如何实现法治之下的和谐——城管执法中两种共存关系的法学分析

郭 栋

如何实现法治之下的和谐
——城管执法中两种共存关系的法学分析

郭 栋*

本文从广西来宾城管执法的个例入手，发现存在执法者鼓励违法甚至城管和摊贩之间形成一种破坏法治的“共谋”的荒诞怪相，在更广阔的视野之下竟然还发现城管和摊贩之间普遍地存在一种共生关系。两者在非法治的和谐环境下存在一种合作式共存关系，而在法治的非和谐环境下存在一种竞争性共存关系。法律规范在现实运作中被漠视、被虚无化，甚至被拒斥，这种现象产生的原因是什么？笔者认为，一是立法者在制度设计时忽略了社会性的需求，二是行政执法者在执法的过程中发生了目标置换和组织异化。满足需求和消除“异化”的方法似乎只有权力的退却和权利的自治，即国家认真对待市场，尊重社会。政府把权利还给市场，流动摊贩在部分区域，部分道路可以合法经营，只有破坏市场秩序的行为才会受到规制；政府把权利还给社会，在社区推行社区自治，由社区与摊贩签订经营协议。这样，法治的困境便迎刃而解。权力隐退，权利高扬，似乎只有这样才能摆脱法治的困境，这也是“权利本位论”在当今的时代意义。

个案研究 城管执法 共谋 共存 和谐 法治

一、研究方法的释明

个案研究以个案为起点，同时又以超越个案为旨归，试图提炼出一整套新的理论或者发现传统理论的局限从而实现对既有理论局部的修补。传统理论认为，在个案研究中，个案所要求具备的是典型性。典型个案的研究，通过解剖“麻雀”，形成对共性的深入、全面的认识，包括“什么样”（描述性个案研究）、“为什么”（解释性个案研究）和“怎么样”（对策性个案研究）等。1参见王宁：《代表性还是典型性?——个案的属性与个案研究方法的逻辑基础》，载《社会学研究》2002年第5期。本文要做的不是类型学意义上的对于典型个案描述、说明和统计，而是另一种意义上的对于潜力个案的分析、概括和提炼。罗伯特·斯特克认为，研究者在个案选取时要综合各种因素，包括研究兴趣、研究途径等，特别是要选择那些令研究者认为会使自己获得最大收获的个案，即个案的研究潜力要比典型性更重要。2参见卢晖临、李雪：《如何走出个案——从个案研究到扩展个案研究》，载《中国社会科学》2007年第1期。本文采用了分析性概括的研究方法，不同于类型学研究范式下超越个案的概括。分析性概括，“是从理论出发到个案，再回到理论，是建立在已有理论基础上的理论修正、检验或创新；而类型学中的概括，则是从个案出发到理论，或者是从个案出发，经由个案之间的比较，提出理论。”“分析性概括旨在说明，个案研究法的魅力不在于要像大规模抽样调查那样，用样本的结论推断总体的特征，不在于样本选择的代表性或典型性，而在于其辅助理论建构的力量。”3卢晖临、李雪：《如何走出个案——从个案研究到扩展个案研究》，载《中国社会科学》2007年第1期。

本文以广西来宾城管执法的个案为分析的切入点（而非以……为例），这个个案不是最典型的，本文无意也不能通过广西来宾城管执法的个案来把握中国城管执法的整体情况，更无意和不能描述一幅中国法治的全局鸟瞰图。但是，广西来宾城管执法的个案却具有丰富的理论内涵，通过这一个案，笔者发现存在执法者鼓励违法甚至城管和摊贩之间形成一种破坏法治的“共谋”的荒诞怪相。“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”的形式法治观在这里遇到了理论上的瓶颈。为什么大量的法律被创造并不必然意味着秩序的形成，甚至反而加剧对秩序的破坏？在这个立法膨胀的时代，法治的秩序究竟如何实现？这一简单的个案蕴含着诸多理论问题，分析和解决这些理论问题，对于发现传统理论的局限、完善既有理论有着重大意义。

二、问题的提出

（一）一道独特的风景线

在广西壮族自治区来宾市城区的主要街道两侧，商贩们肆无忌惮地把各种地摊摆在街道上，机动车和行人缓慢地在地摊间穿行，也不见城管执法的身影。在这里，摊贩只要缴纳200元到500元不等的钱就可以“合法”地占道经营，盖着来宾市城市管理综合执法局（以下简称来宾城管）公章的收费票据（后期改为罚款票据）上印有摊主姓名、起止时间、摊位地点、摊位号等内容。当全国各地“猫捉老鼠”的游戏不断上演时，城管和摊贩在这座西南小城合奏起了一曲“和谐”小调，不过这种“和谐”有些诡异。

（二）收费？罚款？

对于公权力而言，法无明文规定即禁止。城市管理综合行政执法作为公权力的一种，必须在法律的框架内运行。在法律规范的层面，《行政处罚法》和《行政强制法》分别就城市管理综合行政执法所享有的行政处罚权和行政强制权予以规定。《行政处罚法》第16条对之前的行政处罚机制进行创新，规定相对集中行政处罚权制度，把之前分属环卫、环保、工商、交通、规划等职能部门的行政处罚权集中到一个行政机

关来行使。4《行政处罚法》第16条规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”行政处罚权的行使必然伴随着行政强制措施。《行政强制法》使城市管理综合行政执法中行政强制行为有了合法性依据。该法第17条明确规定，享有相对集中行政处罚的行政机关可以采用与之适应的对公民人身自由的限制，对存款、汇款、有价证券等的冻结，对场所、设施、财物的查封扣押等行政强制措施。5《行政强制法》第 17 条第 2 款规定：“依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施。”

在行政法规层面，《国务院办公厅关于继续做好相对集中行政处罚权试点工作的通知》（国办发［2000］第 63 号）和《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》（国发［2002］17 号）规定了城市管理综合执法即相对集中行使行政处罚权所涉及的具体领域，包括市容环境卫生管理、规划管理、城市绿化管理、市政管理、环境保护管理、对无照商贩的管理及对侵占道路行为的管理、强制拆除不符合城市容貌标准环境卫生标准的建筑物或者设施等八大部分。显然，来宾城管并无行政许可收费的权力。2007年广西壮族自治区人民政府修订通过的《广西壮族自治区实施〈城市市容和环境卫生管理条例〉办法》第17条规定：“城市人民政府规定的主要街道不得占道摆摊、沿街叫卖。”即使是有行政许可权的行政机关也不可以允许摊贩在人民政府规定的主要街道占道经营。

在本案中，后期收费的性质改为罚款。根据上述法律规范和行政法规，来宾城管有行政处罚的权力，根据《广西壮族自治区实施〈城市市容和环境卫生管理条例〉办法》第17条规定：“城市人民政府规定的主要街道不得占道摆摊、沿街叫卖。”摊贩在主要街道占道经营属于违法行为，那么来宾城管的这种行为是行政罚款吗？显然不是，因为法律规范的逻辑是“违法行为在先，行政罚款在后”；但在这一案例中，摊贩只要缴纳200元到500元不等的钱就可以收到印有摊主姓名、起止时间、摊位地点、摊位号等内容的票据，继而“合法”地占道经营，现实的逻辑却是“行政罚款在先，违法行为在后” ！

要么是滥用职权，要么是鼓励违法，来宾城管陷入一种“进退两难”的境地。

（三）为什么法律的创造并不意味着秩序的形成？

行政相对人对行政处罚不服的，享有陈述、申辩的权利。《行政处罚法》第6条、第32条、第41条分别从正面提示、反向禁止及违法责任三个层面上宣示了相对人抗辩权在实体方面的存在。6《行政处罚法》第6条规定：“行政相对人对行政处罚不服的，享有陈述、申辩的权利。”第32条规定：“行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。”第41条规定：“拒绝听取当事人的陈述、申辩的，行政处罚决定不能成立。”《行政诉讼法》和《行政复议法》更是对复议和诉讼的程序进行了专门的具体的规定，赋予行政相对人程序性的抗辩权，利用司法权来对行政权监督和制约，通过对行政违法的矫正来实现对行政相对人的法律救济。但是在本案中，行政相对人放弃了抗辩，究其原因，是利益的驱使，非法经营的摊贩从低成本的经营中获得可观的利润。司法审查遵循“不告不理”的原则，若行政相对人对行政机关所作的行政行为不作抗辩，无论行政行为合法与否，司法审查都不能主动启动。作为行政相对人的流动摊贩对于行政执法者的违法行为不抗辩，使其避开了司法机关的审查。在法律实施过程中，来宾城管同时扮演着“执法者”与“保护者”的双重角色。在平时，“严格执法”，例行“收费”/“罚款”；当上级行政机关来检查时，城管通风报信，暗中保护。与此同时，由于相对人的配合，城管执法机关的违法行为成功逃过上级行政机关的检查监督，从而导致行政监督

权失效。

行政主体和行政相对人的行为违法，两者转而“合作”：行政主体不管，行政相对人不告，行政执法者与行政相对人共同实施一种隐蔽的、不合理的、非正式的规避、拒斥法律实施的行为。这样一来，司法审查无法启动，上级监督也无法进行。有法必依，执法必严，违法必究的“法治口号”在这里已经行不通。相较于行政机关“钓鱼执法”式引诱违法，“以罚代管”、“罚而不管”式鼓励违法的危害更大。道路的秩序、城市的卫生、合法经营者的利益和消费者的利益，都成为这一“共谋行为”的牺牲品。更重要的是，法律被打了“一记重重的耳光”。在本案中，表面和谐之下竟是城管和摊贩之间的破坏法治的“共谋”。7“共谋行为”（英文为Collusion，亦译“合谋行为”） ，最初是西方经济学家用来解释不正当经济行为的，是指在非充分竞争的寡头市场（ oligopoly） 条件下，几家大公司秘密协商定价、瓜分市场等违反反垄断法的经济行为。这些行为通常与社会利益相悖，如违反政府法令、有碍市场竞争，因此是隐蔽的、非正式的共谋行为。参见Tean Tirole,The Theory of Industrial Organization.Cambridge,MIT Press,1988.转引自周雪光：《基层政府间的“共谋现象”——一个政府行为的制度逻辑》，载《社会学研究》2008年第6期。后被引用到社会学领域，主要用来研究组织行为，并成为行政学领域研究政府组织行为学的一个重要概念。参见米恩广、张莹丹：《政府“共谋”现象的生成机理——基于组织社会学理论的一种思考》，载《理论探索》2014 年第1 期。本文所用的“共谋行为”。不同于刑法学中“共谋共同犯罪”中“共谋”一词，在本文中，“共谋行为”是指行政执法者与行政相对人共同进行的隐蔽的、不合理的、非正式的规避、拒斥法律实施的行为。

站在国家立场建构秩序的传统下，通过诉诸法律来对社会进行规制，是中国法治建设的主旋律。随之而来的便是，一方面，法律在广度和深度上的急剧扩张；另一方面，代表国家立场的法律在实施过程中却遭遇不同程度地被漠视、被虚无化，甚至被拒斥的情形。这使法治建设陷入一种欲进无力、欲罢不能的困境：要么动用一切可以动用的资源付出大量成本“严格”执法；要么甘心忍受因为法律被漠视、被虚无化甚至被拒斥而导致的法律权威的丧失。8参见王锡锌：《中国行政执法困境的个案解读》，载《法学研究》2005年第3期。为什么大量的法律被创造并不必然意味着秩序的形成，甚至反而加剧对秩序的破坏？在这个立法膨胀的时代，法治的秩序究竟如何实现？

三、治理困境产生的原因初探

我们沿用上一部分的分析方法，在教义法学的视角下，本案关涉行政许可和行政处罚两方面的法律规范，城管行政处罚权的行使始于摊贩未得到行政许可，所以行政许可权是分析的重点。《行政许可法》第12条和第14条规定了法律和行政法规可以设定行政许可的事项，对于诸事项，根据《行政许可法》第13条之规定，一是公民能够自主决定的，二是市场竞争机制能够有效调节的，三是行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的，这些情形下都不适用行政许可的规定。9《行政许可法》第13条规定：“本法第十二条所列事项，通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：（一）公民、法人或者其他组织能够自主决定的；（二）市场竞争机制能够有效调节的；（三）行业组织或者中介机构能够自律管理的；（四）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。”摊贩通常经营的是日用品和鲜活食品。关于日用品，买卖量小价低纠纷少，公民完全能够自主决定，市场机制能有效调节；关于食品卫生，民众有自己的判断力和决定权。即使发生纠纷、出现食品安全问题行政机关也可以事后介入处理，采用事后监督的行政管理方式完全能够解决。以罚代管、暴力执法的真正的原因不在于城管的素质低下、法制观念不足，不在于有法不依、执法不严或者监督的缺失，而在于城管被立法赋予一些不适当的权力。教义法学的分析止于此，有些道理，但不是太有说服力。

故此，笔者尝试引入社科法学的分析方法。“社科法学力图运用社会科学的方法分析法律现象、预测法律效果。”10陈柏峰：《社科法学及其功用》，载《法商研究》2014年第5期。至于社科法学和教义法

学的关系，二者不是某些学者所言，是两大学派你死我活的争论。“社科法学，可以说是教义法学的基础；而教义法学，可以说是社科法学的简写或速记。”11熊秉元：《论社科法学与教义法学之争》，载《华东政法大学学报》2014年第6期。对于这一现象，我们不能教条地把原因简单归为摊贩有法不依、城管执法不严和司法机关违法不纠。与其说是原因，不如说这就是该现象本身。对于法治实现的探求最终还是要立足于法的本体层面，即文本的法律本身。法律的调整对象是社会关系，社会关系是社会主体基于一定利益诉求所呈现的互动形态；在本文中，最重要的社会主体就是流动摊贩和城管执法者。对于二者利益诉求的分析构成了下文的基本思路和基本框架。

流动摊贩对于正常经营有着强大的需求，为此，他们不仅可以与行政机关形成破坏法治的共谋。城管和小贩之间存在一种共生关系，城管和摊贩形成了一个利益共同体，非法经营的摊贩从低成本的经营中获利，城管队员得到了奖金。更令人触目惊心的是，地方政府也成了受益者，仅2013年的一个季度，来宾城管占道经营罚款一项就向市财政上缴100多万元。12《焦点访谈》：《来宾城管 借“道”生财》，载http://news.cntv.cn/2013/10/13/VIDE1381665720429905.shtml，2014年5月10日最后访问。在来宾成立地级市创业十年表彰大会上，城管作为一个市属三级单位，荣立创业二等功，在众多的受表彰单位里名列前茅。

而且当“合作”无法达成的时候，他们甚至不惜采用暴力方式来表达自己的需求。从2000年9月首起见诸报端的四川眉山城管打死小贩事件，到2006年4月北京海淀小贩崔英杰杀死城管事件。从2009年5月辽宁沈阳小贩夏俊峰因刺死城管队员事件，到2010年8月四川内江城管执法引发群体性事件，甚至到2014年4月安徽合肥市民一家散步遭城管殴打。事态陷入“暴力执法—暴力抗法—暴力执法”这样一个恶性循环状态。

“法律制定者如果对那些会促成非正式合作的社会条件缺乏眼光，他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。”13［美］埃里克森：《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》，苏力译，中国政法大学出版社2003 年版，第354 页。换言之，对制度性规则的制度化拒斥反映了制度性规则与社会需求之间的不协调。14“对制度性规则的制度化拒斥”是美国著名社会学家默顿所提出的概念。参见罗伯特·默顿:《社会研究与社会政策》，林聚任译，三联书店2001 年版，第86 页。国内与此相类似的论述还有苏力的“本土资源论”，详见苏力：《变法,法治建设及其本土资源》，载《中外法学》1995年第5期；苏力：《〈秋菊打官司〉案、邱氏鼠药案和言论自由》，载《法学研究》1996年第3期；苏力：《二十世纪中国的现代化和法治》，载《法学研究》1998年第1期。原因就在于此。哈耶克更进一步地论述道，相比于私法规范，公法规范在实施上更为艰难；对此，他作出了法理上的解释，私法规则是一种内部性规则，基于社会自发秩序而形成，是自由的法律；而公法规范是一种外部性规则，更具有建构性的特征，作为立法的法律，更难以满足社会的真正需求，所以在实施上更为困难。15［英］弗里德里希·奥古斯特·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），“规则与秩序”，邓正来译，中国大百科全书出版社2000年版，第210—215页。这便是法治困境产生的理论基础。

行政机关忽视了社会的真正需求，承担了一些不适当的城市管理任务。在这种情况下依然动用一切可以动用的资源“严格”执法，不但不会建立秩序，甚至可能会使秩序变得更糟。不难发现，实践中的“社会需求”是摊贩对于经营自由的追求，是在城市化和市场化过程中进城务工人员、城市下岗退休人员、无业人员的生存和发展问题，是社会弱势群体的社会保障制度的问题。取缔流动摊贩不仅是从部分弱势群体口中夺食，也是剥夺市民享受便利的服务和物美价廉的商品

的权利。因此有些市民对城管执法也表示不满，而城管对市民的干涉也抱有敌意，有时甚至会引发一场与市民的战争。16

这背后的“自然法”基础是一个工业化、城市化和市场化的问题，是市场调节下需求理论和资源自由流动的客观规律。摊贩经济的经济正当性，经济学界早有归纳；流动摊贩的政治正确，政治学界曾有提出；流动摊贩的经营权利，法学界也有论及。17参见肖伟：《基本权利视域下的城市摊贩经济的治理》，载《现代经济信息》2009年第3期；刘新宇：《摊贩问题的产权经济学分析》，载《兰州学刊》2006年第11期；王洛忠、刘金发、宗菊：《城市街头摊贩：非正规就业与公共政策回应》，载《新视野》2006年第2期；薛华勇：《基本权利视角下的职业自由——以对“小摊贩”的研究为切入点》，载《河南社会科学》2013年第11期；李建伟：《从小商贩的合法化途径看我国商个人体系的建构》，载《中国政法大学学报》2009年第6期。城市居民对小贩普遍抱有一种包容和接纳的心态18，故流动摊贩合法化并非不能。19参见《浦东新区区长网上办公会议》，载http://qzbgh.pudong.gov.cn/content_20070831.htm，2014年5月10日访问。这个不难发现的“正确答案”，为什么这多年来一直未被相关部门采纳？可见，问题远非这么简单。

四、法治的非和谐环境下的竞争性共存关系

社会需求的背后还有执法者利益需求。城管和摊贩之间普遍性地存在一种共生关系，无论是在法治的非和谐环境下还是在非法治的和谐环境之下；不同之处在于在非法治的和谐环境之下存在一种合作式的共存关系，而在法治的非和谐环境下两者存在一种竞争性共存关系。

作为个案的来宾城管执法，通过“权力寻租”制造“公私共谋”，增加了执法人员的收益，执法机构的收益，甚至地方政府的收益。作为一种普遍现象，在全国大多数城市，运动式执法成为常态，“猫捉老鼠”的游戏不断上演。摊贩和城管之间打起了一场旷日持久的拉锯战，双方似乎都乐此不疲。在“整治—回潮—再整治—再回潮”的循环中，通过这种虚张声势地“造事”和责无旁贷地“揽事”，作为新兴部门的城市综合治理行政执法机构成功地使上级行政部门和权力机关相信自己“重任在肩”，成功地立足并发展壮大，提高了自己在公权力系统中的地位。20以北京为例，从1997 年成立至今，北京市城管从无到有，现有内部机构七个，直属单位三个，事业单位三个，十八个区县各设相应机构和人员，全市共有城管执法人员5000多人。此外，各级城管还聘请了为数众多的城管保安和协管队员。十年间，北京市城管已担负起14项城市管理职责，被授予了308项处罚权。由于不可逆的经济发展——工业化和城市化进程——所导致摊贩的数量在不断增加，与此同时，城管数量也在不断扩张。值得注意的是，在日益庞大的城管队伍中，协管员已经占到半壁江山。据统计，目前广州共有城管协管员3800名，而正式执法人员只有3100多名。以广州市车陂街道为例，人口20万，正式编制的城管执法员只有9名，协管员居然达到50多名，协管员的数量是正式人员的6倍。

以为社会提供公共服务为旨归的公共部门正在脱离管制而独立化并且不断地进行自我复制变得日益庞大。《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》对地方各级人民政府机构的设置、职责配置、编制核定以及对机构编制工作的监督管理，都作了严格的规范。政府的工作机构和工

作人员的人数是依法严格限定的，在行政机构和公务员编制无法无限扩大的情况下，聘用协管员、扩大协管员队伍，变相扩大编制、增加帮手，就成了城市综合管理行政执法机关的必然选择。根据《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》的规定，对擅自设置机构和增加编制的，不得核拨财政资金或者挪用其他资金安排其经费。在行政收费尚未得到有效规范的情况下，城市综合管理行政执法机关通过收费和罚款等权力寻租的方式来解决协管员经费问题也就成为必然，出现行政执法者与行政当事人的共谋也就不足为奇。规范协管员群体，遏制权力主体的膨胀，势在必行。

笔者发现，全国只有少数城市制定了关于协管员管理的法律规范，笔者考察广州、武汉、宁波市、平度市、太仓市、南通市的《城市管理执法协管员管理办法》，发现只有南通市和武汉市在办法中规定了对协管员数量的合理控制21《武汉市城市管理执法协管员管理办法》第4条规定：“聘用城市管理执法协管员遵循控制数量、注重质量的原则，根据工作需要，按照辖区面积和本辖区城市人口的万分之三至五的比例，合理确定城市管理执法协管员的聘用数量。”《南通市城市管理协管员管理办法（试行）》第5条第1款明确规定：“聘用城管协管员应当坚持控制数量、注重质量的原则，按照辖区面积和人口数，根据实际工作需要，合理确定城管协管员的聘用数量。”，只有南通市在办法中规定了对聘用城管协管员的经费渠道22《南通市城市管理协管员管理办法（试行）》第5条第2款明确规定：“聘用城管协管员应当有明确的经费渠道，并列入聘用单位年度财政预算，不得通过罚款解决城管协管员的聘用奖励经费，不得利用城管协管员进行创收。”，但无一规定了对违反协管员数量控制和经费来源的法律责任。根据《国务院办公厅关于继续做好相对集中行政处罚权试点工作的通知》的规定，集中行使行政处罚权的行政机关的执法人员必须是公务员。但协管员往往冲在执法的第一线，呈喧宾夺主之势。23更严重的是，一些地方政府居然将协管员收费和罚款数额与其收入待遇挂钩，这就更使权力逐利而行变得明目张胆。

这就难怪，《广西壮族自治区实施〈城市市容和环境卫生管理条例〉办法》第17条第2款规定的“城市人民政府根据群众生活需要，在城市的非主要街道规划设置临时的购物、饮食、修理、理发、补鞋、洗车等与群众日常生活密切相关的便民摊点”在行政执法中遭到选择性规避，明明可以设置临时购物摊点使流动摊贩合法经营，执法机关没有这样做，因为只有适用第17条第1款的规定，来宾城管才能“名正言顺”地收罚款，才有权可用，有利可图。

这也难怪，2007年3月9日，北京革新西里社区决定试行小贩自治，效果良好，但消息传出后某城建科长就直摇头：“她划定了一个地方就能摆摊，那城管执法怎么办呢？”24徐涛：《北京社区尝试小商贩自治,街道办和城管不认同》，载《财经时报》2007年4月21日。权力意味着利益，正因为摊贩违法，城管才得以大量行使处罚权，从而获得伴随着行政处罚权的合法和不法的利益。25前者如上段所述的北京城管，后者如文章前部分所述的来宾城管；前者通过正常执法来实现，后者通过权力寻租来实现。如果摊贩经营合法化了，那城管该怎么办呢？法律规范在现实中的运作形态，行政执法在行动中的逻辑，在这里似乎更加明了。

“组织设立后，组织的成员会更加关注组织本身的存续，而不再去关心组织的实际目标。”26何兵：《城管追逐与摊贩抵抗：摊贩管理中的利益冲突与法律调整》，载《中国法学》2008年第5期，详细论述参见［美］戴维·波普诺：《社会学》，李强译，中国人民大学出版社1999 年版，第195页。这就是戴维·波普诺所讲的目标置换。组织学对此进行了更深层次的研究。“组织在演化变动的过程中，并不总是按照人们的理性设计运行，而常常受制于制度环境中的其他机制和条件。”27周雪光：《基层政府间的“共谋现象”——一个政府行为的制度逻辑》，载《社会学研究》2008年第6期。与上述观点一致，美国学者沃伦认为：“管理者会时不时地违反法律，从而能够对他们认为对自身的直接生存利益更为至关重要的那些压力做出反应。”28［美］肯尼思·F.沃伦：《政治体制中的行政法》，王丛虎等译，中国人民大学出版社2005年版，第71页。

虽然政府设立城管的目的是“集中行使行政处罚权”，不享有行政许可权，但组织一旦设立，就会优先关注部门利益和自身的命运，这就导致组织权力的扩张乃至权力寻租，在这一过程中行政机关就发生了异化。在法律制度的设计中，公共部门存在的合理性在于其能提供一定的公共服务。但在规则的实际运行中，公共部门存在的合理性就在于其本身的存在。

在实际工作中，城管部门不是一个宏观调控者、经营监督者和公共服务者，而是收费者、罚款者，甚至变成了保护者。以为社会提供公共服务为旨归的公共部门脱离社会而独立化并且不断地进行自我复制变得日益庞大，以至于其生存本身成为其存在的目的，这便是马克思所批判的“靠社会供养而又阻碍社会自由发展的国家这个寄生赘瘤”。29马克思写道：“公社体制会把靠社会供养而又阻碍社会自由发展的国家这个寄生赘瘤迄今所夺去的一切力量，归还给社会机体。仅此一举就会把法国的复兴推动起来。”参见《马克思恩格斯文集》（第3卷），人民出版社2009年版，第157页。故而，一方面，要通过修改法律尽可能地了解民间的态度，满足社会的需要，尽可能地满足流动人员对经营自由的追求，认真对待城市化过程中进城务工人人员的生存和发展问题；另一方面，要防止行政主体在执法中的目标置换所导致的异化，甚至适时适量地削减权力，直接消除部分公权力机关的“寄生赘瘤”。

五、权力的隐退换来法治之下的和谐

放眼域外，城市摊贩治理有美国模式、印度模式、香港模式等，尽管措施各有不同，但本质特征近乎一致。在“有限包容”原则下，坚持“堵疏结合”的指导思想：一方面在某些地方禁止摆摊营，另一方面设置专门场地为摊贩营业创造条件。在此指导思想下，相应的制度设计是登记许可制度，准入条件低，登记费用免费、申请程序简便是该制度的核心特征。在我国，根据1987年《城乡个体工商户管理暂行条例》规定，申请成为个体经营者必要条件之一便是“有固定的经营场所”，否则就属于非法经营。根据2009年《个体工商户条例（征求意见稿）》，无固定经营场所的摊贩可以申请登记为个体工商户，登记事项不包括经营场所。其实早在征求意见稿出台以前，济南市就出台了《关于辖区部分路段设置“便民服务维修点”的规范》，规定除16条主要干道外，可按需设置“便民服务维修点”；江苏省通过《南京市市容管理条例（修正案）》规定，为了方便群众生活，在不影响市容和不影响交通的前提下，允许在规定地段规定时间合法经营。令人期待许久的《个体工商户条例》于2011年3月30日正式通过，自2011年11月1日起施行。其第29条规定：“无固定经营场所摊贩的管理办法，由省、自治区、直辖市人民政府根据当地实际情况规定。”传达了政府对于城市流动摊贩逐步“解禁”的话外音。令人欣慰的是我国很多城市根据这一规定进行了很多有益的尝试，初步形成了以杭州模式、建德模式、宁波模式、兰州模式为代表的规划合法摊贩区域/道路区域分级管理、摊贩自治、社区自治等制度。政府把权力还给市场，流动摊贩在部分区域、部分道路可以合法经营，只有破坏市场秩序的行为才会受到规制；政府把权力还给社会，在社区推行社区自治，由社区与摊贩签订经营协议，商议在社区内什么时间、什么地点可以营业之类的事项；政府把权力还给社会，在一定的区域或针对某一行业成立流动摊贩自治管理委员会，城市安全卫生、市容环境、道路秩序这些问题都由自治组织自我约束，自主解决。

对于行政主体的异化，问题解决的措施至此已经十分清楚：制定城市管理执法协管员的规范，协管员数量的合理控制和聘用城管协管员的经费渠道作出明确规定，而且对违反协管员数量控制和经费来源问题相关规定的法律责任也要规定。

进一步地，也应该对整个城管工作队伍进行规范。目前，城管执法工作的主要依据是《行政处罚法》、《行政强制法》、《国务院办公厅关于继续做好相对集中行政处罚权试点工作的通知》、《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》，地方人大、政府制定的法规、规章和其他规范性文件。应该在总结现有综合行政执法工作经验的基础上尽快制定专门《城市管理综合行政执法法》，对执法的主体、执法程序、法律责任等内容进行具体明确的规定。

从放任自流到围追堵截再到有序放开，上述措施表明了国家认真对待市场、重新尊重社会的态度。“当代公共事务和公共问题的复杂性，使政府无法成为唯一的管理者，而需要建立参与式与网络式的公共管理体系。”30杨建顺：《论构建和谐社会中城管执法的作用》，载《法学家》2006 年第2期。2013年《中共中央、国务院关于地方政府职能转变和机构改革的意见》指出：“梳理各级政府部门的行政职权，公布权责清单，规范行政裁量权，明确责任主体和权力运行流程。”十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确要求推行地方各级政府及其工作部门依法公开权力运行流程，建立权力清单制度。十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》致力于厘清政府权力边界，也对推行政府权力清单制度提出明确具体的要求。政府开始放权，国家和社会此消彼长，这让人想起前人的经典预测“未来的‘国家’将是一个自我管理的‘社会’”。31［德］弗兰茨奥本海：《论国家》，沈蕴芳、王燕生译，商务印书馆1999年版，第120页。

认真对待“协管员”问题与流动摊贩的合法化，二者有着共同的理论意涵。前者是权力主体的“瘦身”，后者是主体权力的下放。在逻辑上，权力的下放必然带来权力主体的“瘦身”；但在采取改革措施，推行流动摊贩合法化的同时，必须积极应对利益部门的压力。权力主体的“瘦身”和主体权力的下放意味着权力的隐退和权利的张扬。权力隐退，权利高扬，似乎只有这样才能摆脱法治的困境，这也是“权利本位论”32“权利本位论”是20世纪末21世纪初理论法学学派之争中一种压倒性优势的观点。其主要内容是在国家权力与公民权利的关系中，权利是决定性的，根本的；在法律权利与法律义务之间，权利是决定性的，起主导作用的。主要著作参见张文显：《法哲学范畴研究》（修订版），中国政法大学出版社2001年版。主要论文参见张文显：《“权利本位”之语义和意义分析——兼论社会主义法是新型的权利本位法》，载《中国法学》1990年第4期；张文显、于宁：《 当代中国法哲学研究范式的转换——从阶级斗争范式到权利本位范式》，载《中国法学》2001年第1期；郑成良：《权利本位说》，载《政治与法律》1989年第4期；童之伟：《权利本位说再评议》，载《中国法学》2000年第6期；刘旺洪：《权利本位的理论逻辑——与童之伟教授商榷》，载《中国法学》2001年第2期；钱大军：《再论“权利本位”》，载《求是学刊》2013年第5期；黄文艺：《权利本位论新解——以中西比较为视角》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2014年第5期。在当今的时代意义。“三十年河东，三十年河西”，反复之间, 国家和社会都付出了沉重的代价，而这，便是推行法治所必需的代价。唯有付出，才可能有收获，法治中国方才可期。

行文至此，答案似乎已明了，但问题依然存在。申请合法经营有诸多限制条件，有些地方规定只有本地户口者才有资格申请，外地经营者仍可能非法经营；有些地方规定只有低收入者可以申请，其他群体仍可能非法经营。由于利益的驱动，部分规划区域市场需求大，可能出现争抢摊位的情况；部分规划区域市场需求小，仍存在摊贩向禁止经营的区域涌动的现象。权力要隐退，但退居何处？权利要高扬，但如何防止权利的过度？权利和权力之间的黄金平衡点，还要在实践中去探索。

*吉林大学法学院2014级博士研究生。