论商标法的体系性适用——在《商标法》第8条基础上的展开

孔祥俊

论商标法的体系性适用
——在《商标法》第8条基础上的展开

孔祥俊

本文以“微信”商标行政案提出的典型法律适用问题为切入点，以体系解释方法对《商标法》第8条及其与相关法条的适用关系进行了探讨，重点就《商标法》有关商标可注册性规定的相关法条之间的内在联系及相关规定的准确适用问题进行了分析。本文立足于商标及商标权的本质属性，就商标的区别能力、区别能力与显著性、先申请意义和先申请利益、消费者利益与公共利益、“不良影响”及其他禁用规定的解释等问题，进行了较为深入的探讨。本文结合“微信”商标行政案的裁判，对于商标案件的裁判思路和方法也进行了研究。

法律适用的合目的性 体系解释 法律漏洞填补的条件和限度 法律的融贯性适用法律适用的协调性

在法律的适用中，最终援用的法律条文都是明确、特定和具体的，但这只是一种表象和外观，在特定的具体法条的适用背后，都暗含着一种法律的体系，是一个法律体系中的相关元素支撑着具体的和特定的法律适用。如果所选择的哪一项规范出问题，必然也无法与其他规范相协调，从而产生适用上的故障和错误。就当前引起广泛关注的原告创博亚太科技（山东）有限公司诉商标评审委“微信”商标行政案（以下简称“微信”商标行政案）①北京知识产权法院（2014）京知行初字第67号行政判决书。鉴于该案事实已被广泛援引，本文不再专门介绍案情。学者们也提出了多种观点和理由。例如，有人赞同一审判决；有人认为应当核准原告申请的“微信”商标，以坚决贯彻先申请原则；有人主张应核准原告的注册申请，但以认定腾讯公司构成侵权、但不停止使用的方式处理可能发生的后续问题；有人主张核准原告申请注册的商标，但允许腾讯公司的“微信”商标共存。凡此种种，不一而足。而言，一审判决及此前的行政程序援用“不良影响”条款，就涉及相关法律适用能否达到左右逢源的融通性，因而引发诸多后续疑问、问题和争议。不论该案终审裁判结果如何，一项裁判能够引起有理论深度和理性的讨论，当属可喜现象。司法乃国家之公器，对于司法裁判的热议彰显了司法裁判的重要性。司法裁判既需要理论上的诠释，也需要理论上的支撑和检验。理论若仅仅是司法裁判的应声虫，那既非司法又非理论之福，除非司法裁判一贯正确和高深。司法与理论应当构建良性互动关系，相信其良性互动必能推动二者的深度结合和健康发展。这也是笔者本着建设性态度略述己见的初衷。本文无意评价该案裁判的是非，只是鉴于该案涉及问题的特殊性，拟以该案所提出的典型法律适用问题为切入点，就商标法的体系性和融贯性适用的一般问题作一些粗浅的探讨。

一、商标法适用的合目的性与回归原点

商标法律规范应当按照合目的性的要求进行适用，即法律的选择和解释以及法律适用的结果应当符合制度本身的目的或者立法目的。目的是确保法律适用正确性的根本保障。“如果不知道道路导向何方，我们就不能智慧地选择路径。对于自己的职能，法官在心目中一定要总是保持这种目的论的理解。”②［美］本杰明·卡多佐著：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2005年版，第63页。如果不能正确地把握目的，就不能智慧或机智地选择路径，也就不可能实现良好的法律适用效果。合目的性的一条重要路径是回归制度的原点或者初衷，即回归原点和不忘初衷。

（一）直觉即告诉该案必定是疑难案件

直觉会告诉我们，“微信”商标行政案的法律适用存在不能融通的障碍。直觉对于裁判具有重要的指引作用，也是法律适用的重要切入口。裁判案件有时需要直觉，或者说直觉是影响裁判或者裁量的一个因素。③古今中外对于裁判中的直觉都有较多的论述。例如，726年，罗马皇帝列奥三世(Leo)及康斯坦丁五世网罗一大批学者，将“伟大的查士丁尼”的《法学阶梯》、《学说汇纂》、《法典》、《新律》译成希腊文时，皇帝对帝国的法官以及所有渴望从事司法工作的人，说了下列这番话：“让那些拥有理性与智慧、清楚了解什么是真正公正的人，就让他们也只有他们用直觉来判决，不使他们的功过染上情感的色彩。”卡多佐等著名法官对于直觉有过很精彩的论述。卡多佐曾引述华莱士法的如下一段描述：“我还问过一个能力与公正都获得广泛尊敬的美国法官，他和他的同事如何获得判决时，他也笑了，说他会全力以赴地听取所有证据，尽可能审慎地理解所有论据，但只有一直等到多少有些‘感觉’时才作出结论，如果人们知道了这些，很可能会当街向他掷石泄愤。” “在某个案件中，究竟哪种方法居于支配地位，这有时也许取决于对便利性和适当性的直觉，这些直觉过于微妙而无法系统阐述，过于精细而无法估量，过于易变而无法定位甚至是无法完全理解。”［美］本杰明·N·卡多佐著：《法律的成长·法律科学的悖论》，董炯等译，中国法制出版社2002年版，第129页。在裁判案件时，有时就是在逼人的直觉引领和推动下，寻找并逐步形成明晰的思路，最终下定裁判的决心，并顺藤摸瓜地找到了法律依据和支撑理由。直觉毕竟是直觉，它虽然不可避免，但决不能夸大其作用，更不能被感觉误入歧途，而必须给它插上理性的翅膀。当然，影响裁判的直觉不应是随心所欲的凭空想像，而是建立在法律素养和知识经验积累基础上的直觉（感觉），或许还有很多的职业悟性和敏锐性的成分。否则，那种直觉大多是不正常的。“经验丰富的法官与经验丰富的律师一样，他们都培养了一种可以描述为智慧、洞察力或判断力的能力。这种能力使他们可以迅速而准确地提出结论。这种能力与创造力、智力或分析能力是大不相同的。它好像是一种对细节迅速而默契的领悟力，知道对各个因素进行权衡兼顾。”“最重要的不是把这些事情神秘化。智慧、洞察力或判断能力可能就是迅速找到解决办法的能力。这种解决办法能把全部重要事情都考虑进去，包括大堆各不相同的考虑因素。同时，这种解决办法还与其余的具体评断和一般判断联系起来。如果我们觉得某人对法律的细节有特别的感觉，这是因为他知道如何解决一个案件，并在横向和纵向都不损害我们的其他判断。因此，他能够判断案件，并决定谁输谁赢，同时最大限度地减少损害其他有价值的物品或目标。”④［美］凯斯·R·孙斯坦著：《法律推理与政治冲突》，金朝武等译，法律出版社2004年版，第157页、第l67页、第168页。他接着说：“有这种能力的人，从解决法律纠纷方面来说，他是一个好法官。但如果他能够就自己的选择做出某种解释，那就再好不过了。”如果随后的事态发展证明直觉的错误性，那就需要及时地改弦更张和掉转船头。

就“微信”商标行政案而言，运用直觉即可以感到，鉴于腾讯公司提供的“微信”服务的巨大商业成功和商业规模，如果准予原告获取该商标的注册，必然会产生极大的后续矛盾和问题。但是，如果不准其注册，又似乎与先申请原则等不符。换言之，原告在先申请的“微信”商标与腾讯公司巨大规模的“微信”服务必定形成事实上的冲突，且由于初审公告之前的信息查询“盲区”，腾讯公司又是善意的在后使用，此时简单地准予原告注册“微信”商标，必然产生一系列后续问题，而不予注册又需要有法律上的依据。这无疑是一种法律上的两难境地，如何妥善地解决该问题？按照常规的裁判思路，首先看能否找到明确的法律依据；如果不能找到，或者适用看似明确的依据会导致适用结果上的明显不当，就需要看看能否以填补法律漏洞或者适用法律原则的方式寻求答案。

解决疑难案件的一个重要途径就是寻找问题的原点或者事物的本质。就该案而言，既然所要解决的是是否核准商标注册和给予商标权，回归原点当然就是要追问商标制度及商标权的本质究竟是什么。弄清楚这一问题，或许该案就可迎刃而解。

（二）回归商标制度的原点

就该案而言，无论是当事人举证证明还是法官对于众所周知的事实进行司法认知，均表明由于“微信”服务的巨大商业成功，“微信”标志已与腾讯公司之间形成牢不可破和不可逆转的固定联系。这是客观事实而不是价值判断。正如一审判决所说，“第三人提交的证据显示，‘微信’即时通讯服务应用程序由腾讯公司于2011年1月21日首次推出，晚于被异议商标申请日2个月，早于被异议商标初审公告日7个月。此后，‘微信’注册用户数量急速攀升，根据相关报道的记载，至2013年7月，用户已达4亿，至2014年11月，用户更超过8亿。‘微信’在信息传送等服务市场上已经具有很高的知名度和影响力，广大消费者对‘微信’所指代的信息传送等服务的性质、内容和来源已经形成明确的认知。”“在这种市场实际情况下，如果核准被异议商标注册，不仅会使广大消费者对‘微信’所指代的信息传送等服务的性质、内容和来源产生错误认知，也会对已经形成的稳定的市场秩序造成消极影响。”⑤北京知识产权法院（2014）京知行初字第67号行政判决书。该事实已清楚地表明，由于腾讯公司在“微信”服务上的商业成功，该案原告已不可能与“微信”形成识别商品（服务）来源上的联系。如果无视这种经济现实而仍然准予原告注册，就等于为原告核准一个客观上不能用以指示其商品来源的“微信”商标，其结果必然与商标制度的初衷相悖。但是，原告申请注册时毕竟还没有这样的商业现实，不准予原告注册的正当性及法律依据又何在？显然，首先判断“微信”商标客观上能否与原告形成商品来源上的联系，就是回归商标制度的原点，在此基础上顺藤摸瓜，才可以逐步理顺法律适用关系，最终找到据以裁判的合适依据。商标制度的原点是寻找法律依据的基础和指引。

就其本质而言，商标是能够将其持有人或者使用人的商品与其他人的商品区别开来的标志。既然如此，那就自然要查看商标法是否具有有关商标的本质的法律界定。《商标法》第8条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”该条显然是“关于商标的本质特征和构成要素的规定”，而且，“要成为注册商标，就应当具备识别商品或者服务来源的能力，这是商标的本质特征，也是建立商标制度的根本意义所在”⑥全国人大常委会法工委编：《中华人民共和国商标法释义》，法律出版社2013年版，第21页。。由此可见，法律规定得很清晰，即商标首先是一种由特定构成要素组成的标志，且必须具有将持有人或者使用人的商品与他人商品区别开来的能力，即法条所说的“能够……与他人的商品区别开的标志”。所谓的区别能力必然首先是一种客观上的区别能力，而不是主观上的区别愿望；如果客观上已不具有与他人商品相区别的能力，就不能获准注册。不具有区别能力则有相对与绝对之分。相对不具有区别能力是指因与他人商品建立固定的联系而不再可能与申请人的商品建立联系并标识其商品来源；绝对不具有区别能力则是不能与任何人的商品建立区别关系，既包括法律上的绝对不能，如《商标法》第10条第1款规定的禁用标志，又包括事实上的绝对不能，如通用标志。就“微信”商标行政案而言，由于腾讯公司在“微信”服务上的巨大商业成功，商标审查核准之时该标志已与腾讯公司建立了牢不可破的联系，由此该标志事实上已不可能再与原告的相同或者类似服务形成商标关系，即不可能再用以识别原告的商品来源，因而对于原告的商品而言已构成相对的无区别能力。用《商标法》第8条的规定来衡量，对于原告而言，“微信”商标也就是不能够将原告的商品与他人的商品区别开来的标志，因而不符合该条规定。《商标法》第30条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”既然该案原告申请注册的“微信”商标不符合《商标法》第8条的规定，当然可以依据该法第30条规定予以驳回。

原告提出“微信”商标注册申请之时，尚无腾讯公司在“微信”服务上获得巨大商业成功的客观情势，当时“微信”商标或许并无获准注册的法律障碍，但后来确实发生了重大的情势变化，使得“微信”客观上获得了其他商业标识含义。此时不予准许原告获准注册，显然可以归结为情势变更原则，即从法律上讲，客观情势变化到足以使“微信”商标不可能成为原告商品的识别标识时，这是一种重大的客观情势变化，直接动摇了原告获准注册“微信”商标的根本法律基础，不给予注册符合情势变更原则。换言之，我们可以在法理上援引情势变更原则作为理论依据，即不予核准注册正当性的理论依据是情势变更原则⑦法理学上有“法律是一张严密的网”的说法，其认识论上的意义就是法律的整体论，即“对任何一部分法律学说的理解与领会都需要法律上其他领域的知识，并且这些领域的知识需要更广阔的知识——因此，对任何一条法律规则的完全理解需要整体法律的知识”。例如，刑法上的同意的规则的理解，往往需要超出刑法领域，可能需要借助同意的侵权法、合同法概念等才能理解，甚至需要拥有法解释法则、调整权力分立的宪法、司法权与立法权之本质等知识。“从认识论出发来进行解释，严密的网是一张信念或知识之网。”参见［美］劳伦斯·索伦著：《法理词汇》，王凌皋译，中国政法大学出版社2010年版，第306-307页。情势变更原则不仅仅是合同法上的概念，并且也需要在法律之网中理解和适用。无论是权利义务、法律行为还是其他法律事实，倘若其存在基础有重大改变或者不复存在，维持原状态不再公平时，应当作出公平合理的调整。这种所谓的情势变更原则并不仅仅是哪一部门法的原则，而是一项一般的法律原则，不仅适用于合同法、国际法，还可以适用于行政法等法律领域。［德］莱茵荷德·齐伯里乌斯著：《法学导论》，金振豹译，中国政法大学出版社2007年版，第90页。以前的商标授权确权案件实际上已引入情势变更原则。例如，因“已连续3年停止使用”而被商标局撤销，但在商标评审或者司法审查程序中已经实际使用的，可考虑按照情势变更原则认定已经实际使用，行政撤销的事实基础已不存在，可以恢复其注册商标。因为此类行政撤销行为毕竟不是行政处罚，而不过是为了促使商标注册人实际使用和清除“闲置”商标，以情势变更原则进行处置，符合公平原则。。之所以称其为情势变更，乃是因为提出申请之后因申请注册商标区别含义（能力）发生根本性改变，使核准注册丧失事实基础，从而不再符合核准注册要件而不能再核准注册。而且，不予注册不仅因有作为授权基础的重大情势的根本性改变，或许还涉及公平上的考量。因为，即便无视这种情势变化而仍予以注册，并在注册之后不允许腾讯公司的在后使用，客观上并非绝对不可能做到，且一旦在后使用者更改服务称谓，相关公众甚至可能很快或者很容易就能够识别和适应。但是，综合考量原告未实际使用、商标权及其价值的本质、审查核准期间的信息“盲区”以及在后使用的巨大商业成功所涉及的广大公众的便利等各种情形，以情势变更原则进行调整更符合公平性和更具妥当性，而公平也正是情势变更原则的应有之义。

法律的目的、价值、功能等基本问题，法官和司法的价值观，这些列入司法哲学的东西，都可以指引具体的裁判。在裁决疑难案件时，往往会诉诸法律或者法理的这些“原点”，从中获得指引，在此基础上智慧地选择路径，获得答案。如卡多佐所说：“法律的产生、法律的成长、法律的功能和法律的目的，这些术语看起来普遍抽象，高高在上，漠视现实，无法引起法律探索者的兴趣，但事实并非如此。正是这些普遍性和抽象性，指导法律思维，左右法官意志，在平衡产生动摇时决定疑难案件的结果。大体说来，每个判决提出的问题其实都涉及一种有关法律起源和目的的哲学，这一哲学尽管非常隐蔽，实际却是最终的裁决者。它会接受一套主张，修正另一套主张，否决其他主张，甚至被作为终审法庭留以待用。它通常会显得支离破碎，未经系统整理。这一哲学帝国的臣民有时甚至意识不到它的存在。无论律师还是法官，在采纳这种主张或者放弃这种主张时，并不总能意识到正是哲学促使他面对某一主张时究竟前进还是后退。然而，驱赶它们的大棒就在那儿。”⑧［美］本杰明·N·卡多佐著：《法律的成长·法律科学的悖论》，董炯等译，中国法制出版社2002年版，第17页。上面对于“微信”商标行政案的裁判思路分析说明，疑难问题的解决常常最终要回溯到商标和商标权的基本属性、有关法条的目的和价值取向等基础性法律问题，最终都需要在“法律的产生、法律的成长、法律的功能和法律的目的”之类的根本问题上寻求答案，正是这些根本性问题“指导法律思维，左右法官意志，在平衡产生动摇时决定疑难案件的结果”，在法律的理解和适用中正本清源和廓清方向。正如有的学者所说，“我们为什么要保护商标权”，这是商标法的元命题，是商标法一切问题的根源，对它的回答不仅直接涉及整部法律的命脉和根基，确定着商标法价值取向，而且决定商标法制度的发展方向，可归入“大音希声，大象无形”的层次。⑨参见邓宏光：《商标法元命题的追问：我们为什么保护商标权？》，载《中国法学会知识产权法研究会2009年年会暨经济全球化背景下的知识产权保护研讨会论文集》，第332页。从上述裁判思路的分析，足以看出追问这种元命题的重要性。这种对元命题的追问可以导引法官破解一个个纷繁杂陈的司法难题，作出一个个精彩纷呈的裁判，也在裁判中体验高层次的裁判之乐。

二、相关法条的体系解释和适用

体系解释是一种重要的法律解释方法，商标法的适用亦然。以体系方法解释《商标法》第8条与其他相关法条之间的关系，可以令人在“微信”商标行政案的法律适用问题上豁然开朗。

（一）罕见的情形须以罕见的方式处理

笔者确实未曾见过从上述区别性的商标权属性的角度理解和适用《商标法》第8条，但是该条规定确实具有此种含义，如此理解符合该条规定文义，或者说并不背离该条规定的文义和初衷。法律规定本身是清晰明白的，关键是要有善于发现法条的眼睛。而且，之所以罕有从区别能力的角度适用该条规定，乃是因为像腾讯公司“微信”服务短期内达到如此商业成功的情形极为罕见，以罕见的情形适用于罕见的事实，当然是再恰如其分不过了。相反，或许也正是因为执法者仍不惜按扩张解释“不良影响”规定的常规思路出牌，才导致法律论证和适用结果上的墨守成规、捉襟见肘和不能自圆，其根本原因在于所适用的依据与所要解决的问题不匹配。

（二）从相关法条之间的逻辑关系看体系解释

从更深层次来说，适用《商标法》第8条有体系解释上的支撑。我们需要善于发掘法条之间的体系关系，在法律适用中甚至需要对法律条款具体含义进行再理解和再发掘。既然《商标法》第8条是区别性和可注册性的总体性规定，其必然与相关具体规定构成体系上的呼应关系。按照体系方法解释，《商标法》第8条是关于注册商标实质要件的一般规定，而第9条至第16条则是该规定基础之上的特别规定，是从各个角度和侧面的落实。《商标法》第8条对于什么样的标志可以注册为商标提出了总体性要求，即一般性或总括性的可商标性要求，第9条至第16条则是从可注册性的法律性或者事实性的具体要件（可注册性的法律或者事实要件）作出了规定，显然都是从各个侧面对于第8条一般规定的落实。例如，该法第9条规定的便于识别的显著特征属于具有区别能力的事实性要件，不得与他人在先权利冲突是法律性要件。该法第10条是法律上不能作为区别标志的情形。第11条仍是关于显著性的规定，与第9条第1款相衔接，属于事实性要件。第12条规定的情形既有区别能力上的事实性判断（即可能在客观上不具有识别能力），又有价值性判断（即防止以注册商标方式垄断技术等），属于兼有法律性和事实性的区别能力要件。第14条和第15条属于法律上的不能。第16条兼有事实上和法律上的不能。而且，第9条和第16条均属于判断具体区别能力的常见情形，解决了判断申请注册商标区别能力的绝大多数问题，但是仍然可能无法涵盖一些特殊情形，这些特殊情形仍需要按照第8条的一般规定进行衡量和适用。正是第9条至第16条解决了绝大多数问题，才使得实践中能否注册的判断都有具体的条文依据，而罕有适用第8条一般规定的特殊情形，但第8条规定决不是中看不中用的宣示性摆设，遇有第9条至第16条具体规定无法涵盖的特殊情形时自然可以援为依据。换言之，《商标法》第8条与第9条至第16条构成了一般规定与特别规定的关系，按照特别法优于一般法的法律适用规则，特别规定优先适用，一般规定补充适用。

“微信”商标行政案涉及的事实，属于《商标法》第9条至第16条的具体规定无法涵盖，而需要适用第8条一般规定的情形。而且，在已提出商标注册申请之后再构成相对的不具有区别能力，必须是一种极端的例外情形，即他人在申请注册之后的善意使用因获巨大的商业成功而得到了广泛认同，与其形成了牢不可破的来源识别关系，以至于客观上不再可能用以识别申请人的商品来源。如果仅仅是一定范围和规模的善意在后使用，即便具有一定的知名度，也不足以使申请注册商标无法产生识别能力，只能避让他人的在先申请商标。这是不可克服的制度“盲区”的必要代价，即维护先注册制度所必要。倘若是在先使用，则通过保护在先权的制度平衡在先使用与申请注册之间的利益关系。商标法相关制度就是相互呼应的规则体系，相关规范协调发挥作用，且在发生不可调和的利益冲突时需要进行利益取舍和牺牲。取舍的方式只不过要看取向和公平。例外既然是少数极端情形，当然不会破坏整个制度的公平性。

由此可见，以《商标法》第8条和第30条的规定解决该案的法律适用，显然是顺理成章的，完全符合相关规定的体系解释精神，没有任何牵强附会的成分。

（三）创造性思路与创造性思维

遇有这种特殊的适用对象，自然要寻求特殊的适用方式，这是司法过程必须具有的创造性思维。在法律适用中我们确实经常需要破解前所未有的法律难题，在没有现成答案时做出创新性决断。而我们一旦作出选择，往往会开辟出一条新的路径，甚至自此形成正确与错误的新标准。正如卡多佐对于这种境况的精彩描述：“我发现，创造性因素多得超乎我的想象；曲径分叉司空见惯，路标也若隐若现。”“另外一些案件则提供了真正的选择机会——不是一个非此即彼的选择：一个选择被人们认为几乎理所当然的正确，另一个则理所当然的错误：而是一个经过周密权衡的选择，其一经宣告，一种新的正确和一种新的错误（标准）即由此产生。……这儿有两条开放的、通向不同目的地的道路。分叉路口，没有一个为旅行者竖起的栅栏，上写‘此路不通’。他必须竭尽智力、鼓足勇气，走向这条或者那条路，祈祷他选择的不是埋伏、沼泽与黑暗，而是安全、光明、开阔的坦途。”⑩［美］本杰明·N·卡多佐著：《法律的成长·法律科学的悖论》，董炯等译，中国法制出版社2002年版，第34-35页。另外一种翻译更传神：“在某些案件中，只有一条路可走。它们是存在着明确而稳定的法律的案子。索然无味的案子可以批量生产。另一些案件提供了真正的选择机会——不是在这样两种裁决之间的选择，一种裁决可以说几乎肯定正确，另一种则可以说几乎肯定错误；而是一种平衡得很好的选择，一旦它被宣布，也就是宣布了一种新的正确和一种新的错误。我当然不是说，即使在这些案件中，选择不存在偏好或任意性。这种平衡是摇摆不定的，不是因为怪念头的侵袭，而是因为理性。作出选择的法官怀着程度不同的坚定信仰，相信自己作出了出色而明智的选择。然而在他的脑海中一直有一种真实的而非名义上的取舍。这里有两条路可行，虽然通向不同的目标。对于履行者而言，路上的岔口没有因其中之一个挂着‘禁止通行’标牌的路障而消失。他只能集中自己的才智，鼓起勇气顺着这条路或那条路前进，并祈祷上帝保佑自己不要陷入埋伏、泥沼和黑暗，而是走向安全、开阔地和光明。”就“微信”商标行政案的法律适用而言，尚不属于在旗鼓相当的法律选项之间难于取舍的情形，而是需要廓清相关法条之间的体系关系，对于已有规定从新角度进行再明晰，在此基础之上进行一种罕有的选择和对号适用。以前或许没有遇到如此情形或者没有走过这条路，但一旦选择这条法律适用之路，就为以后的类似情形开辟了新的道路，尽管从数量上看，以如此方式和含义适用《商标法》第8条的情形也不会很多。

（四）在发现法条上下功夫

商标司法需要在吃透法律精神和厘清条文之间的逻辑关系的基础上，将立法的一般性、抽象性规定具体化。司法需要并能够结合审判实际，诠释商标法律内容，使商标法规范的内容具体化和明确化；通过将商标法的一般性规定运用到具体案件，解决丰富多彩的个案，使抽象的法律规范得到具体案例的印证，并通过判例廓清法律边界；法律适用有时还是法律含义再发现和再探索的过程，法律条文不断地被赋予新的含义，或者在应有之义之内拓展新的边界。通过司法的演绎，商标法的适应性越来越强，“它不断扩张的容量总是能消化一些看上去很棘手的挑战”①这句话借用自《环球时报》（2012年8月9日）社评“公共事件平息快了，但这还不够”。。法律规范的裁量性越强，司法作为的空间越大。这种实例屡见不鲜和不胜枚举。实践中需要执法者多角度、全方位地运用好现有法律适用资源。诚如卡多佐所说：“法律自有一针见血的直觉，紧张、灵光闪现的一刻。我们将原则、先例、类推、有时甚至是想象都收罗起来，适时地运用它们，以产生圆满达致法律目标的活力。我们的权杖一旦触及神通，决不会一无所获。因此，无论经过多少深思熟虑、如何费尽心思，从某方面来说，最后的结果总是属于幸运的发现。”②［美］本杰明·N·卡多佐著：《法律的成长·法律科学的悖论》，董炯等译，中国法制出版社2002年版，第128页。“法律工作者会惊奇地发现：法律武器库中十八般兵器，样样俱全。即使他身入困境，只要慧眼独具，就可运用诸多原则、判例和类推来达到正义的目的。”③同注释② 。法律适用的资源是丰富的，既有法条灵活弹性的广阔适用余地，又有法条之外的背景和基础资源。真可谓，“法律大厦中的材料具有如此多种的能力，可以根据正义的不同形式进行组合和重组。理由不难发现。”④［美］本杰明·N·卡多佐著：《法律的成长·法律科学的悖论》，董炯等译，中国法制出版社2002年版，第129页。这些法律资源在法律适用中均发挥重要作用。即便有时仅仅从法条本身来看，似乎对于一些问题的解决已山穷水尽和无能为力，但与其他资源结合起来，往往会柳暗花明和别有洞天，开辟出另一片法律适用的新天地。恰当地运用法律原则和规则，运用法律经验和方法，我们总能够恰如其分地破解法律适用难题。“微信”商标行政案的解决不正是可以如此吗？

三、填补漏洞的条件和限度

（一）法律的续造性适用是一种无奈的选择

“微信”商标行政案一审判决认为，特殊情况下可将“可能会误导广大消费者，从而对公共利益产生消极影响”的情形纳入“不良影响”规定之中，从而被认为扩张了“其他不良影响”的范围，模糊了法律界限。该一审判决指出：“根据《商标法》第10条第1款第（八）项的规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，一般应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。如果该标志作为特定主体在特定商品或服务上的商标注册和使用，可能会误导广大消费者，从而对公共利益产生消极影响，亦应属于该条款所规范的情形。判断被异议商标是否具有其他不良影响，考察的是被异议商标注册和使用可能产生的客观社会效果，而不是商标申请人申请注册商标或使用商标时的善意或恶意。同时，对于尚处于注册审查程序中的被异议商标来说，判断其是否具有其他不良影响，还应当考察行政裁决或判决作出之时的事实状态，以尊重新的已经形成的公共利益和公共秩序。”⑤北京知识产权法院（2014）京知行初字第67号行政判决书。

更为关键的是，该不良影响的判断依据是由于案外人腾讯公司在后大规模使用“微信”标志，再由该案原告获准该在先申请的“微信”商标被认为会误导公众、损害公共利益。这种公共利益的另一面显然同时是腾讯公司的在后使用利益，这就产生了所谓的公共利益与另一主体的私人利益的交集，多少带有由在先申请人向在后使用人的利益让路的意蕴，如没有令人信服的依据和理由，的确容易使人产生其他想法和感到不公平。

该案一审判决扩张适用“不良影响”的规定，属于法律续造或者漏洞填补。填补法律漏洞是因为缺乏更有针对性的具体规范可资适用，才不得不如此。正如承办法官所说，“微信案适用的法律条款是《商标法》第10条第1款第（八）项，这是一个争议了多年的条款，经历了从适用范围较宽到严格限缩适用范围再到适当扩展适用范围的过程。”⑥周丽婷：《“微信”案承办法官自述办案心路》，见《知产力》2015年3月25日。亦如有的学者所说，“若要维持被异议商标不予核准注册的结果，就我国的司法裁判而言，援引具体的法律条文是法官必须完成的无法绕开的功课。我国现有商标法尚无解决‘微信’商标案件的直接对应的技术条款，从司法裁判者视角观察，援引‘不良影响’条款作为裁判依据，应该是法官在穷尽现有法律资源情况下的仅有和无奈的选择”。⑦黄武双、阮开欣：《商标申请人与在后使用人利益的冲突》，载《知识产权》2015年第4期。

法律漏洞是既有法律在调整上的不圆满性。司法当然可以填补法律漏洞，但填补的前提是法律确实存在漏洞，而填补漏洞是没有明确的恰当规范可资对号适用之时的不得已选择。就“微信”商标行政案而言，如前所述，在有明确的法律条文可以适用的前提下，并不存在需要填补的法律漏洞，也即以引入公共利益方式扩张解释“不良影响”规定不具有必要性。

司法毕竟是依法裁判，其理想状态是能够有明确的条文依据并进行恰如其分的对号入座。人们也确实通常将裁判的依法理想化，认为裁判能够且应该在法律条文中对号入座，法官不应天马行空。法官是法律的嘴巴之类的说法，就是将依法裁判理想化的典型写照。这种理想化状态显然以法律与现实严丝合缝为前提，但现实情况肯定不是这样，所以有人说这只是一种司法的“迷思”。这是因为无论立法技术如何先进和预见性多么强，均不可能为需要调整的所有问题提供明确无疑的答案，总会有一般性规定与具体事实对号入座上的难题，也必然涉及法律的扩张、限缩等适用。即便如此，司法奉行的适用原则仍应是，凡能够有比较恰当的规定可以对号适用的，就不宜通过限缩、扩张解释等漏洞填补方式扭曲其他规定，勉强地或者削足适履式地纳入该其他规定之中；凡能够有具体规范可依据的，就不宜动辄归入一般条款或者原则规定，以尽可能防止向原则条款“逃逸”，既使得法律依据针对性不强，又架空具体规定，有悖特别规定优于一般规定之规则。以扩张、限缩解释等方式填补法律漏洞，或者直接援引公共利益等法理性原则进行裁判，常常是穷尽其他办法之后的不得已选择。此时就需要有更加严密的论证和理由支撑，确保能够自圆其说，否则极易产生争议。

除前述认为本案有可资适用的针对性规范、并无法律续造的前提和必要外，本文认为实践中扩张适用“不良影响”规定本身也存在值得研究的问题。

（二）扩张解释“不良影响”的不适当性

《商标法》第10条第1款规定了“不得作为商标使用”的“标志”，该规定为绝对禁止注册和使用的规定，即俗称的绝对禁注事由⑧按照法律起草部门的解读，“商标是用以区别不同生产经营者所提供的商品或者服务的标志，但不是所有的标志都可以作为商标使用”。《商标法》第10条第1款规定的就是不得作为商标使用的情形。参见全国人大常委会法工委编：《中华人民共和国商标法释义》，法律出版社2013年版，第25页。当然，该条规定是一种法律意义上的商标注册不能，即相关标志本身可能并非不可以作为商品来源的识别标志，且法律还规定经授权有些标志可以使用，这些标志客观上或许能够具有识别性，但因法律另有考量而作出禁止使用的规定。。其第（八）项为“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”的标志，该项规定涉及的事项大体上可以归入“公序良俗”之列。按照体系解释方法解释，“其他不良影响”的规定为该第（八）项而不是该第1款的概括性（兜底性）规定，且第（八）项规定为例示性规范，即“有害于社会主义道德风尚”的规定为列举出来的明确规定，“其他不良影响”为概括性情形，按照概括性事项应当与列举事项相一致的解释规则，“其他不良影响”应当是指“道德风尚”不能包括而又与其相类似的情形，也即至少不良影响的程度要与“有害于社会主义道德风尚”的危害性相当，且不良影响的性质也不能迥然不同。正是本着这种法律精神和按照体系解释方法，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（2010年4月20日法发［2010］12号）第3条规定：“人民法院在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。如果有关标志的注册仅损害特定民事权益，由于商标法已经另行规定了救济方式和相应程序，不宜认定其属于具有其他不良影响的情形。”这种解释遵循了例示性解释规则，且显然将适用事项严格限定为绝对禁用事由。立法部门对此进行的解读是：“社会主义道德风尚，是指我国人民共同生活及其行为的准则、规范以及在一定时期内社会上流行的良好风气和习惯；其他不良影响，是指商标的文字、图形或者其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。有害于社会主义道德风尚或者其他不良影响的判定应考虑社会背景、政治背景、历史背景、文化传统、民族风俗、宗教政策等因素，并应考虑商标的构成及其指定使用的商品和服务。”⑨全国人大常委会法工委编：《中华人民共和国商标法释义》，法律出版社2013年版，第27页。上述解释显然是一致的，而且，很显然公共利益的含义要宽泛得多，这些解释均未将不良影响简单地与公共利益挂钩，反之亦然。

在日常用语中“不良影响”有宽泛的和不太确定的含义，但在上述法律规定的语境中，“不良影响”是一个专门的法律术语，其含义当然应当是固定的，不能简单地作泛泛的或者日常生活意义上的解释，而使其与日常生活中的不良影响没有分别。而且，《商标法》第10条第1款其他七项的情形以及侵犯在先权利的相对事由涉及的情形，都可以构成日常生活意义上的不良影响，但具体到上述法律规定之中，就不能将“不良影响”作如此宽泛的解释，否则有害法律调整的确定性和有悖立法目的，也使法律规定之间的逻辑关系不协调。因此，从这种意义上说，必须对“不良影响”作确定化的理解，不能简单地作为一种随意伸缩和扩展的“框”。

有的学者认为，“我国《商标法》第10条第1款第（八）项实际上包括两项，一项是‘有害于社会主义道德风尚的’，控制的是与伦理道德有关的要素。另一项是‘或者有其他不良影响的’，作为兜底条款，既可以兜住前面八项（一至七+‘有害于社会主义道德风尚的’），又可以控制前八项没有列举但商标注册申请实践中很可能出现的其他欠缺独占适格性的标记。”⑩李杨：《“公共利益”是否真的下出了“荒谬的蛋”——评微信商标案一审判决》，载《知识产权》2015年第4期。至少从体系解释的角度看，“其他不良影响”不是《商标法》第10条第1款的兜底条款。如果立法者有意将其作为第1款的兜底条款，从立法技术看应当另列一项，而不是放在第（八）项之中。这是一种非常明显的立法技术，立法者不会有疏忽。况且，2013年修订《商标法》之前“不良影响”条款的适用争议已经非常激烈，尤其是商标行政机关一直有扩大适用的呼声和倾向。如果立法者有意回应这种需求，完全可以在法律修订时进行调整，但事实并未如此。这也足以说明问题。还有人反问，问题在于第（八）项规定与前七项规定之间是什么关系？如果说，第（八）项规定是第1款的兜底性规定，那么，“其他不良影响”就成为了第1款的兜底性规定。其实，第（八）项规定中“或者”之前的“有害于社会主义道德风尚”，显然是一项完全独立的、不同于前七项情形的事由，该规定显然截断了第（八）项与前七项之间的兜底关系，也注定“或者”之后的“其他”是“道德风尚”以外的“其他”，而不是前七项之外的“其他”。

如前所述，不予核准本案原告注册“微信”商标，有《商标法》第8条可资遵循。既然可以找到直接的明确依据，扩张解释“不良影响”条款殊无必要，且舍近求远而徒生争议。实际上，实践中所谓的只能通过扩张解释“不良影响”解决的问题，要么是不应该据此条款解决的问题，如商标局试图依职权提前主动解决涉及相对事由的问题；要么是有相应的明文规定，只是执法者未能寻找明确依据问题。例如，对于大规模批量注册商标、显然无实际使用意图的情形，原来也曾经以“不良影响”论处，也是不适当扩大了“不良影响”的适用。对此后来又转向按照无实际使用意图的条文（《商标法》第4条第1款及修订前的对应条款）处理，这就使得法条适用更为恰当。以“不良影响”条款处理“微信”商标行政案，也属于未能找到本可找到的具体依据的情形。

（三）实际上不存在可比较的利益

“微信”商标行政案一审判决是以比较利益的方式进行利益取舍，并以维护所谓的“公共利益”作为裁判理由。该判决指出：“先申请原则是我国商标注册制度的一般原则，但在尊重在先申请这个事实状态的同时，商标注册核准与否还应当考虑公共利益和已经形成的稳定市场秩序。当商标申请人的利益与公共利益发生冲突时，应当结合具体情况进行合理的利益平衡。该案中，一方面是商标申请人基于申请行为产生的对特定符号的先占利益和未来对特定符号的使用可能产生的期待利益，另一方面是庞大的微信用户已经形成的稳定认知和改变这种稳定认知可能形成的较大社会成本，鉴于此，选择保护不特定多数公众的现实利益具有更大的合理性。因此，被告认定被异议商标的申请注册构成《商标法》第10条第1款第（八）项所禁止的情形并无不当，本院予以维持。”显然，裁判的重要基础是原告享有利益，只是因其需要让位于另一个更为重要的利益而应当将其牺牲。这种利益取舍的裁判基础引起了争论和批评。如有的学者所说：“维护商标注册制度的严肃性和防止公众对商品来源的误认都是商标法要维护的公共利益。执法者不应该为了维护一个公共利益而牺牲另一个公共利益。在后使用商标与在先注册商标之间的冲突，应该按照先申请规则处理。在后恣意使用造成的公众‘反向误认’应该由在后使用者来承担责任，而不应归咎于在先申请者。这种误认既不属于《商标法》第10条第1款第（七）项规定的‘欺骗性’误认，更不构成第（八）项规定的有违公序良俗的‘不良影响’，不能作为驳回商标注册的理由。但是，在商标侵权纠纷案中，如果判决禁令措施有损公共利益的话，可以允许侵权者继续使用，但应给权利人以充分的经济补偿。”①张韬略、张伟君：《〈商标法〉维护公共利益的路径选择——兼谈禁止“具有不良影响”标志注册条款的适用》，载《知识产权》2015年第4期。

本文认为，由于在先申请只是获取注册商标的必要条件而不是充分条件，仅仅是先申请还并不必然实际获得先申请利益，如果申请注册的商标因欠缺其他实质要件而根本上不具有可注册性和不能获得注册，申请人对于此种申请实质上即无在先利益。而且，申请注册商标不是简单地占有特定符号，商标的价值源于其识别性。如果不能建立这种识别性，申请人即无实际利益可言；即便先前或许具有，但事后的情势变更也可以追溯地使其丧失。在该案“微信”标志已无法与原告商品建立区别性联系的情况下，原告因先申请而获取注册的可能性（期待利益）未变成现实性（现实利益），原告对于该标志即不具有现实利益可言。因此，“商标申请人基于申请行为产生的对特定符号的先占利益和未来对特定符号的使用可能产生的期待利益”，因申请之后的根本情势变化使其丧失了可注册性，从最终结果看该利益客观上是不存在的，或者说该利益最终未能发生，或者说被追溯地消灭。不准许注册乃是基于其没有或者最终不应享有这种利益，而压根就不是对其已有或者既得利益的剥夺。尽管申请之时有获取商标利益的可能性或者预期，但这种可能的利益因为随后发生的客观原因而消失了，所以不存在因利益衡量而剥夺其利益的基础。对于原告申请注册商标不予注册的正当性在此，而不是一审判决所说的利益大小的取舍。由于认识上的错位和失误，导致裁判理由上的难以令人信服。

（四）商标法上消费者利益与公共利益的关系

“微信”商标行政案一审判决以引入公共利益的方式，扩张“不良影响”规定的适用。从其裁判理由看，所谓的公共利益就是“已经形成的稳定的市场秩序”、“庞大的微信用户已经形成的稳定认知和改变这种稳定认知可能形成的较大社会成本”②北京知识产权法院（2014）京知行初字第67号行政判决书。。但该利益的另一面是腾讯公司的商标利益，即“‘微信’在信息传送等服务市场上已经具有很高的知名度和影响力，广大消费者对“微信”所指代的信息传送等服务的性质、内容和来源已经形成明确的认知”。可以说，腾讯公司的商标利益与公众认知利益是一个硬币的两面，保护所谓的公众利益也就是保护腾讯公司的私益。或许在保护公共利益的名义之下还有此潜台词，使人有些不公平感。这或许也是该利益衡量的裁判理由遭致质疑的原因之一。③例如，有的学者指出，腾讯公司的“微信”软件和市场信息传送服务的确形成了一定的市场秩序，但不能构成《商标法》第10条第1款第（8）项中的公共秩序。因为，其一，单个商标及其商品或服务并不构成市场秩序。商标并不等同于市场秩序，商品或服务的更名对市场秩序虽有影响，但并不意味着市场秩序的根本性变化。而且，不管某商标商品或服务的规模有多大、市场份额有多大，该商标商品或服务虽然属于市场秩序的一部分，但却并不等同于整个市场秩序。如果按照“微信”商标纠纷案法院的逻辑，任何商标及其产品或服务均为市场秩序的一部分，构成公共秩序，涉及公共利益。其二，腾讯公司的“微信”的使用具有重大缺陷。即便商标局对商标申请的网上公布不及时使得腾讯公司最初使用时因不知情而构成善意。但即便从原告商标申请之后滞后6个月，腾讯公司也应该在2011年5月了解到原告的“微信”商标注册申请的存在，至少自2011年8月27日原告的“微信”商标初步审定公告，腾讯公司必定了解原告的“微信”商标注册申请的存在，但腾讯公司却仍然继续使用“微信”，继而至“微信”商标纠纷案一审判决作出进一步使用了3年10个月之久。2011年5月和8月之时，腾讯公司的“微信”虽然已有影响，但和今天显然是不可同日而语的。如果以这3年10个月中“微信”影响的增长来确定公共利益和不良影响，那无异于允许以强凌弱。王太平：《论商标注册申请及其拒绝——兼评“微信”商标行政案》，载《知识产权》2015年第4期。这种主张有其道理。

商标的大规模使用所涉及的消费者利益，性质上仍属于反射利益，其能否以及多大程度上构成公共利益和公共秩序，确实值得研究，至少不能简单地将大量使用与公共利益划等号。首先，《商标法》第1条在立法目的中确有“保障消费者和生产、经营者的利益”的规定，但保护消费者利益的方式则是特定的，主要是通过保护商标权、防止假冒商标等方式，“促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉”。例如，对驰名商标在保护力度上的加大、相关公众系是否构成混淆的判断主体、关联商标在转让上的限制等制度设计，客观上会使消费者受益。至于商标使用人更换或者放弃商标对于消费者的影响，通常不属于商标法所保护的消费者利益范畴。否则，商标使用人也就无更换和放弃商标的自由。其次，消费者利益充其量是一种反射利益，即属于不具有可诉性的利益。商标法通过保护商标权，使得消费者能够准确地通过商标辨识商品，不致有混淆误认，并据此能够重复选购。这种利益显然是保护商标权的反射效应，并通过保护商标权的媒介得以实现，消费者却不可以此类利益受损而提出诉求。商标的知名度越高，其涉及的相关公众群体越大，但在反射利益基础之上的相关公众群体利益显然不同于一般的公共利益。正像重要公共设施搬迁而使周边地区大量民众丧失服务便利，这种反射利益就很难与公共利益划等号，否则搬迁决定还要衡量这部分公共利益，搬迁自由因此而受影响，这在法理上很难讲通。再次，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》确有“对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序”的规定，但其立足点是相关商标之间已具有客观上的市场区分、不宜轻率撤销，也即这是将市场秩序作为相关商标可以区分开来的客观依据，而不是出于维护公共利益，不能简单以此作为保护公共利益的例证。正是由于《商标法》上消费者利益保护的特殊性，在“微信”商标行政案中，与其将其归为公共利益而直接作为利益平衡和确定商标取舍的依据，不如采用更为商标化的处理方式，从申请注册商标的识别性（可注册性）判断上进行定性，避免因援引公共利益产生的不必要争议。

而且，该判决指出：“对于尚处于注册审查程序中的被异议商标来说，判断其是否具有其他不良影响，还应当考察行政裁决或判决作出之时的事实状态，以尊重新的已经形成的公共利益和公共秩序。”④北京知识产权法院（2014）京知行初字第67号行政判决书。该理由似乎是先判断出一个公共利益，然后将该利益塞进“不良影响”之中。但是，保护公共利益作为一项法律原则，在适用上具有很大的不确定性，援引这些法律原则或者原则性理由进行裁判，貌似有理或者有力，但其含义和判断标准的不确定性容易带来理论上和实践中的争议，在裁判理由的法律论证上容易使人难以信服。轻率地援引原则进行裁判，在理论界也素有向基本原则“逃逸”之讥。援引法律原则进行裁判通常是不得已而为之，常常因为有逼人的正义感驱使而又缺乏具体的法律依据。尤其是在商标法领域，尽可能不将法律原则作为不予注册或者无效商标的实质性理由。如果简单以公共利益为由扩张“不良影响”的涵义，同样会存在问题。因为涉及公共利益的条款太多了，是否都能够动辄引入公共利益而扩张其含义？如果能够随意以公共利益为由扩张解释法律，具体规范的固有边界也就被破坏了，导致法律适用的模糊性和不确定性。更何况公共利益的含义太模糊，也容易产生理解上的争议。正如有的学者所说，“维护商标注册制度的严肃性和防止公众对商品来源的误认都是商标法要维护的公共利益。执法者不应该为了维护一个公共利益而牺牲另一个公共利益”⑤同注释① 。。公共利益固有的不确定性，必然造成像该案这样跳跃式地直接将公共利益塞进“不良影响”规定之中，确实难堵悠悠之口。

四、法律的融贯性适用与制度的协调性

在特定的法律部门之内，各项具体规范通常都会构成相互呼应的严密的逻辑体系，共同实现特定的法律调整目的。法律的严密体系性，决定了法律适用必须是一种体系化的活动，在适用时需要瞻前顾后、左右逢源和自圆其说，而不能顾此失彼和自相抵牾。法律适用的结果应当是在现有法律规范之中达成一种圆满的结果。如果法律适用的结果不融贯和不圆满，反过来又验证法律适用本身出现了问题，需要重新修正思路甚至改弦更张。

（一）援引“不良影响”条款的不圆满性

《商标法》第10条第1款第（八）项规定的标志不仅禁止注册，而且禁止使用。如果将“微信”纳入其中，则“微信”就成为禁止注册和使用的标志，不仅对于该案原告如此，对于腾讯公司也是如此。这就必然会产生该一审判决的理由能否成立和行得通的争议。

一审判决认为，“‘微信’在信息传送等服务市场上已经具有很高的知名度和影响力，广大消费者对‘微信’所指代的信息传送等服务的性质、内容和来源已经形成明确的认知。”“在这种市场实际情况下，如果核准被异议商标注册，不仅会使广大消费者对‘微信’所指代的信息传送等服务的性质、内容和来源产生错误认知，也会对已经形成的稳定的市场秩序造成消极影响。”⑥这实际上又是认可了“微信”已成为腾讯公司的商标，或者说确认了这种状态的合法性，因为不能将不合法的状态作为公共利益的基础依据，但同时又将其纳入“不良影响”标志之列（当然是说原告的使用会有不良影响），使人感到裁判理由不融贯和自相矛盾。无怪乎有的学者指出：“作为绝对事由，‘其他不良影响’原则上适用于任何主体，也即就某商标来说，任何主体使用均会产生不良影响，任何主体都不应注册或使用该商标。即便实践中有少数的例外情况，但这些例外情况不仅是极少见的，而且事实上也只是特定主体能够注册或使用，特定主体之外的其他任何主体仍然是不得注册或使用的。在‘微信’商标纠纷按案中，既然‘微信’商标的注册具有‘其他不良影响’，那么就应该禁止包括腾讯公司在内的任何市场主体使用‘微信’商标。但‘微信’商标纠纷案法院的逻辑显然不是这样的，似乎并不认为腾讯公司不能使用‘微信’商标。这也反推‘微信’商标纠纷案法院适用《商标法》第10条第1款第（八）项的‘其他不良影响’理由而驳回原告的诉讼请求是错误的。”⑦王太平：《论商标注册申请及其拒绝——兼评“微信”商标行政案》，载《知识产权》2015年第4期。

显然，适用“不良影响”条款除破坏了法律规范的体系性以外，最大的不圆满性是将其归入绝对禁用事由无法自圆其说。如果因属于绝对禁用事由而腾讯公司也不能使用，也就无裁判理由所说的公共利益可言，而一审判决恰恰是以如此公共利益进行立论的，公共利益是其利益衡量时的另一支柱。由此，这种立论又被釜底抽薪，以致很难成立了。

有人也许反驳，《商标法》第10条第1款规定的禁用事由并不是绝对禁用，仅仅是相对而言的。例如，该款第（二）、（三）、（四）项附加了一些诸如“经该国政府同意的除外”、“经该组织同意或者不易误导公众的除外”、“但经授权的除外”的例外情形。这些除外情形表明，将这些标识使用在商品或者服务上，极有可能误导公众，因而不能作为商标使用，但如果标志的权利人同意特定经营者的特定使用行为不会导致相关公众发生混淆误认，或者通过授权他人使用，从而使得被授权者与自己建立特定的联系。那么，这些原则上禁止被用作商标的标志也可以作为商标来使用。在此以政府间国际组织为例，来说明“禁止将具有公共利益的标志作为商标使用，其原理在于防止相关公众混淆”。世界银行、亚洲开发银行以及由我国发起亚洲投资银行都属于典型的政府间国际组织。它们的标志，自己可以申请商标注册，也可以授权他人作为商标使用，但如果未经它们的同意而使用或者作为商标申请注册，将可能导致相关公众误以为商标的使用者与该组织具有经济上、政治上或者其他方面的联系。正因为如此，认定“微信”具有不良影响以后包括腾讯公司在内都不得使用的观点，显然是经不起推敲的。⑧该观点系邓宏光教授提供。

本文认为，《商标法》第10条第1款规定的禁用标志，其情形和立法理由各不相同，而且，虽然均惯称为绝对禁用事由，但绝对化程度确有差异，即有的有例外规定，有的则没有。但是，恰恰是因为各项规定的适用对象和立法理由不同，不好简单地在它们之间进行类比，以有的有例外规定而推论其他也可以有例外。首先，既然该款规定对于有无除外进行了明确区分，从文义和体系解释的角度看，没有例外的事项就是立法者不准予其设定例外，包括不允许以类推方式认定其具有例外。也即该款在是否有例外的规定上，并不存在漏洞，更不需要任意解释或者以类推方式填补漏洞。其次，如果仅从文义和体系解释还不够的话，那么从立法目的看，是否有例外规定不是随意设定的，而取决于相关标志的性质和意义、对于相关标志的尊重程度以及作为商标的不适宜性程度。例如，该款第（一）、（五）、（六）、（七）、（八）项均因涉及政治（主权、民族关系等）、公益（慈善）事业、市场秩序、道德风尚而不允许例外，绝对禁止用作商标，有的纳入特殊标志保护。例如，该款第（一）项涉及国家和中央政府、军队的尊严、威严和突出地位，第（二）项涉及对于红十字会和红新月会的国际条约的信守、第（六）项涉及维护民族团结，第（七）项涉及消费者权益保护，第（八）项涉及维护道德风尚等，此类事项事关重大政治、社会等利益，均未设例外规定⑨参见全国人大常委会法工委编：《中华人民共和国商标法释义》，法律出版社2013年版，第25-27页；国务院法制办公室教育科技文化卫生法制司编：《商标法与商标法实施条例修改条文释义》，中国法制出版社2014年版，第15页。。凡有除外规定的，都是涉及对于相关国家或者组织的尊重和礼遇等，在禁用程度上要低一些，在相关组织授权时作为商标并无不可，法律没必要一概禁止作为商标，但也仅止于控制标志的有权组织授权。

（二）适用《商标法》第8条规定的圆满性

适用《商标法》第8条符合商标法适用的圆满性要求，除符合商标权和商标制度的本质和法条文义外，还可以实现相关方面的圆满。

1.与先申请原则并行不悖

我国商标注册实行先申请原则。该原则首先是商标法的一项法理性原则，它是商标法所暗含的，并体现在具体规定中。或者说，我们从这些保护在先申请或者在先申请权益的相关规定中可以抽象出这种法律原则。例如，它首先包含授权上的先申请原则，即《商标法》第31条规定，但该规定只是狭义的在先申请情形，先申请原则的含义要更宽些。它还包括保护在先申请的权益。例如，《商标法》第59条第3款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”该规定可以反面解释为，在先申请人可以排斥他人在申请注册商标之后的相同近似商标使用，即商标注册人申请注册商标后，在相同或者类似商品上在后使用与申请注册商标相同或者近似的商标的，需要承担他人商标一旦核准注册后即不能再行使用的风险。这种利益可视为申请人的先申请利益。但是，这只是一般情况下如此，且以申请商标具有可注册性为前提。

正如“微信”商标行政案的情形，如果初审公告之前因他人使用而使申请注册商标的客观情势发生了变化，如何处理与在先申请权益之间的关系？鉴于初审公告之前他人缺乏获知商标申请信息的制度化渠道，倒是可以引入善意标准，即因善意使用导致重大情势变化、足以动摇他人在先申请的，应当考虑适用情势变更原则。以此为由拒绝给予在先申请的商标注册，完全是基于先申请商标的标识意义的客观变化，因申请注册商标的区别性含义的变化而使先申请利益丧失，最终不能获准注册而不再具有排斥他人的可能性，从而与先申请原则并不冲突。

当然，引进善意标准就是引进了价值判断，可以将不构成善意使用的情形排除出去。引入善意之类的主观标准以体现带有价值导向的价值判断，就可能对于客观情况有所取舍，正如适用非法证据排除规则认定的法律事实与客观事实不符那样，这是实现价值导向所必需的。而且，引入善意标准可以缩小构成情势变更的范围，尽可能保证先申请制度的确定性，且符合一般的公平正义感，但相对增加了操作上的难度。不过，提出注册申请之后初审公告之前毕竟尚无制度化的公示渠道，此间完全依照商标客观情形的变化而不考虑主观状态，可以减少操作上的复杂性。例如，此间凡出现足以达到使申请商标无法与原告商品形成来源上的识别关系的客观情势，均不予注册；除此之外的他人的一般性使用行为，包括已达到一定知名度的使用，均属于先申请权益排斥之列。究竟如何取舍倒是有探讨的余地。本文初步认为，如果从商标权的区别性属性及标识含义的动态性出发进行考量，商标毕竟是一种区别性标识，在审查核准期间不论什么原因导致申请注册商标客观上发生了区别能力的根本性变化，已足以使核准注册丧失基础的，均不宜再予以核准注册。

因申请之后的情势变更致使申请商标不能获准注册，与先申请原则不抵触。这是因为，如前所述，在先申请只是商标获准注册的必要条件，而不是充分条件。在先提出注册申请以后，该申请商标能否获准注册，还需要符合其他条件，《商标法》第8、9、10、11、12条等都是获准注册条件的积极或者消极条件的规定。因不符合其他注册条件规定而不能获准注册的，与在先申请原则并无冲突。否则，如果只要先申请商标就能够获得注册，何必另外设定具体的实体条件规定。这种说法显然是不合逻辑的。而且，商标审查核准程序既然是决定是否准予注册的法定过程，审查过程中发生的所有影响商标注册的法定事由，均在是否准予注册的考量之列。如果明知申请之后的客观情况变化致使不再符合核准注册的法定条件，仍然以申请之时的情况为基础予以核准注册，显然与核准注册审查制度不符。《商标法》有关规定和有关司法解释性文件均体现了这种精神，在此不赘。

顺便提及的是，保护先申请利益与商标核准注册之后的注册商标专用权保护迥然不同。例如，商标核准注册之后，即便他人的使用因知名度较高而构成“反向仿冒”，像浙江省高级人民法院曾经裁判的“蓝色风暴”商标案那样，也需要保护他人注册商标专用权。这是注册商标专用权赋予权利人专用和排他使用的法律上之力，不允许他人“弱肉强食”或者“巧取豪夺”。相比较而言，先申请权益的保护要弱得多。

2.与审查期间信息“盲区”的协调性

我国商标法对于申请注册的商标实行审查制度。该法第28条规定：“对申请注册的商标，商标局应当自收到商标注册申请文件之日起九个月内审查完毕，符合本法有关规定的，予以初步审定公告。”该案就是在法定审查期间产生的情势变更。鉴于审查制本身是现有的和必要的制度设计，因该期间内申请注册信息尚未公示而发生的影响注册的情形，只能依据相关法律进行处理。例如，如果该期间内发生了像“微信”商标那样已与他人商品产生了不可逆转的联系，可以依据《商标法》第8条规定处理；如果变成了通用标志，可以依据该法第11条处理。这些情形的应对是伴随现行制度本身而生的、不可避免的问题，不存在制度的“盲区”问题。只要有合法的审查期间存在，事实上也就不存在“商标局也应尽快改善商标申请系统和商标查询系统，提高商标申请的效率，解决商标申请的迟延公开问题，以免重蹈覆辙”⑩同注释⑦ 。。

允许考虑审查期间甚至授权之前的情势变更情形，其正当性首先在于情势变更的不可避免性。既然我国商标法采取了商标注册审查制度，需要有审查时段，客观上无法避免此间发生的商标情势变化，这本来就是现行制度设计的组成部分。其次，情势变化符合商标自身的属性。之所以会有审查情势上的变化，乃是因为商标本身是可以变化的，法律对此是允许的。例如，本来属于《商标法》第11条第1款规定的没有显著特征、不得作为商标注册的标志，因为经过使用取得显著特征并便于识别的，可以注册商标。同样，在审查期间申请商标因为他人巨大的商业成功而不再具有与申请人商品建立区别性联系的可能性，乃至变成通用标志等，也都是商标本身的客观变化，商标审查对此应当予以考虑。例如，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第8条规定：“人民法院审查判断诉争商标是否属于通用名称，一般以提出商标注册申请时的事实状态为准。如果申请时不属于通用名称，但在核准注册时诉争商标已经成为通用名称的，仍应认定其属于本商品的通用名称；虽在申请时属于本商品的通用名称，但在核准注册时已经不是通用名称的，则不妨碍其取得注册。”该规定即体现了商标标识性认定的动态性。实际上，即便是核准注册之后，注册商标变成通用名称的，也应当宣告其无效。商标授权审查引入情势变更原则，符合商标动态性的属性。

3.不涉及法律规定不完善和在后善意使用人受挟持问题

有学者认为，“商标法上的先注册原则常常导致善意的在后使用者被注册商标权人挟持。如果法院不加干预，善意的在后使用者将蒙受巨大商业损失。商标制度的运行效率也会因此受损。立法者应当参考物权法、侵权法或专利法上的相关制度，在商标法上建立注册商标权的限制和剥夺制度，弥补先注册原则的内在缺陷，实现商标纠纷中的个案正义，降低商标制度运行的社会成本”。①崔国斌：《商标挟持与注册商标权的限制》，载《知识产权》2015年第4期。如本文所言，以情势变更原则为法理依据，按照申请商标标识意义发生重大变化的客观情势，依据《商标法》第8条规定足以解决“微信”商标注册问题。在此似不存在法律规定不完善问题，有此明确的法律路径，也不存在在后善意使用人受挟持问题。换言之，该案涉及的问题是法条寻找和法律解释适用问题，主要还不是法律需要完善的问题。对于疑难案件和疑难法律适用问题而言，只要善于寻找和解释既有法条就可以了，不可能动辄归咎于法律不完善，否则法官面对疑难复杂案件就只能徒叹奈何和寸步难行了。就目前的法律严密和完善程度而言，尤其是在现行法律条文常常概括性和包容性很强的情况下，更多的难题显然不在这里。正是由于区别能力是上位标准，在显著性无法圆满性适用时，以区别能力标准加以解决更加顺理成章。

4.关于“微信”商标的显著性问题

该案当事人（提出商标异议的第三人）在相关程序中提出了“微信”商标不具有显著性、原告不能获准注册的主张。有的学者也认为，由于没有固有显著性，也没有通过使用获得显著性，原告不能获得“微信”商标注册。但该学者同时认为，因腾讯公司大规模使用，已将“微信”打造为未注册驰名商标。㉜㉜ 例如，有学者认为，具体到创博亚太公司微信商标申请案，一审判决表明，创博亚太公司提交了17份证据，其中的“‘微信’产品介绍中记载，‘微信’是一项向被叫用户提供，当来电时，显示主叫号码及其归属城市的信息与资讯的服务。”这表明，创博亚太公司所使用的“微信”，只不过用来描述其将要提供的一项服务的名称，仅仅表明了其计划要提供的一项服务的功能以及实现该功能的方式，本身缺乏固有显著性。同时，一审判决认可的证据表明，2011年4月和6月，原告虽就该软件产品签订了2份业务合作合同，但其中2011年4月的合同缺乏实际履行的相关证据，2011年6月的合同虽然有合作单位的书面证言作为实际履行的证据，但该书面证言中明确表明相关软件产品被命名为“沃名片”。因此，在案证据无法证明被异议商标已实际投入商业使用，并被消费者所认知。也就是说，创博亚太公司也没有通过实际使用使其描述服务功能以及实现该功能的标记“微信”获得显著性。既然创博亚太公司申请注册并指定使用在第38类服务上的“微信”标记没有固有显著性，也没有通过实际使用获得显著性，国家商标局当然不能核准其在第38类服务上注册该商标。李杨：《“公共利益”是否真的下出了“荒谬的蛋”——评微信商标案一审判决》，载《知识产权》2015年第4期。也有人认为，“微信”对于原告而言是描述性商标，因原告无实际使用而未使其获得显著性，因而不具有显著性。但是，由于腾讯公司赋予其“第二含义”，使其对于腾讯公司而言具有了显著性。这种对于显著性的割裂性判断，确实还闻所未闻。一般情况下这种说法是自相矛盾的。商标的显著性自有专门的判断标准，至少就目前一审判决涉及的事实而言，尚无充分证据证明原告申请的“微信”商标不具显著性。该商标是否一定属于描述性标志仍可存疑，但本文感到其充其量是一个暗示性商标，似乎还达不到描述性标志的程度。而且，如果承认“微信”商标构成腾讯公司的未注册驰名商标，说明该商标已与腾讯公司服务建立区别性联系，该事实支撑的不是原告申请注册的“微信”商标是否具有显著性问题，而是如何认定该商标是否具有更上位的区别能力问题。以不具有显著性而否定原告获准注册的正当性，其立论比较难以成立。

5.不妨碍腾讯公司的使用和注册

依据《商标法》第8条规定，不予核准原告申请的“微信”商标注册，不涉及构成第10条第1款规定的禁用标志问题，且不核准原告注册的原因是相对的客观区分不能，因而不妨碍腾讯公司使用该商标。这就从根本上解决了一审判决无法解决的法律上不能自圆其说问题。

6.需要继续探讨的法律问题

当然，对于初审公告之前申请注册商标发生重大变化的特殊情况的处理，《商标法》确实未作专门的直接规定。尽管“微信”商标行政案涉及的问题并不难以找到依据，但也提出了一些值得思考的相关问题。除前面提到的对于在后使用的主观状态是否有要求以外，还有其他一些问题。例如，该案不涉及原告已在先实际使用“微信”商标问题，但倘若已实际进行了规模性使用，如何处理与在后取得巨大商业成功的使用的关系？这些问题确实很棘手，仍需要深入探讨。

This article starts from the typical law application issue raised by “WeChat” trademark administrative case， discusses on the application relationship between article 8 and related articles of Trademark Law through systematic explanation method， analyzes especially on the intrinsic link among the articles of Trademark Law concerned with registrability and the appropriate application of related rules. This article further discusses on the distinguish ability of trademark， distinguish ability and signifi cance， the importance and interest of prior application， Consumer interest and the public interest， the interpretation of“adverse effects” and other prohibitions， and studies on the ideas and methods of the judgment of trademark case based on “WeChat” trademark administrative case.

purposiveness of law application； systematic explanation； conditions and limits to fill legal loophole； coherence application of law； coordination of law application

孔祥俊，上海交通大学凯原法学院教授