国际水下文化遗产的管辖和保护与我国法之完善*

张忠野

（华东政法大学，上海200042）

国际水下文化遗产的管辖和保护与我国法之完善*

张忠野

（华东政法大学，上海200042）

近年来，我国丰富的海洋文化资源尤其是大量的古沉船，不断遭到盗捞分子的破坏性打捞；同时，领海以外的水域，对于水下文化遗产的管辖和保护，各国之间更是争议不断。我国1989年实施的《水下文物保护管理条例》条文规定过于粗犷，在实践中难以有效实施。由于我国还未加入联合国教科文组织《保护水下文化遗产公约》，在有争议的水域中我国对水下文化遗产难以进行有效保护。我国若要加入《保护水下文化遗产公约》，应在《水下文物保护管理条例》中明确就地保护原则、禁止商业开发的原则；明确与某一水下文化遗产确有联系，尤其是文化、历史或考古方面的联系的其他国家的认定标准；此外，就各个海域内的具体的管辖权做出规定，明确报告发现及协调国保护等一系列制度。

不同水域；水下文化遗产；管辖；保护

海洋是世界各主要沿海国家拓展经济和社会发展空间的重要载体，除了对海洋自然资源的利用外，各国自上世纪初，就开始注意到了海洋文化资源的巨大利用空间，尤其是从打捞的古沉船来看，其具有巨大的经济、文化、历史或考古研究价值。由于盗捞分子为追求经济利益，对这些古沉船进行破坏性打捞，严重破坏了对其的文化、历史和考古研究，因此，各国纷纷立法，开始控制其管辖水域范围内的水下文化遗产的发掘活动，但各国的管辖范围和程度又有所不同，尚未形成国际惯例。1982年联合国通过的《联合国海洋法公约》也仅就毗连区内水下文化遗产的管辖有粗略的规定，不过已于2009年2月生效的、由联合国科教文组织通过的《保护水下文化遗产公约》（以下简称：《公约》）对各海域的管辖和保护进行了详细的制度设计。我国尚未加入《公约》，但正在积极研究加入公约的各项工作，这对明确、细化我国在各水域对水下文化遗产具体的管辖和保护，显得尤为重要。

根据《公约》规定，水下文化遗产（Underwater Cultural Heritage，以下简称：UCH）是指至少100年来，周期性地或连续地，部分或全部位于水下的具有文化、历史或考古价值的所有人类生存的遗迹。对于存在这些UCH的水域，根据《联合国海洋法公约》的规定分为领海、毗连区、专属经济区、大陆架和国际海底区域。由于领海作为一国领土的一部分，各国一般都会主张完全的管辖和保护；对于其他水域各国的控制范围则不尽相同：一些国家如澳大利亚、比利时、塞浦路斯、冰岛、挪威、塞舌尔和西班牙，是控制大陆架上的历史性沉船；摩洛哥主张管辖权的范围是专属经济区。①转引自赵亚娟：《联合国教科文组织〈保护水下文化遗产公约〉研究》，厦门大学出版社2007年版，第98页。根据我国《水下文物保护管理条例》（以下简称：《条例》）的规定可以看出我国管辖和保护的范围涉及所有水域，只是保护对象范围有所不同。这样的规定固然是为了最大限度地保护我国的利益，但由于保护对象的限制，且未有明确具体的管辖和保护内容，使其实践价值大大减弱。

一、国际公约关于领海UCH的规定及我国《条例》之完善

（一）国际公约的评析

1.《联合国海洋法公约》及其他公约

根据《联合国海洋法公约》第2条的规定，对于领海中的UCH，国家当然享有专属的属地管辖权。

由于UCH保护问题出现得比较晚，联合国教科文组织早期制定的一些有关文化财产或遗产的保护的专门性公约并未明确提及UCH问题。比如1954年《关于发生武装冲突时保护文化财产的海牙公约》、1970年《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》和1972年《保护世界文化和自然遗产公约》中提及的文化财产或遗产，其适用的范围为缔约国“领土内”，换言之，只有缔约国内水和领海内的UCH才有可能受到公约的保护，但如何保护未作出规定。

2.《公约》

首先，《公约》第七条专门就内水、群岛水域和领海中的UCH作出规定。该条第一款的规定说明了一切未经沿海国批准的水下开发UCH活动都是违法的，缔约国可以按照其国内法予以管理和惩处。

其次，《公约》还有一个《有关开发水下文化遗产之活动的规章》（以下简称：《规章》）的附件，主要对开发UCH的活动作出统一的规定。也就是说，沿海国若是加入《公约》则其领海内对UCH的管辖权还要受到《规章》的限制。

再次，对于国家船舶和飞行器，《公约》第7条第3款规定了“要向是本公约缔约国的船旗国，并根据情况，要向与该水下文化遗产确有联系，尤其是文化、历史或考古方面的联系的其他国家通知发现可认出国藉的船只和飞行器的情况”。这里给缔约国的管辖权附上了一项通知义务，但该规定中使用的是“should”（要）而非“shall”（应该），这表明沿海国的通知义务并非强制性的。②赵亚娟：《沉没的军舰和其他国家船舶的法律地位——以水下文化遗产保护为视角》，《时代法学》2005年第5期。但国家船舶和飞行器不同于一般的船舶和飞行器，前者一般按照国际法规定是有可能享受主权豁免的。这样一种任意性的规定是妥协的产物，使得国家间在领海的合作变得有可能遥不可及。另外，除了这项义务的非强制性外，《公约》没有涉及关于UCH的所有权问题，那么依国际惯例，在领海内其所有权当属于沿海国。这种所有权确定的意义是给予UCH更多的关注和保护，而非侧重于经济利益的归属。既然有此目的，则通知作为一种合作方式，可以更好地保护UCH。值得注意的是，何时发出通知，《公约》并未详细指出，只规定了通知发现可认出国籍的船只和飞行器的情况。至于是发现之时立即通知，还是发现后待初步研究之后还是已经进行开发后再告知相关情况，由于《公约》未规定，缔约国有可能会为了使自己管辖权在一开始不受侵扰，而在发现之时并不予以通知。这一做法虽然不违反《公约》的规定，但一定程度上会影响到实际合作的效果。

最后，《公约》列举了与文化、历史或考古方面的联系，至于具体如何来确定与该UCH确有联系，尤其是在文化、历史或考古方面有联系的其他国家，《公约》未做任何解释。笔者认为应作限缩解释，其分两种情况。第一种，能辨别该国家船舶和飞行器的国籍，并且当时的该国籍国与现在的国家确有联系，如由于历史原因该国籍国已分成多国或成为某一国的一部分，则相关国家可以成为有联系的国家；至于文化或考古联系也要有直接的证据表明与船旗国有密切联系，对于该船舶或飞行器上所载之物或当时船上之人属于不同国籍的，则难以均作为有联系的国家。第二种，已不能辨别该国家船舶或飞行器的国籍，应该以船上所载主要物品或重要物品的所属国为其确有联系国，因《公约》在此处的规定是模糊的，故可由国内立法予以明确。

（二）对我国《条例》的分析

我国《条例》规定，“遗存于中国内水、领海内的一切起源于中国的、起源国不明的和起源于外国的文物”，“归国家所有，国家对其行使管辖权”。该具体的管辖权包括：对水下文物的登记注册、保护管理以及水下文物的考古勘探和发掘活动的审批；水下文物的确认和鉴定；确定水下文物保护单位和水下文物保护区；开发批准权等。

首先，这些管辖权内容规定得较为原则，与《规章》要求的内容相比，相去甚远。比如，就地保护原则的确定，禁止商业开发原则的确定，具体实施开发项目的说明、实行、相关方法和技术、实施期限、文化保护与遗址管理等，都需要予以规定并处于国家文物局的监督和管理之下。这些均是《条例》应当予以明确作出规定的。

其次，我国《条例》并未对国家船舶、飞行器作出特别规定，未考虑可能发生的主权豁免。我国是否要修改立法来规定履行通知义务呢？《公约》中规定履行通知义务的目的是为了加强合作，保护国家船舶或飞行器，一旦涉及船旗国的主权豁免，可以避免与沿海国发生较大的冲突。笔者认为，通知义务的履行对沿海国来说未必对其不利。一是，在领海内沿海国是行使绝对主权而不论其UCH的来源国的。因此，即使是国家船舶和飞行器，在其未主张豁免之前，按照《公约》的规定，沿海国还是具有管辖的权利和保护的义务的，通知并不会妨碍沿海国的管辖权。二是，若船旗国能证明能对该国家船舶或飞行器行使主权豁免，沿海国也尽到了通知义务，尊重了他国的主权，避免了不必要的纠纷，这都符合了《公约》的合作保护精神。

再次，应明确通知其他国家的时间。《公约》并未确定通知的时间，经过上述分析可知这将会带来实践中的困境，因此我国法应明确通知为发现之时，即立即通知有利于这些国家尽快了解相关情况来主张或不主张主权豁免，促进彼此间的信任与合作。

最后，哪些是确有联系的国家需要法律予以确认。该确有联系的国家可按以下两个原则确定：第一，能辨明该船舶或飞行器的国籍，则该国籍国与相关缔约国有直接的证据表明有历史、文化或考古方面的联系；第二，不能辨明该船舶或飞行器的国籍，以船上所载主要物品或重要物品的所属国为其确有联系国。

二、国际公约关于专属经济区和大陆架UCH的规定及我国《条例》之完善

（一）国际公约的评析

1.《联合国海洋法公约》

专属经济区是从领海基线算起，不超过二百海里的海域。《联合国海洋法公约》第56条第1款规定了沿海国在专属经济区内享有的权利。关于大陆架，《联合国海洋法公约》第76条规定了沿海国为勘探大陆架和开发其自然资源的目的，对大陆架行使主权权利。

从《联合国海洋法公约》第303条看，沿海国对专属经济区和大陆架内的UCH不享有管辖权，任何国家或个人都可搜寻、勘探。这属于公海自由的范围；但是，缔约国有保护的义务并应当彼此合作。然而，如果这些活动影响到沿海国在专属经济区内进行经济性的开发、勘探或是涉及到在大陆架上钻探，则沿海国就享有相应的管辖权。这说明沿海国并没有充分完全的管辖权，权利界限较为模糊。

2.《公约》

专门规定UCH的《公约》在第9条和第10条做出了详细的规定，并设计了两种同时适用的保护制度即沿海国保护和协调国协作保护。这两种制度曾在《公约》起草阶段极具争议。联合国教科文组织在最初的1998年公约草案中明确了“缔约国可以依照本公约和其他国际法规则，管理和批准一切影响专属经济区内和大陆架上水下文化遗产的活动”。③1998年《保护水下文化遗产公约》（草案）第5条第2款。“虽有多数代表认为，扩大沿海国在专属经济区和大陆架上对UCH的管辖权是对其保护的最好的办法，但是希腊、德国、荷兰、意大利、土耳其、突尼斯、韩国和英国等国家却强烈反对。”④Draft Convention on the Protection of the Underwater Cultural Heritage，Comment on Article 5.反对的理由主要是《联合国海洋法公约》已经明确了沿海国在专属经济区以及大陆架上的权利义务，且它是世界各国进行长期谈判妥协的产物，此时的利益是相对平衡的。如果《公约》规定沿海国可以在专属经济区和大陆架上拥有保护UCH的管辖权，无疑是扩大了沿海国对专属经济区和大陆架上的权利。以此为契机，其他公约或沿海国会找出更多的理由和借口来对专属经济区和大陆架进行管辖，“必将最终打破1982年《联合国海洋法公约》精心构建的利益平衡框架，也会使公海自由原则最终灰飞烟灭”。⑤Patrick J. O’keefe，Shipwrecked Heritage:A Commentary on the UNESCO Convention on Underwater Cultural Heritage，Institute of Art and Law，2002，pp.26.

（1）《公约》第9条

该条主要是依据国籍管辖和船旗国管辖来确定的一套发现、报告制度。该条第1款以《公约》的合作原则而要求所有缔约国都具有保护责任。其在沿海国的专属经济区和大陆架上主要分为两种情况：第一，该国的国民或悬挂该国国旗的船主，要向沿海国报告其发现或开发；第二，非该国国民或悬挂该国国旗的船主，一种情况是向其国籍国和船旗国并向沿海国报告，另一种情况是向国籍国和船旗国报告，该国又向其他缔约国转告。后面几款是层层上报制度，即缔约国向总干事报告、总干事向所有缔约国报告。这样的发现、开发的报告在以上两种情况中是否相同呢？即第二种情况下的报告是否都具有强制性。有观点认为“只有国籍国和船旗国有要求报告的权利，沿海国只是被动地接受报告”，⑥同前注①，赵亚娟书，第102页。笔者对此持怀疑态度。首先，公约在这一条中对于报告人的报告义务均用了“shall”一词，说明不管选择哪种报告方式，报告义务人都有义务向各个缔约国包括沿海国报告相关情况，沿海国就有权要求报告义务人向其报告发现和即将开发的UCH。其次，报告的目的是为了各缔约国都能积极地参与保护UCH的工作，这也是各缔约国的责任。因此当沿海国为非船旗国时，他也能积极地要求他国国民和船主向其报告发现或开发情况。

（2）《公约》第10条

首先，该条用一个大前提来规定在专属经济区和大陆架上对UCH的开发仅限于该条许可范围，防止缔约国任意扩大其管辖权，这也是加入本《公约》的前提条件，各国需在其国内法中加以修改方能适用，但“缔约国禁止开发水下文化遗产的权利并不会受到公约的影响”。⑦同前注①，赵亚娟书，第107页。

其次，该条赋予了沿海国禁止和授权开发专属经济区和大陆架的权利，前提是其主权权利和管辖权受到了侵害。这里的主权权利和管辖权主要是前述《联合国海洋法公约》所规定的对自然资源等的开发、养护、管理等权利。该条所指之“干涉”是限于开发活动将会给沿海国的开发、养护、管理自然资源的活动造成影响，沿海国有权禁止或在适当条件下授权该开发UCH的行为。傅崐成教授认为，该条第2款之规定“为沿海国扩充其主权性权利（Sovereign Rights），提供了一个基础”。⑧傅崐成：《联合国教科文组织〈保护水下文化遗产公约〉评析》，厦门大学出版社2003年版，第210页。即把对自然资源的管辖权扩张到非自然资源，沿海国在专属经济区和大陆架上的权利被进一步扩张，与《联合国海洋法公约》所规定的精神是相违背的。他认为，公约一方面坚持非商业化的政策，宣称“水下文化遗产不能被商业利用”，任何将水下文化遗产“商业利用于贸易、投机或不可重复提取之处置，都是基本上与水下文化遗产的保护和适当管理不符的”（第2-7条和规章二）；另一方面，却又将各沿海国专属经济区或大陆架上的非天然资源的水下文化遗产的保护权利或义务——非经济性的高阶权利，交给了各沿海国家。⑨同上注，傅崐成书，第230页。但Patrick J.O’keefe提出了不同的意见，他认为，由于长期沉没在水下的缘故，水下文化遗产常常与周围的自然资源形成了紧密的联系，例如在渔场内的很多历史性沉船，它们自身已经成为了鱼类、贝类和定居种类生物的繁衍栖息地，对沉船的开发活动不可避免地会干预这些海洋生物资源。如果未经沿海国许可或授权就擅自进行开发，沿海国就可以以干预主权权利为由，禁止这类开发或加以严格管制。这种禁止或管制附带具有保护水下文化遗产的作用，也不会产生“渐进的管辖权”或违背1982年《联合国海洋法公约》之类的问题。⑩Patrick J.O’keefe，Shipwrecked Heritage:A Commentary on the UNESCO Convention on Underwater Cultural Heritage，Institute of Art and Law，2002，p.90.就上述两种观点，笔者以为，这涉及两种价值间的博弈，一是沿海国在专属经济区和大陆架上的经济利益，二是对关系到全人类利益的UCH的保护。这两种价值都值得追求，关键是要寻求两者间的平衡点。《公约》的目的从来都不是扩大在专属经济区和大陆架上沿海国的主权权利，UCH的保护已经不是一国利益的体现，而是全人类共同继承的遗产。《公约》赋予沿海国对本国专属经济区和大陆架上UCH的禁止和授权开发的权利，是考虑到涉及了其自然资源管辖的自主权，是希望沿海国能更好地平衡这两者的关系。并且通过前述的通报制度，使得其开发活动处于其他缔约国的监管之下。

再次，《公约》另有一种保护机制就非干涉到沿海国主权权利和管辖权的UCH进行保护，本着相互合作的原则，确立了协调国协作保护的模式。这种保护模式的核心在于“协作”，从发现UCH开始后的一系列活动，如制定保护措施、实施保护措施都需要有关缔约国参与协商和决策，而沿海国主要充当一个协调者的角色，对各方意见进行综合、协调；同时还充当一个执行者的角色，实施由协商国一致同意的保护措施。但在这里，协调国还有特殊的权利，即紧急危险情况下的优先保护和对UCH的初步研究权。这样的优先权利是否存在合理性，是否会造成协调国为本国利益擅自进行授权开发，从而隐藏重要的UCH信息的风险？笔者以为，这样的风险存在的可能性是极大的。

其一，对于《公约》规定的“以防止UCH受到包括劫掠在内的紧急危险的情况下，协调国可以采取一切可行措施，并/或依照本公约作出必要的授权，必要时可先于协商之前作出”，多数学者都是在这个制度设计的好处上发表意见，如赵亚娟认为，由于涉及国家之间的协调，协商制度几乎肯定会费时费力。如果一切都要等协商结果出来之后才能决定，实际上等于使缔约国在面临紧急情况时只能坐以待毙，等着宝贵的UCH资源被破坏，这显然有悖常理，也和公约的宗旨格格不入。①同前注①，赵亚娟书，第109页。Tullio Scovazzi也认为，在面临紧急危险这种非常情况下，为避免浪费更多时间，协调国（通常是UCH所在的沿海国）应责无旁贷地承担重任。②See Tullio Scovazzi，The 2001 UNESCO Convention on the Protection of the Underwater Cultural Heritage:In Guido Camarda & Tullio Scovazzi ed.， The protection of the Underwater Heritage:Legal Aspects，Giuffre Editore，2002，p.126.笔者赞同他们的观点，但他们都忽略了关键的一点，那就是如何界定“紧急危险情况”。对此，《公约》并未详细予以说明，只是列出“劫掠”这一项，对于其他情况也只用了“由人类活动引起的”这样模糊的字眼，这无疑给沿海国找到诸多借口来优先采取措施，事后的通报内容也不一定会是采取行动之时的实际情况。这样，制度的实际效果将会大打折扣，笔者认为以列举加概括的方式来说明何为紧急危险情况将会得到更好的实施效果，可以避免对此条款的滥用。具体来说，这里所称之“紧急危险情况”应是现实的、紧迫的，如不立即采取措施将会遭受无以弥补的损失的情况。这种危险既可来源于非法活动也可来源于合法活动，既可以是由人类活动引起的也可以是因自然原因引起的。因此，紧急情况应包括但不限于以下几种情况：劫掠、擅自开发、毁坏等非法活动；铺设海底管道设施、港口疏浚、渔民捕鱼等合法活动无意中造成UCH存在覆灭危险；突然而至的海啸、地震等自然灾害。同时，虽然在紧急情况下，协调国可以自行采取保护措施，但是事后应向总干事报告其采取措施的合理性，一旦各缔约国商议评定后认定该行为不符合紧急危险情况，沿海国将会被撤销协调国资格，并予以其他处罚，以此来作为一个道德风险防范的机制。

其二，协调国还有一个初步研究权，即可对UCH进行“任何必要的初步研究，并为此进行必要的授权”。这里《公约》又未清楚地说明“必要的初步探究”、“必要的授权”的界限，只是在附件《规章》的第十四条和十五条提到了开发项目的初步工作，主要包括评估工作，即评估UCH和周边自然环境的重要性和建议执行的项目会在多大程度上使其受损，以及收集符合项目目标的数据的可能性。此外还包括对现有的历史和考古资料、对有关遗址在考古和环境方面的特点以及这些活动对有关UCH的长期稳定可能造成的侵扰的后果的研究。那么初步探究是否就是《规章》所要求的项目开发所必须的初步工作呢？笔者认为不尽然。必要的初步探究的任务应该是先尽可能地确定该UCH所处水下的位置和涉及的水域面，然后尽可能地确定该UCH涉及的关联国，以便接下来协商如何采取保护措施，同时要摸清目前UCH在水下的状况以及可能出现的问题，这些应该作为初步探究的内容。进行的授权行为的内容也只能是与这些初步研究相关的，任何涉及开发UCH的探究是应该予以禁止的。《公约》在本条第六款也予以了说明，即应代表所有缔约国的整体利益，而且这种初步探究和授权行为不应构成主张包括《联合国海洋法公约》在内之国际法无规定的任何优先权或管辖权的依据，这是为了防止协调国借初步探究权来为本国谋取利益。

最后，对于本条管辖权之规定，傅崐成教授建议应将专属经济区的保护与大陆架的保护予以区分。他认为，在沿海国专属经济区内的水下文化遗产，应该受到该沿海国主权性权利的管辖，因此，也就不允许任何协调国，未经该沿海国的同意，针对此空间内的水下文化遗产，采取任何措施。但是，在超出200海里，也就是超越该沿海国专属经济区以外的大陆架上的水下文化遗产，亦即在公海海底的水下文化遗产，应该接受国际社会的保护管理。③参见前注⑧，傅崐成书，第210-230页。笔者认为区分保护暂无必要，因为根据《联合国海洋法公约》的规定，无论是专属经济区或是大陆架，沿海国所享有的管辖权是有限的，除了这些权利外，在这两个区域内都属于公海，应该由各国来共同保护UCH，若有涉及各国主权权利和管辖权的，《公约》也做了除外规定，赋予沿海国禁止或者授权开发的权利。若按照傅崐成教授的观点在专属经济区内的UCH受到沿海国主权性权利的管辖，这无疑是扩大了沿海国在专属经济区内的管辖权，定会遭到各国的反对。

（二）对我国《条例》的分析

我国《条例》规定，我国对遗存于中国领海以外依照中国法律由中国管辖的其他海域内的“起源于中国的”和“起源国不明的”文物享有所有权并行使管辖权。对于在专属经济区和大陆架上“起源于他国的”UCH，《条例》没有作出任何规定，这种自我限制会使得其他国家在我国海域内可以任意开发而不受限制，不仅不利于我国在有管辖权海域内对UCH的保护，而且有可能对我国在专属经济区和大陆架上的管辖权构成威胁。对此，我国可衔接《公约》做出相关的细化规定。

首先应明确一点，那就是《公约》并未涉及所有权问题，而我国《条例》规定我国对海域内来源于我国或来源国不明的UCH享有所有权并行使管辖权。那么是否意味着这两种情况下，我国行使的是主权权利，他国无权过问，这是否与《公约》之规定有所冲突？笔者认为这里就要弄清所有权与管辖权的关系。所有权是指占有、使用、收益、处分的权能，具有强烈的归属性。管辖权是指国家采取立法、司法和行政手段对特定的人、物和事件进行管理和处置的权利。④王君玲：《水下文化遗产的管辖权和所有权》，《海洋开发与管理》2007年第1期。一般来说，享有对某物的所有权就必有管辖权，那没有所有权能否享有管辖权呢？《公约》似乎暗示了不管UCH归于哪方，各缔约国都具有管辖权，以合作的姿态来共同管理和保护。这是否与我国的立法意图相违背呢？笔者以为，它仍符合我国的立法意图。我国明确的是所有权的归属和管辖权的存在，并非排除其他国家可能存在的管辖。管辖权并非与所有权有着必然的联系，主要是与UCH所处的海域有关。对于领海，沿海国享有绝对的主权权利，因此不管是来源于哪国的UCH，沿海国均可行使绝对的管辖，在我国更是享有绝对的所有权。但是在专属经济区和大陆架上，由于沿海国在其间的权利有限，即便对某物享有所有权，由于地处公共领域，其他国家也享有一定的管辖权，只不过这种管辖是共同的。我国法的规定在这一点上只说明了我国有管辖权，但并不能就此断定排除了其他国家享有的保护和管理UCH的权利。同时对于专属经济区和大陆架上“来源于他国的”UCH，我国就顺利成章地也享有了管辖权。因此在我国法律修改时，在专属经济区和大陆架上的权利应增加两部分重要内容：一是确认我国对“来源于他国的”UCH享有的管辖权；二是确认合作管辖。

三、国际公约关于毗连区UCH的规定及我国《条例》之完善

（一）国际公约的评析

1.《联合国海洋法公约》

《联合国海洋法公约》第33条规定了毗连区是指“沿海国可在毗连其领海即不超过24海里的区域内对下列事项行使管制：（a）防止在其领土或领海内违犯其海关、财政、移民或卫生的法律和规章。（b）惩治在其领土或领海内违犯上述法律和规章的行为”。同时，该法第303条第二款规定：“为了控制这种文物的贩运，沿海国可在适用第33条时推定，未经沿海国许可将这些文物移出该条所指海域的海床，将造成在其领土或领海内对该条所指法律和规章的违犯。”

对于第303条第2款的规定，在《联合国海洋法公约》制定之初产生过很大的争议：“第二款特别针对毗连区作了一项有利于沿海国的推定，但沿海国的这种权利性质如何，仅仅是一种执行权利还是兼有立法权利？”⑤同前注①，赵亚娟书，第32页。学者们各执一词，有的认为仅仅是一种执行权利，但有的学者比如Anastasia Strati认为，可对第2款作出两种解释：从语法上看，第2款赋予沿海国执行的权利；从目的上看，也可以认为该款建立了一个24海里的考古区域；从该款产生的过程来看，因为扩大沿海国管辖权的赞成者和反对者各执一词，显然无法形成简单明了的解决方案才采用了这种模糊不清的说法，这两种解释都说得过去。⑥同前注①，赵亚娟书，第33页。笔者认为，这里所谓的执行权是指未经过沿海国的批准，将UCH从毗连区的海床上移出的行为，根据本国关于海关、财政、移民或卫生的法律和规章进行处罚的权利。而立法权是指针对UCH不被移出沿海国毗连区海床而制定各种管理规定的权利。从该条的立法原意上来看，规定该条的目的是为了控制这种文物的贩运，只要这些文物未被私自移出，原则上沿海国不可行使执行权。因此，在《联合国海洋法公约》的意义上，这一条并未赋予沿海国立法权。但是，对UCH的保护方式是多种多样的，特别是就地保护原则，并不是说移出就是对UCH进行了破坏，在不移出的情况下也会使UCH遭受破坏。通常情况是，盗捞者在水底对UCH进行大量的破坏，比如古沉船的船身由于没有什么经济价值，他们无意将其打捞出水面，在探寻过程中会对其造成很大的破坏，但这不是一种移出行为，为此沿海国采取任何措施都于法无据，这样做显然对保护UCH毫无益处，也就是说，仅对移出行为进行管制具有片面性。笔者认为，给予沿海国适当的权利来制定相关管理规定，以确保UCH不被非法移出毗连区很有必要。

2.《公约》

首先，从《公约》第8条规定可以看出，“根据《联合国海洋法公约》第303条第2段的规定，缔约国可管理和批准在毗连区内开发水下文化遗产的活动”。即不再单纯只针对移出这一行为了，而是可以通过管理和批准毗连区内UCH的开发活动来确保导致或可能导致UCH被移出的情况不再发生。此处用了“管理”一词，赋予沿海国除执行权以外的其他权利，如制定相应的管理规定等。

其次，《公约》第8条还提到对毗连区内UCH保护要遵守《公约》关于对专属经济区和大陆架的规定，以及遵守《规章》的相关规定。在这里，有些学者认为“第8条对第9条和第10条的参照适用应被删除，因为它削减了沿海国根据《联合国海洋法公约》第303条第2款在该区域内业已享有的权利”。⑦Garabello and Tullio Scovazzi（ed.）， The Protection of the Underwater Cultural Heritage: Before and After the 2001UNESCO Convention， Brill Academic Publishers，2003， p.137-138.对这种观点，笔者持保留意见。从对《联合国海洋法公约》第303条第2款的分析可知，该款对于任何未经批准移出毗连区海床的行为，都被视为违反沿海国的国内法，是属于沿海国主权管辖范围的，但这里仅针对的是移出行为。对于UCH的发现行为以及其他的保护行为该如何处理，《联合国海洋法公约》并未作出任何说明，也未赋予沿海国管辖权。而《公约》第9条和第10条规定有详细的发现报告制度和协调国保护制度，是对《联合国海洋法公约》未涉及部分做了规定，而非限制了沿海国原有的权利。因此，从这个意义上讲并没有削弱沿海国在毗连区原有的权利。

（二）对我国《条例》的分析

我国《条例》对毗连区的规定与专属经济区和大陆架是一样的，也是宣布对来源于中国和来源国不明的UCH享有所有权和管辖权。对来源于他国的UCH仍然是未作出任何规定。根据《联合国海洋法公约》和《公约》关于毗连区UCH保护的规定，我国在毗连区对于UCH的发现和保护，可以参照适用《公约》第9条和第10条对专属经济区和大陆架的规定，设立发现报告制度。同时，我国可以通过制定相关法律法规来管理和批准毗连区内UCH的开发活动，加强对于未经我国批准将UCH移出我国毗连区的行为的管理。

四、国际公约关于国际海底区域的规定及我国《条例》的规定

（一）国际条约的解析

1.《联合国海洋法公约》

国际海底区域是各国管辖范围之外的深海，根据《联合国海洋法公约》第149条的规定，似乎确认了国际海底区域内的UCH是人类共同继承的遗产，但仅具有宣誓的意义，实际操作性并不强，广受学者的非议。首先，对于全人类利益的解释，保存或处置的执行人和具体操作流程不得而知。其次，“特别顾及”该作何解释，这里的“优先权”是赋予所有权还是其他权利，文化上的发源国、历史和考古上的来源国应该向前追溯多久更是模糊不清。因此，对于UCH的实际保护作用微乎其微。唯一的益处是确立了一项原则，即“区域内的考古和历史文物以及他们所包含的信息，是全人类文化遗产的一部分，不应当由某个国家或某个私营机构或个人据为己有”。①同前注①，赵亚娟书，第26页。以《联合国海洋法公约》的这一条作为指引，《公约》在其第11条和第12条针对如何保护区域内的UCH进行了详细的制度设计。

2.《水下文化遗产保护公约》

（1）《公约》第11条

首先，这一条主要是规定了类似于专属经济区和大陆架上UCH发现和开发活动的报告和通报制度。但此时没有沿海国的存在，所有发现或开发UCH的缔约国都具有这样的报告义务。

其次，报告的对象中多了一个国际海底管理局。国际海底管理局是《联合国海洋法公约》第157条所规定的一个职能机构，主要是缔约国按照本部分组织和控制“区域”内活动，特别是管理“区域”资源。管理局还应有为行使关于“区域”内活动的权力和职务所包含的和必要的并符合该公约的各项附带权力。因此，向国际海底管理局报告UCH的水下发现或开发活动是行使各项附带权力的体现。此外，向国际海底管理局进行报告的行为也并非是无源之水，国际海底管理局《探矿和勘探“区域”内多金属结核的规章》（草案）（Draft Regulations on the Prospecting and Exploration for Polymetallic Noduels in the Area）就有两项规定提到了考古和历史文物：如果探矿者和合同方在“区域”内发现任何考古和历史文物，必须向海底管理局秘书长通报，秘书长应向教科文组织通报这类信息；同时，合同方应当采取一切合理措施，避免扰乱这类文物。②转引自前注①，赵亚娟书，第133页。国际海底管理局及时知晓UCH的情况，有助于其结合区域内对自然资源的管理来保护UCH。

最后，该条提出参与保护UCH的缔约国必须是与UCH确有联系。也就是说，如果在国际海底区域内，非确有联系的缔约国即使发现了UCH，其也没有共同保护UCH的权利，笔者认为这样做会导致报告的积极性减弱。虽说《公约》已经规定了缔约国有责任保护“区域”内的水下文化遗产，但是这种遵守是建立在各国的自觉性基础上的，若是发现了UCH，但由于不是确有联系国不得参与其保护，势必会使其报告的积极性下降。因此，笔者以为，对于协商如何保护UCH的参与国除了与UCH确有联系的缔约国外，发现UCH的缔约国也可以参与其中进行共同保护。

（2）《公约》第12条

这一条主要确立了紧急危险情况下缔约国保护以及协调国协作保护这两种保护模式。

第一，协调国协作保护模式与专属经济区和大陆架上的协调国保护大致相同，只不过协商时需要国际海底管理局参与。这种协调国保护模式运用的前提是确认有与UCH确有联系的缔约国，但是有时候往往很难在短期内确认，如果确有联系的缔约国未确定，协调国的确定更是无从谈起，此外，若无法知道该UCH的来源国该如何处置，《公约》未作规定。笔者认为，为了能更为及时地保护UCH，国际海底管理局可以在协调国未确定之前，承担起UCH的主要协调和保护工作。首先，国际海底管理局本来就负责管理国际海底区域内的资源，对国际海底区域的工作状况较为熟悉。其次，《联合国海洋法公约》也赋予了国际海底管理局一些“为行使关于‘区域’内活动的权力和职务所包含的和必要的并符合本公约的各项附带权力”，因此由其进行管理也具有正当性。最后，国际海底管理局是代表全人类共同的利益来行使管理权的，代表利益具有广泛性。

第二，紧急情况下的缔约国保护模式与专属经济区和大陆架上的紧急情况下之保护的不同之处在于，任何缔约国而不是协调国可以在紧急情况下采取保护措施。《公约》这样规定一方面是基于国际海底区域的公共性，另一方面是为确保紧急情况下救援的及时性，因此给予任何缔约国都有紧急情况下采取措施的权利。但也存在以下疑问，既然在紧急情况下任何缔约国都可采取保护措施，那么在非紧急情况下为何只有确有联系的国家方可参与协商保护，这样的规定无疑使得“应特别考虑有关水下文化遗产的文化、历史和考古起源国的优先权利”在缔约国协商时根本无法发挥作用，因为参加协商的国家就只有这些与UCH确有联系的国家。笔者认为，对协商国的限定至少在国际海底区域内是无法代表全人类利益的。因此，笔者认为参与协商的国家不能仅限定于与UCH确有联系的缔约国，其他缔约国比如前述提到的UCH发现国以及其他愿意提供帮助的国家都应参与到协商保护中来，优先权利的行使也就有了实质的基础。

（二）对我国《条例》的分析

在我国，由于国际海底区域根本不属于我国管辖范围，我国仅在《条例》第3条规定了对于“遗存于外国领海以外的其他管辖海域以及公海区域内的起源于中国的文物”，我国享有辨认器物物主的权利。除此之外，我国未规定其他任何保护UCH的法律条文。笔者认为，根据以上对《联合国海洋法公约》和《公约》的评析可以看出，它们的规定有可取之处也有不足之处，我国若要加入《公约》，不仅需要接受《公约》的规定，而且应对其不足之处加以改进。因此笔者建议，我国在《条例》中关于国际海底区域的管辖和保护可以规定以下内容。首先，由于UCH是人类共同继承的遗产，因此应确认我国对国际海底区域内的任何UCH都具有保护的责任，应积极参加UCH的保护和管辖工作。这也是《公约》所要求的，以保证我国积极参与的正当性。其次，引用和保留原有法条的一部分即遗存于国际海底区域内的起源于中国的文物，我国享有辨认器物物主的权利。最后，确认我国能参与协商如何保护UCH，积极促进各国间的合作。

五、结语

按照《联合国海洋法公约》的规定，我国主张管辖的海域面积达300多万平方千米（含内水、领海、专属经济区、大陆架、群岛水域等）。在这些海域之下，蕴藏着丰富宝贵的UCH，据估计，单就古沉船而言就不少于3000艘。然而我国对于这些UCH的保护起步较晚，尤其对于领海之外的海域中的UCH如何管理和保护，只是做了粗略的法律规定，严重限制了我国对UCH的管辖权。2001年联合国教科文组织通过的《公约》已于2009年2月正式生效。《公约》对于不同水域内水下文化遗产的保护，分别采取了沿海国保护模式、在相关国际机构参加下的协调国协作保护模式，或者沿海国保护和协调国保护模式并重。本文在分析《联合国海洋法公约》和《公约》的保护模式的基础上发现了其不足之处，同时也揭示我国UCH保护模式存在的问题，继而提出我国为加入《公约》而应完善的相应的法律规定，希望能为我国尽快加入《公约》，加强我国对UCH的全方位保护提供绵薄之力。

（责任编辑：闻海）

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1005-9512（2015）10-0095-10

张忠野，华东政法大学国有资产法研究中心主任，法学博士后。

*本文是华东政法大学国有资产法研究中心与中国国家博物馆水下考古研究中心联合研究课题的部分成果。