技术标准化下专利许可制度私法基础的困境及其超越

郑伦幸

一、问题的提出：技术标准化下专利许可制度私法基础的困境

专利许可的前提是专利权的获得和维持，而专利权作为私权的一种，其权利效力来源于私法的规定和确认，换言之，私法是专利许可的制度依据和基础。以“自由平等”为理念，欧洲大陆法确立了近代私法的三大基础，即抽象人格、所有权绝对以及契约自由，在此私法基础之下：首先，所有人不论性别、出生、能力、职业的差异，都被视为具有平等民事权利能力。作为市场交易主体的大企业、小企业、消费者等不同具体类型，都被法律抽象为相同的法律人格，被法律平等视之，即使是法人与自然人之间，除了在法律人格的取得方面存在一定差异外，两者权利能力也被视为相同。①梁慧星著：《民法总论》，法律出版社2001年版，第4-5页。其次，个人私有财产的所有权神圣不可侵犯，只要不在法律法规禁止的范围之内，权利的行使或者不行使，行使的方法，行使的时间，行使的后果等都是权利人的自由，其他任何人都不得干涉。第三，在私法关系中，个人权利的取得，义务的负担，都依据于个人的自由意志，国家不得干涉，只要是根据民事主体的自由意思而订立的契约，不论契约的内容和方式，都应得到法律的保护。以上三大私法基础是18世纪个人主义法律思想下之产物，其对于人类文明之贡献，在于对个人财产的保障和自由竞争的刺激，促成资本主义的发达。②郑玉波著：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第15-16页。

传统专利许可制度中专利许可双方人格的设定，专利权效力的彰显以及专利许可交易意思自由的空间都是依据近代私法基础而建构，在传统专利许可制度框架内，专利许可人与被许可人之间被法律平等对待、一视同仁，许可人（权利人）的私权为法律视为神圣不可侵，交易双方订立契约的自由任何人不得干涉。建构于传统私法基础之上的专利许可制度在有效保障专利权人通过许可交易获取创造回报的同时，还可以通过平等的议价过程让许可相对人获得相对等价的利益，因此，在促进专利许可交易方面具有明显的作用。然天下事不能有利而无弊，利之极，即弊之渐。随着时代的发展，环境的变迁，建构于近代私法基础之上的传统专利许可制度越来越暴露出不适性。特别是在技术标准化环境之下，随着以技术先进性和稳定性为特征的技术标准与专利权发生交会，专利许可交易双方相对均势的交易格局被打破：对于许可交易中的许可人（标准必要专利权人）而言，其可以通过专利与标准的捆绑，凭借技术标准对市场的控制力，占据专利许可交易中绝对的优势地位，轻易地将技术市场的独占力量扩展到产品市场上，实现扩张权利效力强度和延展权利空间的目的；而对于许可交易中的被许可人（标准使用人）而言，由于要进入标准产品市场就必须获得标准必要专利权人的许可授权，因此其已然丧失了对标准必要专利技术的选择权和在许可交易谈判中讨价还价的能力。面对技术标准化下专利许可交易力量失衡的格局，如果还继续固守传统专利许可制度的私法基础，仍将私权奉为神圣，对专利许可交易各方不加区分地平等视之，对交易双方的契约自由不予干涉，只会导致专利许可制度对于许可交易调控和规制不能的制度失灵现象产生。也正是如此，现实中技术标准化下专利权人通过许可交易中实施不同形式的权利滥用行为（如专利拒绝许可、许可价格联合、专利搭售许可），打压竞争对手，获取超额利润的案例已不鲜见，如华为诉IDC反垄断案、高通反垄断案，技术标准化下专利许可制度的私法基础出现了适应性困境。面对技术标准化下专利许可制度私法基础的困境，亟需因应时代的发展，在兼顾专利许可交易各方利益关系的基础上，对传统私法基础作出新的适应性阐释，只有这样，才能回应社会与时代发展对制度的新要求，为技术标准化下专利许可制度的完善肃清道路。

二、从抽象人格到具体人格：技术标准化下专利许可主体的法律地位

近代民法在天赋人权思想的影响之下，宣誓并确立了人格平等原则。根据近代民法人格平等原则，各种类型的民事主体，如消费者、大企业、小企业，尽管存在地位、知识、经济能力等方面的差异，但是在民法中这些能力和财力差异都被抽象掉，都被视为“强”而“智”的理性“人”而平等存在。③［日］星野英一：《私法中的人——以财产法为中心》，王闯译，载梁慧星著：《为权利而斗争：梁慧星先生主编之现代世界法学名著》，中国法制出版社2000年版，第331-332页。因此，近代民法对于民事主体权利义务的制度安排依存于抽象人格的预设。近代民法抽象人格的具体涵义包括：任何民事主体享有平等地权利能力，在民法上受平等规范，不会因为社会出身、性别、地位、经济等差异而获得特权。任何民事主体的合法权利受到侵犯，都能平等地受到法律保护。具体到传统专利许可制度而言，基于近代民法的抽象人格基础，专利许可制度不会因为许可交易双方经济实力的大小、社会地位的高低、谈判能力或信息收集能力等交易能力的强弱而进行差异化的设计，所有交易方都会被抽象为“强”而“智”的理性人，而被等同视之，受到平等规范。

近现代民法对于人格的抽象处理虽然对于封建身份社会的瓦解，推动社会从“身份到契约”的发展无疑具有非常重要的历史意义，但是随着社会的发展，抽象人格也产生了令人难以忍受的后果。抽象人格是对社会一切人都作为抽象的人平等对待，然而，社会中的人却是天赋、能力、机遇等各不相同，将所有人平等视之，只会造成经济上强者与弱者分野的加剧，导致人与人之间实质的不平等，而所有这些会反过来动摇民法最根本的基础。④梁慧星著：《民法总论》，法律出版社2001年版，第5页。例如随着寡头垄断和垄断企业的增加，多数人为了获取日常生活必须的产品或服务，不得不签订由这些雇佣法律专家，且经济实力雄厚企业单方精心设计的契约，而作为弱势一方的消费者在契约的签订过程中并无讨价还价的空间，契约法对契约无差别执行保护只会导致的不公和强弱分野的拉大。正如拉德布鲁赫所言：“在一切称为无经验、贫困、轻率的场合，法律实质上已成为专门以狡猾、放任且利己的人为对象而制定的法，而这样只会将与之性质不同的人引向毁灭。”⑤［德］拉德布鲁赫：《法律中的人》（日本译），转引自龙卫球：《民法总论》，中国政法大学出版社2002年版，第56页。技术标准化环境下，随着专利与标准发生交会，必要标准专利权人完全可能利用私权的垄断性，借由标准推广和实施对于市场的统治力和强制力，对市场中的生产者和消费者产生锁定效应，因为生产者的产品要进入市场就必须经由必要标准专利权人的认证，通过其专利许可授权。因此，技术标准化下，传统专利许可交易双方相对均势的格局发生改变，必要标准专利权利人获得了相对于被许可人绝对的优势，其完全可以凭借市场优势地位所获得的较强议价能力，从事拒绝许可、专利信息不当披露、价格联合、FRAND许可原则违反、搭售等不正当竞争行为，对许可交易中的另一方利益造成严重的损害。

正是因为近代民法抽象人格的制度预设给社会弱者带来的“痛苦”和“烦恼”，现代民法在抽象人格的基础之上，对此又有着“人的再发现及复归”的发展和修正。即在抽象人格之上，法律从抽象的法人格中，分化和提出了所谓的“雇员人格”、“消费者人格”等具体人格，对于这些弱者，法律会赋予一些特殊的权利，对应的强者会增加一些特殊的社会义务或限制。⑥龙卫球著：《民法总则》，中国法制出版社2002年版，第55-56页。“平等的法律人格即对权利能力者抽象加以把握的时代，已开始转变成为坦率的承认人在各方面的不平等及其结果所产生的某种人享有富者的自由而另一种人遭受穷人、弱者的不自由、根据社会的经济地位以及职业的差异把握更加具体的人、对弱者加以保护的时代。”⑦［日］星野英一：《私法中的人——以财产法为中心》，王闯译，载梁慧星著：《为权利而斗争：梁慧星先生主编之现代世界法学名著》，中国法制出版社2000年版，第365-367页。技术标准化下，基于专利许可交易双方存在实质的实力差异，专利许可人相对于被许可人具有更强的议价能力，为实现交易的实质公平，必须在交易双方法律地位平等基础之上，对两者的法律权利和义务做出相应的调整和修正，即在必要标准专利的许可交易中，在专利许可人身上附加特殊的义务。如在标准制定过程中，必须按照标准制定组织的要求对专利权或者专利申请如实地履行披露义务。在标准实施后，在合理条件之下，不得对被许可人做出拒绝许可、歧视、索取垄断高价等不正当竞争行为。

三、从私权神圣到利益衡平：技术标准化下专利许可利益的法律调控

所有权绝对是自法国民法典就确立的近代民法基础之一。法国《民法典》第544条规定：除了法律法规明令禁止的情况之外，所有权是完全按照个人意思使用、收益和处分物的权利。根据该原则，个人所有财产的所有权为神圣不可侵犯的权利，其行使与否，行使的方法，行使的期限以及行使的后果均由所有权人决定，受到法律的特别尊重和充分保护，其他任何人都不得干涉。然而，随着所有权色彩的“递减”而债权色彩的“递增”，所有权本来职能的逐渐淡薄而与其相结合的债权色彩逐渐浓厚，⑧［日］我妻荣著：《债权在近代法中的优越地位》，王书江等译，中国大百科全书出版社1999年版，第15页。近代民法的所有权绝对原则发生了动摇。现代民法认为，私有财产制度的实质是将社会的物质信托于个人，目的是在于使其利用，而非所有，即法律之所以保护所有权人的财产，是在于期望其充分利用，以发挥物质资源的效能，因此，所有权的行使应以社会全体利益为前提，需要兼顾社会全体利益，是固在所有权之上附加权利禁止滥用、诚实信用、时效制度等限制，所有权绝对原则已不复存在，转而发展成为利益衡平原则⑨有学者将所有权绝对观念的转变称之为“所有权社会化”或“私的所有的社会制约”，其大意均为所有权已不仅关涉权利人个人的利益，还涉及到第三人以及社会公众的利益。因此应在所有权之上附加义务，所有权的行使或利用需要兼顾社会全体利益，并以实现社会的整体福利为最终依归。本文此处之所以会选择利益衡平这一概念，是因为利益既是权利的内容和基础，也是权利所欲实现的目标指向，法律关于所有权观念思想既然有所转变，其最终还是会体现到对内容和目标意义上利益的修正和衡平。参见郑玉波著：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第17页。梁慧星著：《民法总论》，法律出版社2001年版，第5页。。

所谓利益衡平是指在一定利益格局之下各方利益处在相对均衡的一种状态。法律意义上的利益衡平是通过法律作为杠杆协调各方相互冲突的利益关系，从而使各方的利益能够彼此共容、共存，最终达到相对优化合理的状态。⑩陶鑫良、袁真富著：《知识产权法总论》，知识产权出版社2005年版，第17-18页。专利法制度之中利益衡平主要处理的是专利技术的垄断与促进发明创造推广应用之间的冲突。从经济学的视角来看，专利法的实质是用专利临时垄断所带来的损失而换取创造发明革新给社会带来的收益。换言之，激励革新和新产品与方法的发展应是专利制度期望获得的最重要利益，专利制度的基础在于鼓励新技术发明的社会利益是否确实胜过对已经存在的技术进行限制的社会成本。对于专利技术的垄断所产生的对于社会公众接近专利技术、对竞争者使用专利技术的限制不应阻碍专利技术的推广应用，专利法律制度中的利益衡平需要借助于专利法中确立的一些限制制度如禁止权利滥用、权利穷竭制度等，此外还需要借助于专利法外的竞争法来解决。[11]冯晓青著：《知识产权法的利益衡平理论》，中国政法大学出版社2006年版，第432-434页。

技术标准化下专利许可交易主要涉及到两方面的利益衡平。首先，许可方与被许可方利益。目前专利标准化战略是公认的超一流企业的知识产权战略。通过将自己拥有财产权利的专利技术纳入到标准之中，一旦标准进入实施阶段并成为相关产业的统一标准，凭借标准的市场强制力，企业可以获得大量的专利许可交易机会，最大化地实现其专利权的价值。对于专利许可交易的被许可方而言，通过专利许可交易的技术授权，可以使其产品满足和达到市场的进入门槛要求，产品能够最大程度地被消费者所接受，更多获得产品销售的收益。因此，在技术标准化下的专利许可交易中应保证利益交换的有偿互利，在确保专利许可人作为创造者利益（本权），使其通过权利的行使获得利益，实现专利权价值的同时，还应兼顾被许可人作为使用者的利益（他权），使其对标准技术能够接触和进行合理利用[12]吴汉东著：《知识产权基本问题研究（第2版）》（总论），中国人民大学出版社2009年版，第146页。。其次，私人利益与公共利益。专利与标准发生交会后，专利许可交易所产生的影响就不仅仅局限于许可交易双方了，还可能是标准所涉及的整个产业。技术标准所形成的技术思想和方案，往往决定一个产业发展的技术路线，使后来者只得沿着这条技术路线走下去。[13]王俊秀、刘双桂、齐欧：《新全球主义：中国高科技标准战略研究报告》，http：//web.cenet.org.cn/upfile/60596.doc.如果专利许可交易受阻，可能延缓整个标准实施的进程，对整个产业的发展都将会产生阻滞作用。此外，专利许可交易中，许可人利用市场支配地位对于被许可人实施的不正当竞争行为，不仅会损害被许可人的利益，还会对整个市场的正常竞争秩序产生破坏作用。技术标准化下的专利许可交易中，出于公共利益的目标，应对专利权人的权利进行必要的限制，以保证标准化活动的正常开展以及社会公众对专利技术的合理利用。

四、从契约自由到契约自由限制：技术标准化下专利许可自由的法律限度

契约自由是指私法领域内，民事主体取得权利、设定义务都是其自由，国家和他人均不得干涉，缔结的任何契约，不论内容为何，形式为何，法律都应尊重当事人的意思，予以保护。私法关系中的每个人情况特异，需求各异，因此私法关系具有“个殊性”和复杂性的特点。面对因人而异、情况各殊的私法关系，除了认同由关系之个人依其意愿自己做出安排外，其他并无更好、更优的方案。此外，个人的私法关系内容常常有不为第三人所知的“隐私性”，本质上也排斥外力的介入安排，[14]曾世雄著：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第18页。因此，契约自由成为近代私法的基本原则是具有充分合理性的。作为近代民法典典范的法国《民法典》中第1101条就规定了契约之债，将契约视为：“一人或数人对另一人或另数人，承担给付某物。作或不作某事的义务的合意。”通过将契约界定为一种合意，实际宣誓了契约自由。契约自由的确立具有非常积极的作用：首先，契约自由旨在通过个人意思的决策，建立一种自由竞争的机制，而自由竞争被普遍认为是规范经济活动最为基本和高效的手段。在市场经济体制下，通过个人自主和自由竞争，可以将人力和资本等资源导引至对其评价最高的地方，从而可能产生最大的效益；而其他经济手段，尤其是政府的干预，对于资源的分配和利用只会是昂贵，且低效率的。其次，契约自由原则由于建构于19世纪自由主义思想之上，因此决定了其在破除当时封建身份关系及对个人的束缚，废除法人特许主义，保障私有财产等方面还具有十分重大的历史意义。具体到专利许可制度，专利许可的契约自由主要体现为专利许可交易双方对于许可契约的订立与否、契约的条款内容、采用形式，均取决于专利许可双方当事人的合意，法律对此予以尊重和提供保护，其他人均不得予以干涉。

然而，契约自由在现代市场经济作用和功能的有效发挥是以人人在社会、经济都具有实质的平等地位为前提条件，只有这样，契约双方才能够在平等的基础上充分自由地表达个人意思，否则社会地位较低者或者经济上的弱者，难以避免为社会地位较高者或者经济上的强者的意思表示所压迫，契约自由只能成为空虚的美名。[15]郑玉波著：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第18页。例如，大企业生产独占的后果，对于商品的价格以及费用支付的方法，都为生产者一方所决定，一般的消费者对于契约内容，并无过问的余地，只有是否缔约的自由而已，特别是对于人们日常必需的产品，如电、水、医疗服务等，无论生产者或服务提供者科以如何不公平的条款，消费者都必需忍痛接受契约。因此，契约自由在很多情形下成为强者压迫弱者的手段，契约自由仅仅徒具虚名而已。[16]王泽鉴著：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第247页。技术标准化下，由于专利许可交易中的许可方通过标准的强制力，取得了对于被许可方生产产品市场准入认证的权力，被许可方实际上已经丧失了平等的与许可方讨价还价的能力，特别是在被许可人已经就生产标准相关产品做出先期投资的情况之下，无论专利许可人所设定的许可条款是否合理，只有签订契约对于被许可人而言才具有经济合理性，因为转投替代技术会使被许可人投入的先期资金沉没。因此，在技术标准化下的专利许可交易之中，契约自由对于被许可人来说实际名存实亡。

如上所述，鉴于契约自由可能产生之弊害，在契约自由的基础上，对契约自由进行限制的思想由此而生。理论上，对于契约自由的限制路径可从两个方面入手，一是对于人们自私性欲望的遏制，二是对于资源的合理分配。由于自私心是人们内在的心理状态，很难存有有效的遏制方法，因此只能尝试从第二条路径进行限制。而生活资源的分配，如果处理得当则比较易于见效。例如，为防止企业经营者利用经济上的强势地位，压抑劳工报酬，虽然可以激发企业经营者的良知，但是如果从企业经营者与劳工间所支配的资源着手，订立最低工资限制规定，效果可能会更好。[17]曾世雄著：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第20-21页。对于契约自由限制的内容主要为：缔约自由的限制，学者称之为强制其缔结契约，即在特定情况下，法律会强制当事人进行缔约；相对人选择自由的限制，积极方面来说是必须与特定人为相对人缔结契约，消极方面来说，是对于特定相对人不得拒绝缔约；内容决定自由的限制，契约的内容不得违反强行法规以及公序良俗，并且基于情事变迁原则，法官可以变更契约的内容；方式自由的限制，在特定情况之下，契约的成立或生效必须以契约满足法律规定的形式作为前提，如不动产物权的变动必须办理登记，否则不能产生变动之效力。[18]郑玉波著：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年版，第33-34页。具体到技术标准化下的专利许可交易的契约自由限制来说，有两个方面的内容需要注意：首先，契约自由限制的手段或方法。对于技术标准化下专利许可交易中的契约自由限制手段主要来自于民法、专利法以及竞争法。不同法律部门的限制手段会由于立法目的和性质差异，而存在显著的区别。民法的限制手段是对一般法律行为及权利行使进行限制，专利法的限制则大多要求专利权人在法律所规定的条件下，必须同意他人实施其权利，或者由主管机关许可他人实施其权利，即在此情况下，专利权人会丧失其一部分的契约自由；而竞争法的限制则主要是从维护公平的交易秩序出发，对于滥用权利的专利权人的行为进行规范。[19]谢铭洋著：《智慧财产权之基础理论》，翰卢图书出版有限公司2006年版，第24页。其次，契约自由限制的内容。对于技术标准化下专利许可交易中契约自由限制的内容，主要表现为：第一，对于缔结契约自由的限制，当专利权人所拥有的专利技术是标准的必要技术时，特别是当这一专利技术在市场中具有不可替代的唯一性时，如果满足法律规定的条件，必要标准专利权人将丧失拒绝缔约（许可）的自由；第二，相对人选择自由的限制，在标准实施过程中，专利许可人不能因人而异进行许可或者设定不同的许可费标准造成对被许可人的歧视，专利许可人对于合理条件缔约请求，不得予以排斥；第三，内容决定自由的限制，即在标准实施过程中，不得违背FRAND许可原则，在许可合同中设定垄断高价、搭售等条款内容，否则就会违反竞争法，应受到法律的规制。