论香港行政权、立法权和司法权对终审法院首席法官遴选的影响*——从首席法官遴选程序的改革争议切入

张淑钿

（深圳大学法学院，广东深圳518060）

论香港行政权、立法权和司法权对终审法院首席法官遴选的影响*
——从首席法官遴选程序的改革争议切入

张淑钿

（深圳大学法学院，广东深圳518060）

香港特区的行政权、立法权和司法权对香港终审法院首席法官遴选的影响，集中地体现在首席法官遴选程序上。基本法有关终审法院首席法官遴选程序的规定符合基本法所设计的行政主导、司法独立、行政与立法相制约的宪制制度。尽管基于终审法院首席法官举足轻重的宪制地位，基于特区司法权对社会和政治日益重要的影响，首席法官的遴选很难避免政治考量。任何对终审法院首席法官委任程序的改革建议，都应该建立在维护基本法框架下行政权、立法权和司法权在首席法官遴选程序中的作用之基础上，通过增加遴选程序的公开性与透明性，从而避免首席法官任命的泛政治化。

香港终审法院；首席法官；任命；行政权；立法权

早在2001年，香港特别行政区立法会司法及法律事务委员会就曾成立工作小组，对任命法官程序改革进行了咨询，并发布了《任命法官的程序报告》，对法官任命程序的改革提出了建议。①该建议文本的发布网站可参见http://www.legco.gov.hk/yr02-03/chinese/panels/ajls/papers/ajb2-paj-c.pdf。2009年8月25日，香港终审法院首任首席法官李国能向行政长官请辞，再一次引发了社会对终审法院首席法官遴选程序进行检讨和改革的激烈辩论，焦点集中在香港特区的行政权、立法权和司法权在香港终审法院首席法官遴选程序中的作用。香港终审法院首席法官作为香港司法机构之首，负责司法机构的行政管理及执行其他合法地不时授予他的职能，在香港宪制体制中具有举足轻重的地位，其遴选既要体现司法独立，又应体现行政、立法与司法的制约关系。讨论和分析行政权、立法权和司法权在终审法院首席法官遴选中的作用和影响，对于理解和落实香港基本法的相关规定，维护严明有序的终审法院首席法官遴选程序不无裨益。

一、基本法下香港行政权、立法权和司法权对首席法官遴选的影响

香港基本法第88条规定：“香港特别行政区法院的法官，根据当地法官和法律界及其他方面知名人士组成的独立委员会推荐，由行政长官任命。”第90条规定：“除本法第88条和第89条规定的程序外，香港特别行政区终审法院首席法官和高等法院首席法官的任命或免职，还须由行政长官征得立法会同意，并报全国人民代表大会常务委员会备案。”据此，香港特别行政区终审法院首席法官的遴选程序包括以下步骤：司法人员推荐委员会向行政长官推荐出任终审法院首席法官的人选，行政长官决定接受推荐后向立法会提出委任动议，征得立法会同意后，由行政长官任命，并报全国人大常委会备案。在这一程序中，行政权、立法权和司法权分别在终审法院首席法官遴选的不同阶段发挥作用和影响。

（一）行政权对终审法院首席法官遴选的影响

香港基本法第48条规定：“香港特别行政区行政长官行使下列职权：……（六）依照法定程序任免公职人员。”同时，基本法第88条和第90条规定了行政长官在终审法院首席法官任命中的职权。可以说，行政权对终审法院首席法官遴选的影响主要通过行政长官行使职权来体现。

行政长官有权委任司法人员推荐委员会委员（委任权）。根据香港基本法第88条的规定，香港终审法院首席法官的任命，首先应经由根据当地法官和法律界及其他方面知名人士组成的独立委员会推荐。司法人员推荐委员会成员共9人，包括终审法院首席法官、律政司司长、2名法官、1名律师、1名大律师、3名行政长官认为与法律执业完全无关的人士。②参见《司法人员推荐委员会条例》第3（1）条。其中，除了终审法院首席法官外，行政长官的影响主要体现在两个方面，一是作为香港特区政府行政官员的律政司司长是该委员会的当然成员，他接受行政长官的直接领导；二是行政长官享有对其余7名委员的委任权，包括对3名其他人士是否与法律执业完全无关的判断。

行政长官接受司法人员推荐委员会的推荐并向立法会提起委任动议（提起动议权）。根据香港基本法第90条第2款，终审法院首席法官的任命须由行政长官征得立法会同意。因此，在司法人员推荐委员会作出有关终审法院首席法官任命的推荐决议后，行政长官决定接受该决议并在立法会提出有关终审法院首席法官任命的动议。

行政长官任命终审法院首席法官（任命权）。在立法会通过行政机关提出的有关委任终审法院首席法官议案后，行政长官将对香港终审法院首席法官作出正式的任命。

行政长官就终审法院首席法官任命报全国人大常委会备案（报请备案权）。根据基本法第90条的规定，香港终审法院首席法官的任命，在经过独立委员会推荐、立法会同意和任命后，还须由行政长官报全国人大常委会备案。

（二）立法权对终审法院首席法官遴选的影响

立法会参与香港终审法院首席法官的遴选是回归之后香港法官遴选制度的新发展。港英时期，香港立法局不参与当时香港最高法院首席大法官的推荐和任命。香港回归后，根据基本法第90条的规定，香港特别行政区终审法院首席法官，还须由行政长官征得立法会同意；根据第73条的规定，香港特区立法会行使职权之一是“同意终审法院法官的任免”，从而授予香港立法机关参与终审法院首席法官任命的宪制权力。由于《司法人员推荐委员会条例》限制立法会议员获委任为司法人员推荐委员会委员，③参见《司法人员推荐委员会条例》第4条。因此，立法会影响终审法院首席法官遴选的阶段是在司法人员推荐委员会完成推荐以及行政长官接受推荐并提起委任动议之后，影响的方式是以立法会通过对该动议行使同意权的方式进行。从程序上讲，香港终审法院首席法官的委任如果没有征得立法会同意，将不具有法律效力。

然而，基本法没有明确立法会行使同意权的程序事项。根据基本法第75条的规定，香港立法会举行会议的法定人数为不少于全体议员的二分之一。2003年5月16日，立法会内务委员会通过采纳下列程序，以同意司法人员的任免：（1）政府当局告知内务委员会，行政长官接纳推荐委员会的建议，并向立法会就所述获推荐的法官任命人选提供足够的资料（此步骤应在行政长官公布其接纳有关建议前进行）；（2）内务委员会将此事转交一个小组委员会讨论（是否成立小组委员会，由内务委员会决定）；（3）小组委员会尽快讨论此事；（4）小组委员会向内务委员会汇报商议结果；（5）政府当局作出动议议案预告，促请立法会同意所推荐的任命；（6）议案在立法会会议席上动议、辩论并付诸表决；（7）如动议获立法会通过，行政长官作出任命。④参见立法会司法及法律事务委员会《填补预期会出现的终审法院首席法官空缺的程序和工作时间表》，立法会CB（2）217/09-10（01）号文件。

（三）司法权对终审法院首席法官遴选的影响

司法权对于终审法院首席法官遴选的影响主要体现在司法人员推荐委员会的推荐阶段，即通过两个渠道获得意志表达。一是香港终审法院首席法官。虽然在委员会的决议投票上，首席法官并不拥有超越其他委员的投票权，但是首席法官作为司法人员推荐委员会的当然主席，其对于候选人的推荐和遴选仍具有不可低估的影响力。根据司法机构政务长的介绍，香港高等法院及以上级别法院的职位空缺不公开招聘，因此，在出现职位空缺时，通常的程序是“推荐委员会秘书在征询委员会主席（首席法官）的意见后才向司法人员推荐委员会提交候选人名单”；“在拟定建议人选时，主席（首席法官）经考虑可能合资格的候选人数目以及有关职位的职责及性质后，或会建议向司法人员推荐委员会提名其中若干最富经验的候选人而无需将所有符合最低法律专业要求的候选人名单提交”。⑤参见司法机构政务长就“委任高等法院首席法官事宜”致立法会司法及法律事务委员会秘书的函件，立法会CB（2）441/00-01（02）号文件，2000年12月6日。二是司法人员推荐委员会的委员构成和决议机制。根据《司法人员推荐委员会条例》的规定，除了终审法院首席法官外，司法人员推荐委员会还必须有2名法官委员和2名律师，律政司司长也是一名与法律界存在紧密联系的成员。根据该条例的规定，“在委员会会议中，以下的决定即属有效：（a）凡有7名委员出席时，最少有5票表决赞成；（b）凡有8名委员出席时，最少有6票赞成；（c）凡有9名委员出席时，最少有7票表决赞成”。据此，法律界已经占据了委员会会议中的多数票，从另一个角度讲，至少持有否定司法人员推荐委员会决议所需的3票。在推荐过程中，要求剩下的3名非法律界专业人员反对法律界专业人士的意见，恐怕也是非常困难的。

二、香港终审法院首席法官遴选程序的改革争议

（一）应否减少行政权对终审法院首席法官遴选的影响

如前所述，行政权对终审法院首席法官遴选的影响之一，体现在行政长官对于司法人员推荐委员会的大部分成员享有委任权。对此，有反对意见表示担忧：“司法人员推荐委员会的委员都是由行政长官委任，要变随时可以变”；⑥《李柱铭：居港权案作澄清令人失望》，《信报财经新闻》2009年9月3日。“应加入法定的推荐组织，至少把行政长官的影响减少或规范化”。⑦戴耀廷：《任命终审法院首席法官》，《信报财经新闻》2009年9月16日。因此，针对行政权在终审法院首席法官遴选中的影响的争议，目前集中在对司法人员推荐委员会的构成及其议事规则的质疑上。

第一，对司法人员推荐委员会委员的构成，有批评者认为，在司法人员推荐委员会的九位委员中，政府掌握了四票，包括行政长官有权委任的三位非法律执业人士及律政司司长本人，由于任何候选人但凡有两票以上反对，提名便无效，因此质疑政府可能否决一些符合公众利益的候选人。批评者建议应将三位由特首委任的非法律界人士剔除出推荐委员会，将推荐权完全留给司法界。⑧参见《立法会认同法官任命不应政治化》，《信报财经新闻》2009年11月24日。

第二，对律政司司长出任推荐委员会委员，批评者认为，律政司司长属于政治任命人员，⑨Response of the Bar Council of the Hong Kong Bar Association to the Consultation Paper on Process of Appointment of Judges， LC Paper No. CB（2）1617/01-02（04）.pp.3-4.有潜在利益冲突，⑩参见《首席法官新人选，议员盼书面提问》，《明报》2009年11月24日。其委员身份有损司法机构的独立并违反三权分立的基本宪法原则，①The Law Society’s Comments on the Consultation Paper on Process of Appointment of Judges， LC Paper No. CB（2）1617/01-02（04）. P.1因此不应担任负责推荐终审法院首席法官的独立委员会成员，以免引起争议。但是鉴于律政司是三大法庭使用者之一，其成员意思应得到充分反映，因此可改由律政司代表（可以是一名政府律师）出任委员。②The Law Society’s Comments on the Consultation Paper on Process of Appointment of Judges， LC Paper No. CB（2）1617/01-02（04）. P.1

第三，关于行政长官委任律师和大律师委员的权力，根据《司法人员推荐委员会条例》的规定，行政长官在委任律师担任推荐委员会委员时，须就大律师的委任咨询香港大律师公会执行委员会，就律师的委任咨询香港律师会理事会，大律师公会执行委员会以及律师会理事会也可就此向行政长官推荐任何大律师或律师，但是该推荐对行政长官没有强制力，行政长官也可以委任其他没有获得该等专业团体推荐的人士。对于这一规定，批评者认为，执业律师在评估司法职位候选人的质素以及为其他委员提供评估协助时最具优势，因此应该将大律师和律师的名额各增加为2名。③The Law Society’s Comments on the Consultation Paper on Process of Appointment of Judges， LC Paper No. CB（2）1617/01-02（04）. P.3.

第四，关于司法人员推荐委员会的表决规则，根据条例的规定，司法人员推荐委员会主席连同不少于6名其他委员可行使和执行委员会的任何职能、权力及职责，④参见《司法人员推荐委员会条例》第3（3）条。在委员会会议中，以下决议即属有效：凡有7名委员出席时，最少有5票表决赞成；凡有8名委员出席时，最少有6票表决赞成；凡有9名委员出席时，最少有7票表决赞成。⑤参见《司法人员推荐委员会条例》第3条第（3）条及（3）（3A）。也就是说，司法人员推荐委员会会议至少必须有7名委员出席，其中超过两名委员投反对票的，委员会决议不能通过。批评者指出，在现行表决规则下，即使法律界两名代表反对某项提名，该候选人仍可获得任命，应当对表决规则进行改革。⑥Response of the Bar Council of the Hong Kong Bar Association to the Consultation Paper on Process of Appointment of Judges， LC Paper No. CB（2）1617/01-02（04）.p.6-7.

（二）立法会对终审法院首席法官委任的同意权是否为实质性权力

基本法第90条虽指出立法会对首席法官的委任享有同意权，但是对于同意权的性质及其行使程序均无明确规定，因此也引发了各方争议。

1. 立法会的同意权是否包括质询权

尽管对于立法会的同意权是程序上的权力还是实质上的权力有过争议，但比较一致的意见是，各有关方面均同意，立法会同意终审法院法官及高等法院法官任免的权力是一项实质权力。①参见《曾钰成：任免法官莫政治化》，《大公报》2009年9月15日；《立法会任命大法官权属实质》，《信报财经新闻》2009年9月5日；《汤家骅倡立会行使审核权》，《星岛日报》2009年9月4日。《舆论警告：法官任命政治化后果严重》，《文汇报》2009年9月16日。作为一项实质性同意权，立法会同意权的内容是否包括质询权，即立法会是否可以要求终审法院首席法官的候选人到立法会接受议员质询呢？

赞同者认为，首先，强化立法会质询权有助于增加终审法院首席法官任命的公信力和社会认受性。“一位法官必须能得到各方的认同，他将来的裁决才会有较高的认受性……终审法院首席法官的角色相比其他法官都是重要得多……因此，终审法院首席法官的任命，应比其他终审法院法官更严谨……接受议员的质询，应更能确保新的终审法院首席法官有高的公信力。”②戴耀廷：《任命终审法院首席法官》，《信报财经新闻》2009年9月16日。游雨僧：《汤家骅竟“审法官”》，《大公报》2009年9月11日。类似观点可见《审慎挑选终审法院首席大法官接任人》，《南华早报》2009年9月4日。其次，行使质询权是立法会的职责。“在没有一个民选政府或设立一个完全由业界推选出来的委员会前，立法会完全放弃其同意权是有违责任，甚至是违反《基本法》的错误行为。”③汤家骅：《同意不同意？》，《明报》2009年9月11日。关昭：《汤家骅公然干预司法独立》，《大公报》2009年9月5日。“如果立法会放弃质询权，市民会质疑立法会只是橡皮图章而已。”④《李国能退休法界难理解》，《东方日报》2009年9月7日。同前注⑦，卓伟文。最后，行使质询权有助于维护司法独立。由于李国能法官给出的请辞理由之一是“有助于司法机构继任事宜的顺利安排”，因此，有议员认为“下任首席法官要为司法机构大换血，认为下任首席法官人选应到立法会解释自己的政治取态，以免他妨碍司法独立”。⑤参见《汤家骅倡立会行使审核权》，《星岛日报》2009年9月4日。对于立法会应如何行使否决权或质询权，赞同论者认为应当谨慎行使，除非委任人选非常极端，否则立法会都不应行使权力。⑥同上注。

反对立法会同意权不包括质询权的理由有如下一些。首先，有损司法独立与法官尊严。“法官到立法会受质询，可能被问到政治立场的问题，法官被迫向议员讲解自己的政治立场，接受政治审查，不论取态如何，肯定会得罪部分议员，坚持自己立场又可能被议员否决任命，这叫法官如何自处？司法独立如何保护。如果法官的任免权旁落在立法会政客手上，日后司法将受到立法的箝制。”⑦卓伟：《小心立法染指司法》，《香港商报》2009年9月22日。“立法会内党派林立，如果各党派都按照自己的利益和立场去审查法官，司法系统还能够保持中立吗？”⑧乔小桥：《法官政治化激化内耗》，《大公报》9月15日。“要法官人选面对一大群议员公开盘问，便有违司法界的尊严。”⑨《大律师公会：公审法官人选违尊严》，《信报财经新闻》2009年9月7日。其次，这将导致遴选过程政治化。“如果政党介入任命过程，以政治立场作为决定法官人选的标准，将会出现两个可能后果：一是候选人为求被取录，放弃主见，迎合政党路线；一是候选人坚持独立，被立法会否决出局。可以预见，倘若大法官的实质决定权落在立法会的政客手中，日后司法将被立法会箝制，成为政治势力操弄的工具。届时，行政、立法、司法三权分立的关系将被打破，后果极其严重。”①参见《曾钰成：任免法官莫政治化》，《大公报》2009年9月15日；《立法会任命大法官权属实质》，《信报财经新闻》2009年9月5日；《汤家骅倡立会行使审核权》，《星岛日报》2009年9月4日。《舆论警告：法官任命政治化后果严重》，《文汇报》2009年9月16日。“首席法官到立法会接受提问，是把人选任命政治化。”②戴耀廷：《任命终审法院首席法官》，《信报财经新闻》2009年9月16日。游雨僧：《汤家骅竟“审法官”》，《大公报》2009年9月11日。类似观点可见《审慎挑选终审法院首席大法官接任人》，《南华早报》2009年9月4日。最后，有违法官委任先例。“从来本港的各级法院法官，包括回归前或回归后，都从未听过委任前要去立法会接受议员质询，要立法会议员同意才能就任的。”③汤家骅：《同意不同意？》，《明报》2009年9月11日。关昭：《汤家骅公然干预司法独立》，《大公报》2009年9月5日。“过去本港各级法院法官，都不需要在委任前去立法会接受议员质询，现时改弦易辙背后有何理据。”④《李国能退休法界难理解》，《东方日报》2009年9月7日。同前注⑦，卓伟文。

2.立法会同意权行使的程序争议

2001年12月，香港立法会司法及法律事务委员会曾对立法会同意权的行使程序提出三个方案的咨询，方案1为“正常程序”，即按照立法会的既定做法及程序行使同意权，如果有关任命无争议，则由政府当局向立法会告知任命人选后，由相关委员会讨论，再由立法会表决；如果任命具争议性，有关委员会将根据《立法会（权力及特权）条例》所赋予的传召证人或要求出示文件的权力，或者由立法会议成立专责委员会进行调查。方案2为“经扩大的正常程序”，即在没有争议时，适用方案1的正常程序，如果出现争议，则采用预先设定的既定程序（详细程序再做商议）。方案3为“特殊程序”，即采纳美国制度的部分特点，如参议院司法委员会举行公开聆讯，向提名人提出质询。对于立法会的上述建议，大多数意见支持方案1，反对方案3，认为方案3会令任命程序过于政治化。①其中，大律师公会支持方案1，反对方案2和3，但要求政府当局须向立法会提供有关人选的足够资料；律师会没有对方案1或2提出任何具体意见，但反对方案3；司法机构和政府当局认为方案1比方案2可取，反对方案3。最终司法及法律事务委员会建议采纳方案1，并要求当局日后为拟任命的法官提供更详细的资料。

（三）司法权应否介入终审法院首席法官的遴选

在现行遴选程序中，司法权能否影响终审法院首席法官的遴选，有人认为：“终院首席大法官遴选有很严谨的程序，遴选工作由司法人员推荐委员会负责，但委员会当然主席是现任终院首席大法官李国能本身，他绝对有影响力。”②《李氏家族淡出权力核心，拆解李国能提前退休之迷》，《东周刊》2009年9月9日。“李官提早退休就是要主动出击，争取接班的主动权，因为只要争取到首席的人事安排，接替退休常任法官权力，自然由首席话事。”③钟环友：《李国能以退为进争取接班人主动权》，《新报》2009年9月7日。

与此相关的另一问题是，司法权应否对终审法院首席法官的遴选产生影响力，意见则比较对立。批评者认为：“司法机关是要完全独立，每个法官都是独立思考，而不是属于个人的团体……司法独立不应该是由法官结党结派。”④《终院法官组班，汤家骅指孙独立》，《明报》2009年9月4日。但也有声音认为，如果不想委任过程被政治化，应将司法人员推荐委员会中三位由特首委任的非法律界人士踢出推荐委员会，将推荐权完全留给司法界。⑤参见《立法会认同法官任命不应政治化》，《信报财经新闻》2009年11月24日。

三、行政权、立法权和司法权介入终审法院首席法官遴选的法理依据

笔者认为，讨论和分析行政权、立法权和司法权对香港终审法院首席法官任命的影响，应从基本法确立的香港特区宪制制度出发。

（一）香港终审法院首席法官遴选程序符合基本法下“行政主导、司法独立、行政与立法相制约”的宪制制度

1.香港终审法院首席法官遴选中的行政主导

一方面，在整个任命环节中，行政长官地位显要。在终审法院首席法官的遴选中，行政长官享有比立法机关和司法机关更多的权力，包括委员委任权、决定接受推荐并提请动议权、任命权和报请全国人大常委会备案权。之所以如此，是因为行政长官作为特别行政区的首长，代表特别行政区，因此只有他才可以代表特别行政区任命特区终审法院首席法官，也只有他才可以代表特区将终审法院首席法官的任命报请全国人大常委会备案。行政长官在终审法院首席法官遴选程序中的法律地位，彰显了行政的主导作用。另一方面，行政权对首席法官遴选的程序推进发挥主导作用。从司法人员推荐委员会委员的委任到报送立法会决议，从作出任命到报全国人大常委会备案，行政长官的行为连接首席法官任命的各个环节，基本上主导了整个香港终审法院首席法官遴选的程序过程，逐步地推进委任程序的向前进行，表明行政权在首席法官遴选程序推进中发挥了主导作用。

2.行政权和立法权介入终审法院首席法官的遴选，体现了行政权和立法权对司法权的制约

终审法院首席法官遴选制度是香港回归前后司法制度上的一个重要变化。回归前，香港最高法院首席按察司（1992年起改称首席大法官）是香港法院的首长，其委任是由总督提名，英皇任命，香港立法局不参与香港最高法院法官的遴选过程，行政权单独决定首席大法官任命。香港回归后，根据香港基本法的规定，行政机关对终审法院首席法官的任命行使推荐委员会委员的委任权、提请动议权、任命权和报请备案权；同时，增加了立法会对终审法院首席法官的委任行使同意权，从而在终审法院首席法官委任上，体现了行政权和立法权对司法权的制约。

3.行政权和立法权介入终审法院首席法官的任命，并不违反司法独立原则

行政权和司法权介入法官的遴选过程并不等同于干预司法独立。基本法对于司法独立规定了众多的保障措施，包括法官任期保障、经济保障、司法职能独立和司法行为豁免等方面，但是这些权利享有的前提是具有法官身份。法官遴选过程是决定一个候选人能否成为法官并行使司法权的过程，并不是法官行使司法权的司法过程。在此阶段，行政权和立法权的介入并不违反司法独立原则。根据基本法的规定，行政权和立法权介入终审法院首席法官的遴选是行政权和立法权对司法权进行制约的途径。基本法第85条规定，香港特别行政区法院独立进行审判，不受任何干涉。基于司法独立原则，行政权和立法权必须远离司法运作过程，以避免妨碍司法公正之嫌，并以此在整个社会中营造一个独立公正的司法空间。但是司法权作为政治权力中的一个重要分支，不可能不受到其他政治权力的制约。为了避免对司法独立的影响，行政权和立法权对司法权的制约不直接体现在具体的司法程序进行过程，而是通过在法官任命中的作用来实现对司法的制约。但即便如此，在过往的经验中，行政长官虽享有对司法人员推荐委员会委员的委任权，但一旦推荐委员会委员获得委任，其在行使职权时，是独立于行政权的，不受行政机关的干预；对于司法人员推荐委员的推荐，行政长官也都予以接受；对于行政长官提出的终审法院首席法官委任的决议案，立法会也予以通过，从而避免了首席法官遴选过程的政治化。首席法官以及一定数量的法官、法律界人士占据司法人员推荐委员会的大部分职位，也保证了司法界意见的充分表达，维护了终审法院首席法官遴选的专业性，体现了对司法独立的尊重。①有学者认为：“实际上有能力影响司法人员任免的关键人士是终审法院首席大法官而非特首。”程洁：《香港政制发展与行政主导体制》，载饶戈平、王振民主编：《香港基本法澳门基本法论丛（第一辑）》，中国民主法制出版社2011年版，第99页。

4.行政权和立法权介入终审法院首席法官的委任是国际经验

国际社会上，行政权和立法权介入法官遴选也是很常见的。加拿大最高法院首席法官与联邦法院首席法官都是经由“司法部长向法律界内外人士做详细调查和咨询后，由总理选出”。②Anne Countiss、张惠霖：《若干海外国家委任法官的程序：加拿大》，立法会RP08/00-01，2001年4月10日，第8页。英国上议院上诉法院常任高级法官是经首相推荐，由女皇委任的。③参见张惠霖：《若干海外国家委任法官的程序：英国》，立法会RP02/00-01，2000年11月22日，第6页。美国最高法院首席法官经总统提名，咨询参议院并取得其同意后予以委任。④美国宪法第2条第2款规定：“总统……提名，经咨询参议员并取得其同意……委任最高法院法官。”法国最高法院法官由法国国家最高司法委员会提出任命的建议，由总统任命。有区别的地方在于行政权和立法权是否都参与首席法官的任命以及在哪个阶段参与任命。行政权力参与首席法官的任免相对比较普遍。例如加拿大、英国和美国首席法官均由行政机关（总理、首相或总统）推荐或提名。相比而言，立法权介入首席法官的委任则不为多数国家所接受。例如前述的加拿大，国会并不参与加拿大最高法院及联邦法院法官的委任事宜，国会也无权推荐人选出任该等职位，或在委任名单确定后予以覆检。①参见前注②，Anne Countiss、张惠霖文，第15页。英国高等法院及更高级法官的委任程序中也没有包括英国国会。②参见张惠霖：《若干海外国家委任法官的程序：英国》，立法会RP02/00-01，2000年11月22日，第13页。

（二）终审法院首席法官举足轻重的宪制地位，特区司法机构职能的扩展，使得司法权对社会和政治发挥日益重要的影响，终审法院首席法官的任命恐难避免出现政治博弈或考量

1.终审法院首席法官作为“司法机构之首”，行使诸多宪制权力

根据基本法的规定，香港特别行政区设立终审法院，行使香港特区终审权。香港终审法院首席法官是“司法机构之首”，行使诸多权力。其一，香港终审法院首席法官作为司法机构的代表，与作为行政机构代表的行政长官、立法会代表的立法会主席分别领导香港的司法权、行政权和立法权的运作。基本法确立了香港“行政主导、司法独立、行政与立法相制衡”的政制制度，行政长官、首席法官和立法会主席分别领导行政机构、司法机构和立法机构行使行政权、司法权和立法权。香港终审法院首席法官担负根据基本法维护香港司法独立的任务，同时也行使基本法赋予的宪制权力，实现司法权与行政权和立法权的制衡。正如李国能首席法官所说：“在宪制上，独立的司法机关肩负重要任务，确保行政、立法机关的运作完全符合基本法和法律的规定，以及确保市民的基本权利和自由得到充分保障。”③参见香港终审法院首席法官2010年法律年度开启典礼言辞。根据基本法的规定，香港终审法院首席法官有权受立法会委托负责组成独立的调查委员会调查行政长官有否严重违法或渎职行为的指控（基本法第73条第9款）；行政长官就任时应向首席法官申报财产，记录在案（基本法第47条）；首席法官与行政长官、立法会主席联合提名基本法委员会的香港委员，报全国人大常委会任命。其二，香港终审法院首席法官是司法人员推荐委员会的当然主席，影响或决定香港各级各类法官和其他司法人员的任免。对于根据香港基本法第88条和第90条规定须经由司法人员推荐委员会推荐才能任命的香港各级法院全职法官以及部分非全职法官（高等法院原讼法庭特委法官和裁判法院特委裁判官）的委任，终审法院首席法官作为司法人员推荐委员会的当然委员和当然主席，对于法官推荐尤其是法官候选人的遴选具有不可低估的影响力。④以首任首席法官为例，“李国能任首席法官之后，亲身游说不少业界精英加入司法机构，同时，极力游说多名英国、澳洲及新西兰等资深法官加入终审法院为非常任法官，并于每宗审讯均安排一名海外法官会审，保持了回归前香港司法文化举世罕见的开放性和相当高的人员素质。”参见陈文敏：《终审法院与首席法官》，《明报》2009年9月14日；参见《他给香港法治留下什么》，《南方周末》2009年9月17日。对于根据基本法第91条的规定，按照回归后继续保持适用原有任免制度任命的各级法院暂委法官、暂委裁判官和暂委司法常务官，终审法院首席法官具有完全的、独立的任免权。其三，香港终审法院首席法官是上诉审判庭庭长，负责聆讯上诉案件，行使上诉审判权。香港终审法院上诉审判权是香港特区终审权的体现。对于向终审法院提起上诉的案件，首席法官参与并负责委派法官组成上诉委员会以决定是否接纳当事人的上诉许可申请。⑤参见《终审法院条例》第18条。一经上诉委员会决定接纳当事人的上诉申请，终审法院将组成审判庭聆讯裁决案件，首席法官是审判庭的当然成员并担任审判庭庭长，并负责挑选1名非常任法官或1名普通法适用地区法官参与审判，指定审判庭开庭的时间及地点。⑥参见《终审法院条例》第47条。其四，香港终审法院首席法官负责香港司法机构的行政管理事务，包括担任香港终审法院规则委员会的成员；可委任所需的终审法院其他人员，以执行终审法院的事务，行使根据法院规则或任何其他法律授予的司法管辖权、权力及职责；⑦参见《终审法院条例》第42条。指示终审法院对印章的使用；⑧参见《终审法院条例》第48条。指示终审法院在休庭期内开庭聆讯有需要即时或从速聆讯的上诉或申请。①参见《终审法院规则》第62条。该案中，最终香港高等法院原讼法庭根据基本法以及普通法的规定，认定中国作为新的主权者，传承英国政府的官方豁免权，享有普通法上的官方豁免权。

2. 特区司法机构职能扩展，司法权对社会和政治的影响日益重要

香港回归以来，香港法院以能动司法的态度，在行使传统的司法功能外，也强化和拓展了其他功能，并逐步发展成为一个同时承担着权力制约功能、公共政策功能、立法功能以及政治纠纷解决功能等诸多政治功能的重要机构。其一，香港终审法院受理了多项涉及立法会立法行为与行政机构行政行为的司法复核案件，通过行使对行政行为和立法行为的违反基本法审查权，确立了司法对立法和行政的制衡作用。其二，香港法院受理了诸多涉及公民、社会与政府关系的案件，“在涉及社会不同利益群体之间利益平衡的一些重大的公共政策，例如环境保护政策，财政政策、教育政策，法院也扮演着越来越重要的角色，来参与决定这些政策”，②陈弘毅：《香港特别行政区的法治轨迹》，中国民主法制出版社2010年版，第101页。Evangeline Banao Vallejos v. Commissioner of Registration and Registration of Persons Tribunal，HCAL 124/2010.或推动或改变或延迟了公共政策的制定和实施。比如2003年香港法院受理的湾仔填海工程案，③Society for Protection of the Harbour Limited v. Town Planning Board， HCAL19/2003.该案最终经过香港高等法院上诉法庭的上诉审理以及终审法院的终审判决，推翻了原讼法官的裁决，认定《入境条例》的相关规定并无抵触基本法。高等法院判决政府败诉，填海不能继续进行，要求政府把填海工程草图交由城市规划委员会重新考虑；2011年香港高等法院受理的港珠澳大桥香港段环评报告案，法院判定香港环保署2009年完成的环保报告无效，后虽经高等法院上诉法庭裁定特区政府上诉胜诉，④Chu Yee Wah v. Director of Environmental Protection，CACV84/2011.但大桥建设至此已经停工两年多。其三，香港法院受理了诸多对立法会制定的法律提请违反基本法审查的案件，香港法院作出的判决中或判定对法律条文进行修正用语，增删条文内容，⑤参见吴嘉玲等诉入境处处长案，FACV14、15、16/1998。为立法修改或创制新条例设定了时间，⑥参见古思尧案，［2006］3HKLRD 455直接宣布立法机关制定的法律因违反基本法而无效，实际上发挥了修改法律甚至直接立法的作用。比如在2010年香港终审法院审理的选举呈请案中，⑦Mok Charles Peter v. Tam Wai Ho and Another，FACV1/2013/终审法院判决《立法会条例》第67（3）条有关选举呈请案件一审终审的规定抵触香港基本法第82条而失效，随后，立法会跟进法院判决对《立法会条例》进行了修改，取消了对选举呈请上诉的限制。其四，香港法院更多地介入行政和立法两机关的纠纷，介入政治事件的处理，“把它的功能扩展到参与政策的制定或者处理一些政治问题，把一些政策或政治问题通过法律途径来解决”。⑧同前注②，陈弘毅书，第101页。比如，2009年8月的郑家纯案就对立法机关根据基本法第73条第十项传召证人出席作证和提供证据的立法是否合宪提出了司法复核请求。又如，临时立法会是否违反基本法；功能团体选择方式是否违反国际人权准则；行政长官发出的行政命令是否合法；立法会议员对政府法案的修正案限制等案件。⑨参见刘兆佳：《回归后香港的新政治游戏规则与特区的管治》，《港澳研究》2009年春季号，第16页。其五，香港法院受理诸多涉及中央与特区关系或者中央权力的案件，由其作出的部分判决甚至引发了较大的宪法争议。比如2008年香港高等法院受理的华天轮案，⑩Intraline Resources SDN BHD v. The owners of the ship or vessel “HUA TIAN LONG”， HCAJ 59/2008.案件因涉及香港回归后，中国作为主权者是否传承原英国在香港享有的官方豁免权而引发各界关注。①参见《终审法院规则》第62条。该案中，最终香港高等法院原讼法庭根据基本法以及普通法的规定，认定中国作为新的主权者，传承英国政府的官方豁免权，享有普通法上的官方豁免权。2010年香港高等法院受理菲佣争居港权案，②陈弘毅：《香港特别行政区的法治轨迹》，中国民主法制出版社2010年版，第101页。Evangeline Banao Vallejos v. Commissioner of Registration and Registration of Persons Tribunal，HCAL 124/2010.再次引发对全国人大常委会与香港法院对基本法释法方法差异的争论，并涉及对全国人大常委会释法效力的探讨；③Society for Protection of the Harbour Limited v. Town Planning Board， HCAL19/2003.该案最终经过香港高等法院上诉法庭的上诉审理以及终审法院的终审判决，推翻了原讼法官的裁决，认定《入境条例》的相关规定并无抵触基本法。2008年香港高等法院原讼法庭受理刚果金案，①参见刚果民主共和国及另五人诉FG HEMISPHERE ASSOCIATES LLC. 案，HCMP 928/2008。案件涉及到香港法院对涉及国家豁免的案件是否有管辖权的问题，并最终通过终审法院提请全国人大常委会释法得以圆满解决。

香港司法机构司法职能的扩展和转化使得司法权成为与立法权和行政权并重的政治权力，香港终审法院首席法官作为司法机构之首，在推动司法制度的发展和维护法治方面，发挥了重大的作用。因此，终审法院首席法官之遴选，必定引发各方力量的关注和重视。

四、避免终审法院首席法官遴选泛政治化

根据基本法的规定，行政权和立法权介入首席法官遴选应该是非常克制的。它们既要维护司法独立，体现行政权和立法权对司法权的制约，但又要力图避免首席法官遴选的泛政治化应该是设计首席法官遴选程序的基本出发点。就此而言，任何对于终审法院首席法官遴选程序的改革和争论，都应该建立在维护基本法框架下三权在首席法官遴选程序中的影响和作用的基础上，并通过增加遴选程序的公开性与透明性，避免首席法官任命的过分政治化。

（一）应继续发挥行政权在终审法院首席法官遴选中的作用

在首席法官遴选过程中，行政权力影响首席法官遴选的阶段之一是在推荐委员会的委员委任上，行政长官通过选择和委任推荐委员会委员（尤其是三名非法律界人士）并借助推荐委员会当前的表决机制体现其对首席法官遴选的制约。因此，把握好司法人员推荐委员会推荐这一阶段是继续保持行政权力对首席法官遴选影响的关键之一。

首先，要保持律政司司长或者律政司在司法人员推荐委员会中的席位。律政司司长是香港行政长官的法律事务首席顾问，律政司主管香港刑事检察工作，担任公众利益的守护人和法律的维护者。同时，律政司聘请大量律师，对于法律界和司法界人士的相关情况较为了解，律政司作为司法人员推荐委员会的当然成员是恰当合理的，也是对回归前有关制度的保留。但是律政司出任司法人员推荐委员会的人员是否必须是律政司司长则可另当别论。律政司司长属于政府部门首长，在政治委任制度下坚持律政司司长的委员身份，难免招来行政干预司法的批评，因此对于律政司出任委员会的人员范围可以相应放宽，也可以是律政司的其他人员。

其次，要保持行政权在表决规则中的优势地位。在现行表决规则中，如果有3票反对，则委员会的决议不能通过。由于行政长官委任的非法律界人士有3名，而律师界委员是2名，法官2名（首席法官除外），此时单纯的律师界或者单纯的司法界反对相关候选人也不影响决议的通过，可见行政权力在委员会的表决程序上具有相当的优势。因此，无论推荐委员会的委员结构是否变动，应保持行政权在表决规则中的优势地位。

最后，要重视《司法人员推荐委员会条例》的可能修订。现行《司法人员推荐委员会条例》规定，行政机构和立法会对条例均有一定的修订权。其中，行政长官会同行政会议可以通过制定规例另外确定委员会就额外职能的履行，委员会行使职能的时间、地点和方式；与向委员会提交申请、由委员会发出的报告或通讯或任何其他条例规定的事项相关的表格及费用；将来或者可能订明的其他事项。②参见《司法人员推荐委员会条例》第91条。立法会可以通过决定修订附表1中的有关委员会可以推荐的司法职位。③同上注。由于《司法人员推荐委员会条例》是根据基本法制定的，因此行政机构根据条例能够另行确定的事项仅属于一些程序性或事务性的规定，立法会对于司法职位的修订则受限于基本法对法官任命程序的规定，权限范围相当有限。因此，对于《司法人员推荐委员条例》中有关委员会组成和表决规则这两项实质性内容，行政机构和立法会无法根据条例本身的规定进行相应的修改或者修订。但是，《司法人员推荐委员会条例》在法律位阶上属于香港本土条例，立法会的职权之一是制定、修改和废除法律。因此也有可能在立法会立法层面开展对于条例的修改和废除。①这一点，早在2002年，立法会就已经就如何改善任命法官的制度进行了咨询，其内容直指委员会的组成和表决规则，这不能不引起重视。

（二）规范立法权对首席法官委任的影响

第一，坚持立法会议员不能担任推荐委员会委员的规定。根据基本法，立法会对于首席法官遴选的干预体现在立法会同意权的行使，如果允许立法会议员担任推荐委员会委员，等于在首席法官候选人遴选阶段又赋予了立法会干预首席法官遴选的实质性权力，导致立法会权力的扩张，弱化了行政权力对法官遴选的影响。

第二，立法会同意权不应扩张解释为包括质询权。立法会对首席法官遴选行使同意权是基本法新设立的程序，同意权的行使对于香港而言是一个新鲜事物，由此引发对同意权行使的相关争议也很正常。基本法规定了终审法院首席法官的委任须经立法会同意，但没有规定相关的程序。根据立法会议事规则，法官任命须经立法会二分之一通过。也就是说，如果没有得到二分之一票数，则法官的任命将不能在立法会通过。因此，香港立法会同意权中包括否决权是毋庸置疑的。但是如何行使同意权，是议员仅就提名进行表决还是议员可以对法官候选人提出质询（不论书面质询还是当面质询），则仍然存在着争议。就质询权而言，基本法第73条在规定立法会行使同意终审法院法官任命职权的同时，其第73条第7款规定：“在行使上述各项职权时，如有需要，可传召有关人士出席作证并提供证据。”因此，立法会议员要求行使对首席法官候选人的质询权在某种程度上能找到基本法的依据。

即便如此，立法会也应当谨慎行使质询权。一是避免立法会通过行使质询权过分干预法官任命，避免立法会借此进一步扩大权力，引发立法权对司法权和行政权的制衡；二是首席法官任命过程虽然难以避免政治因素，但应尽量减少政治化，首席法官任命接受各派别立法会议员的质询，有损司法尊严；三是立法会一旦采用传召权要求首席法官候选人接受议员质询，有关立法会传召权的形式可能会引发司法复核。就此，立法会同意权的形式不应采用质询的方式。退一步而言，即使要质询，也应尽量采用书面质询和书面回复方式以避免矛盾。

（三）保持司法机构和律师界对法官委任的适当影响

虽然司法机构介入首席法官任命并不常见，但是从保持司法机关意见的充分表达而言，保证首席法官任命的专业性角度有其积极意义。但是，司法机构和法律界对于首席法官任命的影响应该是有所克制的，否则容易有结党结派之嫌，有损司法独立。

对于司法人员推荐委员会中律师或大律师职位是否需要增加的问题，根据当前的规定，律师和大律师在推荐委员会中各占一个席位，律师公会和大律师公会一直呼吁增加律师和大律师席位，减少非法律界人士的席位，在当前表决规则没有修改的情况下，增加律师或大律师席位将直接限制行政权力对于首席法官遴选的影响力，而将首席法官遴选权全权让于法律界，助长司法权的扩张，因此不宜单纯增加律师或大律师席位。同时，行政长官应重视律师或者大律师委员人选的委任，强调律师公会和大律师公会可以向行政长官推荐律师或者大律师委员人选，但此种推荐对行政长官并无强制力。

（责任编辑：姚魏）

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张淑钿，深圳大学法学院副教授，深圳大学港澳基本法研究中心学术秘书，法学博士。

*本文为教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目“特别行政区制度在我国国家管理体制中的地位和作用研究”（项目编号：0JZD0034-2）的阶段性成果。