国防领域功能性外观设计专利保护必要性探索

赵鹏飞 肖霁轩 陈炜然

国防领域功能性外观设计专利保护必要性探索

赵鹏飞 肖霁轩 陈炜然

在我国，民用领域的科技创新成果可以申请发明、实用新型和外观设计专利，以获得保护，而国防专利只保护创新程度较高的发明专利。但国防领域一些具有特殊功能的外观设计因涉及国防利益需要保密，他们既无法申请普通外观设计专利，也无法申请国防专利获得保护。围绕功能性外观设计在国防专利保护中的必要性、迫切性等主线，探讨和论证为何要将外观设计纳入国防专利保护范畴。

国防领域 功能性 外观设计 必要性 保护

引 言

当前，我国普通专利包括发明、实用新型、外观设计三种专利，而国防专利仅仅包含发明专利。国防专利是指涉及国防利益以及对国防建设有潜在作用需要保密的发明专利。当某一件发明涉及国防利益时，不能采用普通发明专利进行保护，而应向国防专利机构申请国防专利保护。那么，普通专利制度中与发明专利并列的实用新型和外观设计专利，是否也会由于涉及国防利益需要保密，不能够申请普通专利，而需要通过国防专利予以保护呢？目前，涉及国防利益需要保密的实用新型专利保护问题，国防专利机构正在开展相关的研究，而涉及国防利益需要保密的功能性外观设计保护问题，还没有予以考虑。基于此，本文将对涉及国防利益需要保密的功能性外观设计寻求国防专利制度保护的必要性进行探讨。

一、设立国防领域功能性外观设计保护制度的现实需求

国防领域功能性外观设计中包含很多涉及国防利益的因素。与普通外观设计相比，武器装备的功能性外观设计是为了实现某种特殊功能而设计的，重在功能而不是“美感”，重在实战而非“吸引眼球”。由于这些功能性外观设计本身带有的一些特殊的功能，会直接和间接体现武器装备的功能特征和技术信息，他方可以通过装备的外形，推测其功能、技术参数等信息，推测出我国目前国防装备的技术特点、发展现状及未来趋势，从而制定相应的应对政策，以致影响我国的国防安全和利益。所以，一般在设计完成之时就会带有一定的密级，不能够公开。例如，迷彩服就是一种典型的功能性外观设计，其功能在于使身着迷彩服的士兵与周围环境颜色融合在一起，达到迷惑敌人的功效。对于迷彩服的发明创造，如果用文字去界定其技术方案是非常困难的，甚至是无法界定清楚的，所以通过发明专利无法实现对迷彩服的保护。还有某一种导弹驱逐舰，其特定的外型尺寸可以有效解决船舶在特定海域航行颠簸的问题，可以改善船舶运行的功能。但是这些功能性的设计很难通过发明、实用新型专利文件的撰写表现出来，但并不能否定其创造性。有一些导弹的外观设计可以有效提高导弹的命中率，提高导弹的作战效能，但是导弹的外观设计中，有很多参数很难通过文字去描述，也没有足够的创造性去申请获得国防发明专利的保护。由于这类功能性外观设计在设计完成之时都带有一定的密级，是不允许申请普通外观设计专利的，所以说，国防领域还有很多类似的功能性外观设计无法得到有效保护，设计单位的创造性劳动仍然得不到知识产权制度的保障。

同时，国防装备的功能性外观设计虽然带有密级，但其并不是绝对保密的，设计单位对于功能性外观享有的权利很容易由于一些其他客观因素而丧失。一方面，国防科研单位对国防装备的研究在立项阶段，国防装备的外形设计方案常常起到关键的作用，在某些领域甚至会成为决定性因素。国防装备的外观设计成功立项，会给国防科研单位带来经济利益，但是国防装备在立项阶段投入生产之前，会有多方单位、技术专家参加评审等程序，这在某种程度上相当于已经在内部范围进行公开，设计单位的权利处于一种极度不稳定的状态，其经济利益很容易受到侵害。例如在很多型号的飞机设计过程中，由于有多方技术专家参与评审，换句话说已经被内部公开，如果不给予飞机外型适当的保护，很难避免权利不被侵害。另一方面，在国防装备的试验过程中，或投入使用后，其外观无论采取哪种保密手段，都有可能因为一些客观原因提前公开，甚至有可能被普通民众获取，一旦发生这种情况，对国防研发单位来讲是极其不利的。比如飞机在实验过程中很容易被普通民众获取相关外观信息，有的甚至会被他人申请普通外观设计专利。未来飞机解密公开后，会因此受到他人普通外观设计专利的阻碍，造成国防装备外观一旦解密就意味着权利丧失，影响到真正投入巨大成本研发设计的国防科研单位利益，这对设计者和设计单位的权益保障是非常不利的，也不利于国家安全保密制度。另外，国防装备功能性外观设计在被他人获取后，可能会导致现实中有玩具公司开始在市面上销售与很多新的未公开的飞机外观相同的飞机模型，这也会影响到设计单位的利益。

由此可见，国防领域的功能性外观设计由于涉及国防利益而需要保密，起码是在某一段时间内需要保密，所以无法申请普通外观设计专利获得保护。但是在保密状态的功能性外观设计也会由于很多客观原因被公开，导致设计人的权利丧失，不利于我国国防装备建设以及国防单位自身的发展。所以对于这类处于保密状态的功能性外观设计，也必须通过相应的制度对其进行保护，在国防领域设立功能性外观设计保护制度有其现实的需求。

二、设立国防领域功能性外观设计保护制度的理论依据

前面中指出了设立国防领域功能性外观设计保护制度的现实需求，但是，同普通外观设计相比，国防领域的功能性外观设计具有一些特殊属性，一是其涉及国防安全和国家利益；二是涉及国防秘密；三是重在功能实现而非美感要求；四是要求制度保障。由于这些特殊属性的存在，要想通过在国防领域设立外观设计专利保护国防领域的功能性外观设计，就必须要以满足相关理论依据为前提，在符合和满足法律和国际惯例的原则下，才能进一步制定相应的制度和政策。

（一）我国的法律规定

其实，我国现有的专利制度并没有否定国防专利中能包含外观设计专利。在2002年修订的《专利法实施细则》（以下简称《实施细则》）第8条规定，“发明专利申请涉及国防方面的国家秘密需要保密的，由国防专利机构受理”。这意味着之前立法部门直接把国防专利限制在发明专利的范畴。但是根据我国现行的《实施细则》（2010年修订）第7条规定，“专利申请涉及国防利益需要保密的，由国防专利机构受理并进行审查；国务院专利行政部门受理的专利申请涉及国防利益需要保密的，应当及时移交国防专利机构进行审查”。另外，从我国《专利法》和《实施细则》的其他规定的描述方式看，通过采用“发明专利”、“实用新型专利”，“外观设计专利”的方式特指某种专利，而谈到“专利”一词则是泛指三种专利的，所以可以推断《实施细则》第7条中描述的“专利申请涉及到国防利益的……”中的专利申请并不仅仅只有发明，还可以包括实用新型和外观设计。《实施细则》修订前后的差异表明，立法部门开始放开对国防专利客体的限制，这为将功能性外观设计纳入国防专利制度提供了依据。所以在《国防专利条例》中增设功能性外观设计专利的保护客体，并没有与我国现行《专利法》及《实施细则》相冲突，反而更能够适应时代的发展，在立法上也更加的严谨。

（二）国际公约的规定

目前，世界上绝大多数的国家都对外观设计进行保护，但是受到“传统概念和认识”影响，大多数学者都认为：一方面外观无法保密，所以没有必要作为保密专利处理；另一方面外观设计只保护美感，不保护功能要素是全球的共识，没有必要对其功能在外观设计专利中进行保护。然而，考察相关的国际公约，它们并没有将“富有美感”和“排除功能”强加于各国立法制度之上。

《保护工业产权巴黎公约》只是将工业品外观设计的保护作为一项最低要求提出，使对外观设计的保护成为缔约国应当遵守的一项基本义务。但在巴黎公约中，既没有给外观设计下定义，也没有规定缔约国授予外观设计权的条件、内容及保护期限和方式。目前，世界上大多数国家都以工业产权保护工业品外观设计，以版权保护实用艺术品的外观设计。

《TRIPS协定》在第25条中为其成员在保护外观设计方面，提供了两项立法选择：一是外观设计在必须满足“新颖性”或“原创性”条件之间进行选择。但《TRIPS协定》并没有正面回答何谓“新颖性”和“原创性”。二是对外观设计保护范围的选择。《TRIPS协定》第25条第1款规定，成员可以规定外观设计的保护不得延及主要由技术因素或功能因素构成的设计。但是，由于《TRIPS协定》的规定是导向性的，所以其成员可以采用，亦可不采用。

《欧共体外观设计法令》将外观设计保护分为注册外观设计保护与非注册外观设计保护。取得注册的申请人获得在欧盟范围内取得排他性使用该项外观设计的权利。非注册外观设计保护不需注册，可以自动获取，但此种保护只能阻止他人故意抄袭外观设计，不能阻止他人使用独立创作完成的相似的外观设计。获得上述两种保护的外观设计都必须满足新颖性和独特性。

从《巴黎公约》、《TRIPS协定》以及欧共体对外观设计保护的规定看，均没有对其“富有美感”做出硬性规定和要求，也没有对外观设计中功能性因素做出强制排除规定，而是相应采用了可供选择的方式，让其成员国根据自己国家的需求独立做出规定。由此可见，当前人们普遍认为的，外观设计保护客体应当排除其中功能性因素的观点是一种认识误区，在国际社会中从来也没有明确，对由技术因素或功能因素构成的外观设计不能取得外观设计专利权。

（三）国外法律的规定

既然在全球都遵守的国际公约中，对外观设计保护内容和范围没有明确界定，再考察相关国家的法律制度和规定，我们可以得出和证明：在外观设计专利中对功能性因素进行保护是可行的。

英国《版权、外观设计与专利法》第三部分“外观设计权”引进了欧共体非注册外观设计保护的概念。英国设置非注册外观设计权的目的是，试图为一些不具有视觉美感的外观设计提供某种保护；纯功能性的外观设计也可获得这种非注册外观设计权。另外，英国并不把具有美感作为授予外观设计专利权的必备条件，而是通过定义把“用工业方法生产的物品，其外观形状、配置、图案、装饰形态作用于人的视觉产生美感效果的设计”，列入了外观设计保护的对象，这说明在英国，一件外观设计是否具有美感与其物品获得保护的条件是同等的。

南非的外观设计注册法有两种类别：美学性的外观设计和功能性的外观设计。美学性外观设计包括图案、形状或其结合、装饰，或者其结合并通过其他方法得以应用，具有吸引力并完全由眼睛来做判断的特征。功能性外观设计包括图案、形状或者其结合，并通过其他任何方法得以应用，具有应用该外观设计的功能必有的特征，包括集成电路布图设计、掩膜作品或一系列掩膜作品①南非外观设计法，[EB/OL]. http://www.wipo.int/wipolex/zh/text.jsp?file_id=130440, 最后访问日期：2013年11月8日。。即产品有能让美学性和功能性两者进行结合，使产品同时具备美学性和功能性这两项的保护权力。

日本《意匠法》虽然对外观设计保护的要求必须具有美感，对其外观设计的形状仅取决于该商品功能的（纯功能的）不予保护。但是，在日本《意匠法》第13条规定：发明和实用新型申请可以转换为外观设计专利申请。同时，日本对外观设计专利审查采用实质审查制，对其新颖性、创造性、工业实用性和美感进行审查。这种做法暗示了：在外观设计中包含有功能要素，否则它们不可能在发明、实用新型以及外观设计之间进行转换。此外，日本《意匠法》对外观设计设置了保密申请制度，从商业利益的角度考虑，外观设计专利申请内容可作为保密申请不被公开在外观设计公报上，保密时间最长为3年。关于保密申请制度，与我国的国防专利在保密范围内进行审查和不公开有极大的相似之处。

（四）美国的案例实践

美国《专利法》的外观设计的保护政策是：只要不是功能性唯一的考虑，产品具有可供选择的变化设计时，则就不能以该产品的外观设计“不是出于装饰性目的”为理由否定其可专利性。

尽管美国在判例中提出将功能特征排除在外观设计保护范围之外，但在Amini案中，并没有给出如何将功能特征分离方法。Amini案中，对“设计图片表明床架具有较多的装饰特征”的描述也未将床架上的功能特征排除出去②Amini Innovation Corp. v. Anthony Cal., Inc., 439 F.3d 1365, 1372 (Fed. Cir. 2006).。直到2010年之前尚未有相关的案例出现。即使在Richardson案中首次采用了将功能元素分离过滤后确定保护范围的分析③Richardson v. Stanley Works, Inc. 597 F.3d 1288, 1295 (Fed, Cir. 2010).，但是Richardson案对功能特征排除在保护范围之外的做法却引起了激烈的讨论。通过此案的审理方式分析可见，当一个外观设计中要将其中的功能要素逐一进行排除后，则该产品也就不再是一个可具有应用性质的产品了。因此，我们认为，此时的外观设计与产品进行结合的说法，犹如是掩耳盗铃、自欺欺人。此时所谓具有“美感”的外观设计专利保护会显得苍白无力。

事实上，由于外观设计中的功能和装饰特征的视觉效果不可分，授权设计的实用功能和美学设计完美地结合的整体，确定外观设计保护范围时不可能将具有功能属性的特征排除在保护范围之外。如果将功能特征排除在外观设计的保护范围之外。这必然客观改变外观设计图片的内容，导致一般消费者观察外观设计所产生的整体视觉印象与功能特征排除后的设计保护范围完全不同。

综上所述，对功能性外观设计提供专利制度保护，符合国内外的相关法律及国际条约的规定，设立国防领域功能性外观设计专利具有一定的理论基础。

三、国防领域设立功能性外观设计制度的独特优势

由于在国防领域设立功能性外观设计保护制度有其实际的需求，并且满足国内外的相关理论依据，所以可以也有必要对这类外观设计提供知识产权制度的保护。在我们的调研中，有人建议使用技术秘密的方式保护国防装备功能性外观设计。但是通过技术秘密对国防装备功能性外观设计进行保护力度明显不够，因为通过技术秘密保护国防装备功能性外观设计的最大缺陷在于，一旦权利人疏忽、保密措施不当，导致秘密泄露，会造成权利的绝对丧失，没有任何回转余地。而国防装备功能性外观设计，在投入使用后，其外观相比技术信息更容易被披露，很难做到绝对保密。所以技术秘密保护的方式显得比较薄弱，具体表现在几个方面：首先，一旦泄露便意味着其他任何单位均可以无偿使用该外观设计，这对于国防科研单位而言显然是极其不利的。其次，通过技术秘密保护国防装备功能性外观设计，不能阻止其他单位设计、使用和生产相同、相似外观的装备。通过在国防领域设立功能性外观设计保护制度，以保护武器装备的外形能够解决很多技术秘密无法解决的实际问题，外观设计专利制度在保护功能性外观设计上有其独特的优势。

在国防领域设立功能性外观设计制度的作用主要体现在两个方面：一方面，可以有效保护国防科研单位的创造性劳动。对功能性外观设计提供保护，给予国防科研单位稳定的权利，可以避免当其他国防科研单位或者普通民众有意或者无意获取该外观设计后可能对科研单位造成的损害，从而保障科研单位的经济利益，促进国防科研单位设计人员的创造热情，激发其创新活力。另一方面，设立国防领域功能性外观设计保护制度，对于我国国防专利制度的完善也有一定的积极意义。首先，国防专利制度的效能之一就是可以有效管理国防科研单位的技术成果，促进国防专利技术的有效实施。对武器装备功能性外观设计提供保护，可以使国防专利机构能够快速有效地了解到目前武器装备功能性外观设计的发展状况，积极促进其中一些对国防利益影响深远的功能性外观设计的实施利用，避免了国防资源的浪费，实现国防资源的高效配置。其次，设立国防外观设计保护制度可以更好地协调我国国防专利与普通专利的相互转化。我国的普通专利制度包括发明、实用新型、外观设计三种，而国防专利仅仅包括发明专利，从严谨性讲也应当在国防领域设立实用新型和外观设计专利。如果一项实用新型专利涉及国防利益时，在送至国防专利机构时会被自动转化为发明专利处理。但是不排除普通单位或者个人所设计的外观设计的外观涉及国防利益而不能够申请普通外观设计专利的案例。目前，很多科研单位都将国防装备外形当作发明专利申请，权利要求书使用“一种……的布局”等语言描述，有些还被授予了发明专利权。但是发明专利是指对对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案，把国防装备的外观布局当作一种技术方案未免有点牵强。通过在国防领域设立外观设计制度，可以将有关国防装备的外观设计通过外观设计制度更加直观地赋予专利权，未来解密后转化为普通外观设计专利。同样，如果有人以涉及国防利益的国防装备外观申请普通外观设计专利，经过审查认为其不能公开的，也可以无障碍地转入国防外观设计中进行保护。通过这种方式，普通领域与国防领域的三种专利一一对应，相互转化，可以明显加强国务院专利行政管理部门和国防专利机构对专利的分类管理，也便于审查员或科研人员进行检索，更好更快地获取最新的技术信息。

结 语

本文就国防知识产权领域是否应该纳入功能性外观设计专利制度保护功能性外观设计进行了需求分析和探讨，通过以上分析认为：一是国防科研单位都希望设立国防领域功能性外观设计制度，保护其在国防装备外观的设计过程中投入的创造性劳动。二是从法理上看，在国防领域设立外观设计制度保护功能性外观设计并不会与现有的国内外相关法律规范发生冲突，而是使整个法律制度更加严谨。三是国防领域设立功能性外观设计专利保护对维护国防利益和国家安全，对科研单位本身来说都是利大于弊。希望从我国的法律规定、国际公约和外国法律实践及做法进行探讨，对我国国防领域功能性外观设计专利制度的设立起到一定的促进作用。

The innovation of science and technology achievements in civil field can be applied for invention， utility model and design patent in order to be protected in China， while in national defense fi eld， only the invention patents with high innovation degree can acquire patent protection. However， due to the fact that some designs with especial functions concern the interests of national defense， they are strictly confi dential. As a result， they can apply for neither a general design patent， nor national defense patent protection. The paper discusses and demonstrates the reason to include the design into national defense patent on the basis of the necessity and urgency of the protection of functional design in the national defense patent protection.

the fi eld of national defense； functionality； design patent； necessity； protection

赵鹏飞，华中科技大学管理学院科技管理与知识产权系硕士研究生肖霁轩，国防知识产权局工程师陈炜然，国防知识产权局高级工程师