题。如果惩罚性赔偿制度的引入，不能于解决法定赔偿的问题有所助益，那么就很难说这一改革会是成功的。

其实，仔细分析《商标法》第63条的规定，是能厘清惩罚性赔偿和法定赔偿的关系的。前已论及，第63条第1款之所以没提到法定赔偿的方法，恰恰是认为现有法定赔偿并非单纯的补偿性赔偿。因此，如果以下把第3款规定的法定赔偿的内容，尤其是上限增加至300万元的规定解释成惩罚性赔偿之外的一种特殊补偿性赔偿的话，难免自相矛盾。最为可靠的理解应该是，将法定赔偿的范围修改为“300万元以下”本身就具有“惩罚性”的意图。[18]此处“惩罚性”是相对于按“补偿性”观点确定的法定赔偿而言的。事实上，无论将法定赔偿看做补偿性的还是惩罚性的，其基础都依赖于法官的主观判断。从这个意义上讲，“补偿性”、“惩罚性”的表达又不尽准确，故只能将第63条第3款的规定的法定赔偿理解为包含了“特殊的惩罚性赔偿”。之所以是300万元，一个可能的原因是2008年专利法第三次修改时已经专利侵权的法定赔偿上限改为100万元，从情理上讲，撇开惩罚性赔偿，商标侵权的法定赔偿上限应相应跟上，也改为100万元。300万元刚好是100万元的3倍，如此，商标法修法后的法定赔偿与原定范围的关系，岂不正是惩罚性赔偿的“1倍以上3倍以下”。[19]实际上，《商标法》修改时立法者将法定赔偿规定为“300万元以下”的真实意图已不可考（一个流传甚广的说法是，立法时主张增加额度，但500万元似有人觉得太高，故“讨价还价”至300万元），甚至是不重要的。立法文本呈现后，对其的解读就应是独立的。正如伽达默尔所言：“文本的意义超越它的作者。”（［德］伽达默尔著：《诠释学Ⅰ——真理与方法》，洪汉鼎译，商务印书馆2007年版，第403页。）理解始终是一种创造性的行为，本文只是致力于提供一种有说服力的解释。至此，我们可以得出结论：现行商标法规定的法定赔偿制度实为惩罚性赔偿制度的一种特殊情况，只是在立法模式上未采取倍数的表达，而直接规定了数额。这一点也可通过体系解释的方法得到证明。正是因为法定赔偿属于惩罚性赔偿的特例，在立法安排上才将其内容（第3款）置于惩罚性赔偿的一般规定（第1款）之后。

此次商标法修改增加的惩罚性赔偿制度是一个重大的变化，但迄今未见对相关条文适用的权威解读。[20]《商标法》修改后，相关权威部门组织编写了几本解读法条的著作，但对第63条法定赔偿规定的解释，多简单概括为“将法定的侵权赔偿额的上限由原来的50万元提高到300万元”。参见郎胜主编：《中华人民共和国商标法释义》，法律出版社2013年版，第123页；袁曙宏主编：《商标法与商标法实施条例修改条文释义》，中国法制出版社2014年版，第78页。如果上述理解无误，则意味着惩罚性赔偿与法定赔偿实为同种，而非并列或补充的关系，因而不能将法定赔偿与惩罚性赔偿并用。无独有偶，在美国的版权侵权司法实践中，还未出现过在判定法定赔偿金之外，再判赔惩罚性赔偿金的案例。根据美国版权法的规定，在故意侵害版权的场合，侵害人对每部侵权作品承担的法定赔偿金最高可提高到不超过15万美元。对这一规定，有学者认为，“因为经常用于惩罚侵权者的故意，这一提高的损害赔偿金由此具有惩罚性质……在判处法定赔偿的场合，再追求增加惩罚性效果并不合适。因此，法院在法定赔偿之外拒绝判处惩罚性赔偿并不令人意外。”[21]Marketa Trimble Landova，Punitive damages in copyright infringement actions under the US Copyright Act，E.I.P.R.2009， 31(2)，p.110.可见，美国学者的理解与我们有异曲同工之妙。

最后，我们再来看看著作权法草案和专利法草案的规定。两者关于法定赔偿规定的体例几乎一致，在分别规定了法定赔偿的基本内容之后，[22]《著作权法草案》第76条第1款规定：侵犯著作权或者相关权的，在计算损害赔偿数额时，权利人可以选择实际损失、侵权人的违法所得、权利交易费用的合理倍数或者一百万元以下数额请求赔偿。《专利法草案》第65条第2款规定：权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予1万元以上100万元以下的赔偿。两部草案接下来都是惩罚性赔偿的条文，即惩罚性赔偿可在法定赔偿基础上适用。[23]参见前文所引《著作权法草案》第76条第2款、《专利法草案》第65条第3款。显然，这是将法定赔偿视为与权利人实际损失、侵权人非法获利及权利许可费用并列的补偿性赔偿方法。如此设计的好处是适用方法明确、直接，不致发生法定赔偿是否具有惩罚性的争议。而且就其效果而言，应该说有助于减少现有法定赔偿的滥用，毫无疑问也加大了对权利人的保护力度。但另一方面，否认法定赔偿的惩罚性，既与实践做法相抵牾，也不合乎理论逻辑，可能会导致适用法定赔偿和适用法定赔偿基础上的惩罚性赔偿的混乱。总体上，在明确法定赔偿的惩罚性的基础上，本文赞成商标法的立法模式，逻辑清楚、层次分明，著作权法和专利法修改时可加借鉴。如在立法技术上更为注意，将惩罚性的法定赔偿也统一为“倍数”的关系，就更为圆满了。

四、惩罚性赔偿适用的证据与程序问题

（一）举证妨碍制度与惩罚性赔偿

惩罚性赔偿作为一项制度创新，其目标在于遏制严重的知识产权侵权行为，强化对权利人的救济。但加强知识产权保护是一个系统工程，为实现这样的愿景，还需要配套制度的跟进及全面落实。有学者在分析侵权行为的泛滥时曾指出：“遏制专利侵权行为的障碍并不在于立法上是否应规定惩罚性赔偿，而是不完善的举证责任和法官积痼的观念”。[24]张广良：《惩罚性赔偿并非破解中国知识产权保护难题的良策》，载《中国专利与商标》2012年第1期，第87页。当然，我们不能否认惩罚性赔偿的功用，但也不能忽略相关制度尤其是证据制度对知识产权侵权损害赔偿的影响。

基于知识产权客体的无形和侵权的隐蔽、多发等特性，权利人在遭受侵害时本就难以证明，我国在证据的出示和举证责任的分配方面，又未建立类似美国的证据开示（evidence discovery）制度，因而导致实践中权利人的举证能力大大受制约，往往很难证明其实际损害。这的确是当前补偿（填平）性赔偿实施效果不佳，法定赔偿大行其道的一个重要原因。2013年商标法修改时，引入了举证妨碍制度，明确“在权利人已经尽力举证”而相关证据又“主要由侵权人掌握的情况下”，法院可以责令侵权人提供该证据，侵权人不提供或者提供虚假证据的，“可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额”。该规定为第63条第2款，恰好处于第1款规定的惩罚性赔偿和第3款规定的法定赔偿之间。所以，可以说第63条的整个规定构成了确定赔偿数额的基本内容。

实际上，商标法关于举证的规定并非创新之举，2001年通过的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条即明确，“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”此次商标法修改只是予以重申和细化。探寻证据规定为何在知识产权侵权损害判定的实践中未得到很好应用，以及商标法修改以后所谓“举证妨碍”制度是否会发挥重要作用，并非本文主旨所在，唯举证妨碍与惩罚性赔偿及法定赔偿在适用上的关系问题，值得在此说明。

从体系上考察，《商标法》第63条第1款确立了损害赔偿的基本适用方式分别是实际损失、侵权获利和商标许可使用费（此三者为补偿性赔偿），以及惩罚性赔偿。理论上在适用上述方法确定赔偿数额时，具体数额是确定查明的（对惩罚性赔偿而言，能查明的是惩罚的基数）。第63条第2款针对的是实际无法查明损害，但可推定查明的情形，此时，适用上述四种赔偿方法均无障碍。但是，对于无法查明也不能推定查明的，则不得不适用法定赔偿，这就是第63条第3款的规定。当然，如前所述，此时的法定赔偿已涵盖惩罚性的内容。实践中，需要澄清一种误识，即认为惩罚性赔偿只在能够查清实际损害的案件中适用。这一理解没有认识到惩罚性赔偿的本质，将大大限制其功用的发挥。其实，将法定赔偿看做一种特殊的惩罚性赔偿即可避免犯错误。当无法适用第63条第1、2款时，由法官根据情形判处补偿性法定赔偿（符合一般侵权要件）和惩罚性法定赔偿（恶意侵权、情节严重）。

（二）惩罚性赔偿适用中的程序问题

制度的良好运行离不开恰当的程序保障，惩罚性赔偿在实践中还可能遭遇相关程序上的问题。前面已论及，有作者将受害人申请也作为惩罚性赔偿适用的条件之一，但严格地讲，探讨惩罚性赔偿是否成立，关注的应是侵害人的行为有何影响，至于受害人是否能实际获得赔偿，则与其诉求及诉讼能力，甚至执行力度等有关，这并非同一层面的问题。当然， 从受害人（权利人）的角度而言，最终目标是为了得到充分救济，司法程序本身不应成为障碍。为此，有必要对惩罚性赔偿得以实现的程序性要求做一些说明。

首先，从不告不理的原则出发，在知识产权侵权诉讼中，若受害人作为原告并未明确提出请求，法官是无权主动适用惩罚性赔偿的。因为这是原告的权利，原告可主动放弃，法官不能既是裁判者又以运动员的角色介入双方的纠纷之中。只有当起诉时，原告在诉讼请求中明确要求适用惩罚性赔偿的，法官才可对此事实加以审查，并进行法律适用。如原告在起诉时并未申请适用惩罚性赔偿，但在案件审理过程中，经法官释明，被告有可能符合承担惩罚性赔偿责任的条件的，原告可依据同一事实，变更（实为增加）其诉讼请求，要求被告承担惩罚性赔偿责任。此时法院应当予以准许，只是需注意，原告提出申请的时间节点应是在一审辩论终结以前，否则会导致诉讼拖延，不利于被告诉讼权利的保障。

其次，原告在侵权案件中仅主张补偿性赔偿而未申请惩罚性赔偿，但在该案终结以后，是否可另行起诉要求惩罚性赔偿？对此，本文认为，补偿性赔偿与惩罚性赔偿在诉讼理论上本属“一事”，即基于同一法律关系而形成的同一诉讼标的，只是因为对事实的不同评价而出现不同的结果。本质上，惩罚性赔偿是附加在补偿性赔偿基础上的加重责任，并非一项独立的请求权，不能与补偿性请求权分离，故只能与补偿性赔偿请求一起提出和裁判，它也不能作为一项独立的权利予以转让和继承。正如美国学者爱德华·J·柯恩卡所言，“惩罚性赔偿并不是一项可以恢复的权利，而仅在维护公正和公众利益时由陪审团裁量适用。”[25]［美］爱德华·J·柯恩卡著：《侵权法》（第2版）（美国法精要·影印本），法律出版社1999年版，第318页。因此，一旦原告在所涉案件中放弃申请适用惩罚性赔偿，就不得提起另案诉讼要求给予先前诉讼中没有主张的惩罚性赔偿。

第三，如原告在诉讼中笼统提出法定赔偿的要求，按照修改后的商标法的规定，法院也是要进行惩罚性的审查的，这点在前面已强调。从实体内容上看，“300万元以下”的法定赔偿本就意味着可能有惩罚性；从法条适用的技术讲，法定赔偿的内容均在第63条第3款，属于同一请求权基础，法官必须全面予以审视。当事人主张法定赔偿是当前司法实践中的常态，在商标法修改决定实施后，因法定赔偿已具有惩罚性内容，可以预料这种做法还将是实践中的主流。

结 语

修改后的商标法在我国首开知识产权侵权惩罚性赔偿制度之先河，可以肯定，著作权法和专利法随后也将出台类似的规定。惩罚性赔偿规则的确立无疑丰富和发展了知识产权侵权损害赔偿制度。在应用研究的立场，随着惩罚性赔偿制度的正式建立，研究的重点不应是其“存废”或“利弊”分析，而应关注其具体应用及对实践的影响。从这个意义上讲，惩罚性赔偿在知识产权领域的引入树立了一种理念，未来很大程度上可能带来司法实践的革新，值得我们认真审视。

一直以来，关于知识产权侵权损害赔偿的实践做法颇遭诟病，其中很重要的一点就是普遍适用的法定赔偿并未真正“填平”权利人的损失，法官裁量的空间也太大，缺乏规范的操作指南。为解决此难题，路径之一是追求法定赔偿的类型化和精细化，如致力于明确法定赔偿的参酌因素和具体标准等。但本文认为，法定赔偿作为无法查清当事人的实际损失或非法获利而采用的一种替代方式，其本质就是赋予法官一定的自由裁量权，在符合利益平衡价值观的前提下尽量使法律事实接近客观事实。就此而言，法定赔偿的精确其实是“不可欲”的。惩罚性赔偿恰恰不以“填平”或“补偿”损害为目的，那种认为惩罚性赔偿必须以查明损害为前提的观点是错误的。因此，惩罚性的理念可以在法定赔偿中得到体现。只要符合惩罚性赔偿的要件，在无法查明损害的情况下，法官也可在法定范围内加以“惩罚”。这意味着，未来的损害赔偿实践仍将有大量的法定赔偿存在，但其内涵已发生改变，故而对法定赔偿与实际损害不符的指责也就无从谈起。至于裁量权的扩大对法官素质和公正程序的进一步要求，则属题中之义而无需在此讨论了。