实行律师代理申诉制度的思考与启示

栾少湖

中华全国律协战略委副主任，山东德衡律师事务所创始合伙人

实行律师代理申诉制度的思考与启示

栾少湖

中华全国律协战略委副主任，山东德衡律师事务所创始合伙人

实行律师代理申诉制度，是十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）提出来的，是依法治国重大战略决策的重要内容之一。《决定》指出：“落实终审和诉讼终结制度，实行诉访分离，保障当事人依法行使申诉权利。对不服司法机关生效裁判、决定的申诉，逐步实行由律师代理制度。对聘不起律师的申诉人，纳入法律援助范围。”学习好、理解好、贯彻好律师代理申诉制度，是当前和今后一个时期内，律师和律师服务业积极投身依法治国伟大事业的重大政治任务和历史使命。

一、实行律师代理申诉制度的重大意义

申诉，是当事人及其法定代理人、近亲属对已经发生法律效力的刑事、民事、行政案件判决、裁定不服，向人民法院或者人民检察院提出重新审查和处理的一种诉讼请求。申诉不是诉权，不同于起诉、上诉，不受法定期间、主体、事由、管辖等条件限制。在我国《民事诉讼法》的规定中，已经不存在“申诉”一词。1991年4月正式颁行《民事诉讼法》时，将当事人“申诉权”改为“申请再审权”。2012年8月第二次修改《民事诉讼法》时，将仅存的“告知原告申诉”改为“告知原告申请再审”。《刑事诉讼法》自1979年7月通过以来，历经两次大修订仍沿用“申诉”的提法。

申诉是宪法和法律赋予公民的基本权利，是涉诉当事人依法享有的监督权和救济权。律师代理申诉制度，是指申诉人根据法律规定，对已经发生法律效力的裁判、决定不服，委托律师在授权范围内以申诉人的名义，代为申诉或者申请再审的制度。律师代理申诉制度，对保障当事人依法行使申诉权，彰显司法为民的

宗旨具有重大意义。

（一）律师代理申诉有利于破解申诉难

有诉讼就有胜败，允许败诉方申诉是司法正义的基本要求。近年来，申诉难、申诉乱、申诉无望、申诉无限等逐步形成社会关注的热点，究其原因是多方面的。从申诉人的角度看，一是难在不懂法。诉讼是法律知识和法律思维的竞技场。申诉案件针对的是已经发生法律效力的判决、裁定，是经过一审或者二审甚至再审之后的案件，其复杂性和疑难性是其他诉讼阶段不可比拟的。这对于有些毫无法律知识或者法治思维的申诉人来说，无疑是件非常挠头的事。据统计分析，此种状况在以自然人为申诉主体的情形中，达80%以上。若申诉人不懂法，则无法与法官交流。再者“打官司”也是一种能力，当事人具有权利能力的，并不必然具有“打官司”的行为能力。因此，建立和实行律师代为申诉制度，是破解“申诉难”，维护申诉人合法权益的必要之策、可行之法，且有西方国家已经实行多年的律师强制代理制度可供借鉴。

二是难在认死理。有的申诉案件既无新的事实和证据，也无适用法律不当之处，申诉完全没有可能引起再审的理由和条件要求。如某上访申诉当事人，对其子被故意伤害致死，被告人被判处死刑缓期二年执行的判决不服，上访申诉20余载，先后到省进京申诉上访400多次，案经中级人民法院、高级人民法院直至最高人民法院多次复查并终结，但当事人就是不能服判息诉。此类案件在上访申诉中不是少数。据统计，全国每年申诉立案11万多件，其中无理或者不符合再审条件的占相当大的数量。个别人利用党和政府高度重视息诉息访，以上访为生活常态，企图从缠访闹访中获得利益。

三是难在不信任。信任，是“相信而敢于托付”。生效裁判、决定与个人诉求相差甚远；司法文书存在说理不透或技术上的严重瑕疵；极少数司法人员办案作风“冷、横、硬”；个别办案人员利用司法权力吃、拿、卡、要甚至犯罪；时而出现个别冤假错案等，致使司法形象和司法公信力受到严重损害，司法机关、司法人员、公正审理司法案件的受信任度大打折扣。少数人以怀疑的心态看待生效判决、裁定的公正性，把自己无理的申诉说成有理，把部分有理说成是全部有理，甚至把歪理说成是正理，等等。

律师是法律职业共同体的重要组成部分，是调处民间纠纷矛盾不可替代的重要力量。实行律师代理申诉制度，对于弥补当事人法律知识不足，消弭申诉人对司法机关、办案人员的成见，提高司法公信力具有积极的促进作用。

（二）律师代理申诉有利于推进诉访分离

长期以来，受“信访不信法、信权不信法、信上不信下”错误观念的影响，申诉与信访混杂，定分止争机制失灵，案件终审不终结，终结不终局，无限上访申诉的现象突出。实行诉访分离制度，就是依法将涉法涉诉信访与普通信访明确加以区分；把当事人不服已经发生法律效力的判决、裁定与对司法机关或者司法人员办案态度、办案作风、廉洁公正办案存在问题的申诉加以区别。对属于司法机关职责范围内的涉诉信访，由司法机关依法办理、依法终结，信访部门不再插手处理；对不属于涉法涉诉的普通信访，由国家信访部门处理，不再进入司法程序，切实体现司法机关与信访部门分工负责，各司其职，合力接访，全面维护当事人合理诉求的氛围。司法实践中，对于什么是信访问题，什么是涉法涉诉问题，一些申诉人根本搞不懂，很多信访上访并非涉法涉诉，信访与涉法涉诉不分，造成司法资源严重浪费。

实行律师代理申诉制度，是促进诉访分离的有效抓手。一是对申诉案件是否提起发挥把关作用。律师可以利用娴熟的法律知识和丰富的司法经验，帮助当事人分析、判断已经生效的判决、裁定是否确有错误；是认定的事实错误还是程序错误；是证据问题还是法律适用问题；是当事人理解问题还是判决说理问题；是全案错误还是部分错误；提出申诉或申请再审是否符合法定事由条件等，为当事人决定是否提出申诉或申请再审

提供参考意见和建议。

二是对申诉与涉法涉诉信访发挥分流作用。律师可利用接受当事人委托，通过对拟申诉案件的分析与审查，实现信访与申诉在正式提起前有效的分流，即各走各的程序。即使申诉案件在受案机关立案以后，律师还可以在案件调解、申诉理由的坚持与放弃等方面，为当事人和办案机关提出意见和建议。据调研，2013年某律师事务所参与公益活动，调处纠纷113件，说服当事人息诉息访34件，占近1/3。实践证明，无论是在程序内还是在程序外，律师都是诉访分离的正能量、促进者。

三是在当事人与司法机关之间发挥桥梁作用。受当事人的信任和委托，律师既是当事人的代理人又是代言人，与当事人具有充分沟通的条件，可以帮助当事人客观理性地面对诉讼，权衡诉讼利弊，促使当事人和解或服判息诉。

（三）律师代理申诉有利于重树司法权威和纠正个别冤假错案

据统计资料披露：《决定》中提到“法官”、“检察官”18次，“律师”27次，“法治工作队伍”和“法治专门队伍”5次。在依法治国的进程中，律师和法官、检察官同样具有无可取代的主体地位，虽然分工不同，但有共同的法律语言，都是国家法治建设的主要参与者和践行者。“努力让人民群众从每一个司法案件中感受到公平正义”是共同的责任和使命。在申诉案件代理中，律师作为第三方介入代理申诉，尽管角色不同，但目的一致，都是司法公正的推动者。

一是律师释法说理，有利于帮助申诉人对已经发生法律效力的裁判、决定是否公正作出理性的判断。司法实践中，生效裁判、决定是否公正，往往申诉方与裁判方各执一词、自说自话。律师作为第三方，以职业法律人的法治思维、法治理念作出的理性评说，更易被当事人接受。俗话说，“旁观者清”，第三方对生效裁判公正性的感受，会提高当事人对公正性认识的信任度。

二是律师收集证据，有利于帮助司法机关夯实公正裁判的基础。律师代理申诉，依法享有调取、收集、核实证据的权利。这些权利是把“双刃剑”，既可以帮助申诉人争取胜诉或宣告无罪、罪轻，客观上也有利于法庭更全面、更完整地了解案件事实，依法作出公正的判决。因此，在律师代理申诉的过程中，司法机关应当积极支持律师收集证据。当然，对个别弄虚作假、干扰司法行为的律师，应当严肃批评教育；情节严重的，建议主管部门严肃处理。

三是律师代理申诉，有利于促进申诉程序的公开公正。全面了解办案机关对申诉案件受理、审查、决定，或者转入再审程序的全过程，消除申诉人在案件处理程序上存在的“疑心病”，也是申诉案件实现终结或终局的重要因素。有的申诉并不必然引起再审，如果没有律师第三方的介入，即使司法机关对案件实体和程序都处理得很公正且毫无任何瑕疵，也仍然难解有些申诉人的疑惑忧虑。律师代理申诉，尽管是替申诉人说话，但以其职业法律人的独立人格，不会轻易放弃或者改变对司法公正性的判断标准。

二、实行律师代理申诉制度的主要路径

律师代理申诉是一项制度性创新，是具有全局性、综合性、指导性的重要司法改革举措。大力推动律师代理申诉制度落地生根，必须注意把握以下几个问题：

（一）准确把握实行律师代理申诉制度的精神实质

把握精神实质，是贯彻执行律师代理申诉制度的第一步。一是要注意把握律师代理申诉制度的特殊性。普通诉讼代理是基于诉讼当事人意思自治，完全是由当事人自主决定是否委托代理。申诉代理则不同，《决定》将其从普通诉讼代理中突出出来，足以说明代理申诉意义重大，作用特殊。虽然代理申诉权的取得仍然需要申诉人授权，但申诉人不具有是否委托代理的选择权，即委托代理申诉是原则，不委托代理是例外。除非申诉人本人或者其法定代理人、近亲属具有律师

执业资格，否则提起申诉可能不被司法机关受案。这从最高人民检察院于2014年10月修订出台的《人民检察院复查刑事申诉案件规定》可见一斑。根据该规定，是否委托律师代理申诉是立案时必须审查的内容之一。

二是要注意把握律师代理申诉主体的特定性。即申诉案件委托代理人只能是律师，委托其他人不可以。律师，是指依法取得律师资格和执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。基本属性有四：其一，具有一定法律知识。按照《律师法》规定，具有高等院校法律本科以上学历或高等院校其他专业本科以上学历具有法律知识；其二，经国家司法考试合格，取得法律资格；其三，经国家司法行政机关考核批准，取得执业证书；其四，为社会提供法律服务并以此为职业。其他符合法律规定的人虽然可以接受普通诉讼案件的委托代理，但无权接受申诉案件的委托代理。律师接受委托或者被指定代理是原则，不接受委托或指定代理是例外。委托与被委托，虽然是委托人与被委托人之间平等主体的自愿合意，但作为律师代理申诉制度，是特别委托与一般委托的关系。

三是要注意把握律师代理申诉制度的特质性。律师代理申诉制度，指向的是申诉或者申请再审阶段的诉讼，与起诉和上诉阶段要解决的问题不同，是为“落实终审和诉讼终结制度，实行诉访分离，保障当事人依法行使申诉权利”而专门设立的一项救济性制度，具有相对的独立性。准确把握这些精神实质，是包括律师在内所有法律工作者的职责所在。

（二）高度重视和加强对律师代理申诉制度的研判

律师代理申诉制度内容丰富、内涵深刻。申诉代理有别于其他诉讼代理，无论是对司法机关还是对包括律师、律所、律协、信访、立法、综治部门等，都有很多问题值得研究。仅从律师代理的角度看，一要加强代理申诉制度基本特点的研判。这既包括代理申诉制度的基本含义、性质、特征、法律定位等基本问题，也包括由此衍生的代理申诉与普通诉讼代理的联系与区别、代理申诉权限、程序、专利申诉案件的代理等，还包括申诉代理审查与司法机关立案审查的衔接、申诉案件审查程序的规范与公开等。这些基本问题具有基础性和根本性，从而通过研判推动制度的正确实施。二要大力开展申诉案件典型个案的研究。让申诉人从个案中感受到公平正义，是申诉代理制度的核心。申诉个案形式上只是个案，实质上涉及法律与理性、文化与伦理、申诉主体与裁判主体、申诉人与代理人等法律关系及工作关系，其复杂疑难性是明摆着的。大力开展申诉个案研究，积累个案经验，为实现申诉个案的公平正义提供必要的知识和经验储备。三要加强代理申诉的工作机制研究。代理申诉工作涉及政法、立法、司法、信访、司法行政、律所和律协等多机关或部门，是社会治理的一项综合性工作，因此，只有在党委领导、涉法涉诉部门共同参与，构建起工作协调联动机制，才能使律师代理申诉制度顺利规范地开展起来。

（三）打造一支与代理申诉业务相适应的律师队伍

据统计，2013年，全国法院新收刑事、民商事、行政申诉和申请再审案件115,398件，同比上升14.88%,审结116,287件，同比上升16.57%。尽管申诉和申请再审案件与审结的千万件以上各类案件相比，不足1%，但其要实现案件终结或终局的难度不容小觑。众所周知，浙江张氏叔侄强奸杀人案、内蒙古呼格吉勒图强奸杀人案等刑事申诉案件，几经周折且历时多年，最终被告人被宣告无罪，公平正义得到彰显。从代理申诉的角度看，律师在这些申诉案件中发挥了极为重要的推动作用。但从司法实践看，普通申诉案件的律师代理仍然是个薄弱环节。据对100件申诉和申请再审的案件统计分析，委托律师代理不足1/3，且也多是法人组织或单位，个人申诉案件委托律师代理的极少。究其原因，既有制度缺陷或当事人自身原因，也有律师方面的责任。有的

律师认为申诉案件疑难复杂不好代，有的律师认为耗时费力不愿代，还有的律师自知能力不强不敢代。

现在律师代理申诉制度，作为党的决议内容提出来，相信将来可能会进入立法程序。面对机遇与挑战，笔者认为，无论是律师或律师界，一要敢于担当。申诉确实不同于起诉、上诉，律师也存在经验不足的问题。面对历史使命和要求，整个律师队伍应当振奋精神，树立机遇意识、责任意识、进取意识，克服畏难情绪、发愁心理，勇敢承担起服务于社会、奉献于国家的责任。无论遇到什么样的困难、障碍、羁绊，都能做到不放弃、不抛弃、不泄气，以一往无前的精神，把代理申诉制度贯彻好、落实好。

二要加强培训。律师事务所、律师协会，包括司法行政机关要加强对培训工作组织与指导。要在鼓励执业律师自学自研的同时，通过举办论坛、模拟抗辩、案例研讨等多种方法进行申诉再审知识培训。邀请专家、教授、法官以及各类涉法涉诉机关领导授课，结合学习十八届四中全会《决定》，就律师代理申诉制度作专题辅导报告，全面把握《决定》精神实质，深刻理解制度重大意义，为代理申诉业务的更好开展打牢基础。

三要凝聚合力。要充分发挥律师队伍专业人才聚集的优势，科学配置诉讼代理、出庭辩护、非诉讼法律服务等内部资源。要根据代理申诉案件的实际情况需要，变 “单打独斗”为“合力攻关”。在分析生效裁判、梳理法律关系、理解申诉人意图、吃准吃透案件焦点等问题上，集思广益，真正把申诉案件代成精品案，展现律师队伍善办疑案、难案的专业素质和能力，为党和政府处理涉法涉诉案件，维护司法机关裁判权威，保障当事人依法行使申诉权利做出应有的贡献。

三、实行律师代理申诉制度面临的问题与建议

律师代理申诉制度，有其自身的基本属性和特点，与目前刑事、民事、行政三大诉讼法规定的普通诉讼代理既有联系更有区别。目前，贯彻实行律师代理申诉制度，从操作层面看，有以下几个需要注意的问题与建议：

（一）关于律师代理申诉制度的法律地位问题

做到重大改革必须于法有据，是《决定》提出的基本要求。贯彻律师代理申诉制度，应首先从立法上解决其法律地位问题。一是需要通过立法解决律师代理申诉制度的法律属性，确立其特殊法律地位，包括申诉代理制度的正当性和律师代理的唯一性。根据现行《民事诉讼法》、《行政诉讼法》委托代理的规定，可以被委托为诉讼代理人的，或者说可以接受委托代为诉讼的人并非只有律师，其他诸如基层法律服务工作者、当事人的近亲属或者工作人员、当事人所在社区或单位以及有关社会团体推荐的公民都可以接受代理。根据《刑事诉讼法》规定，刑事被害人委托诉讼代理人执行《民事诉讼法》规定；刑事被告人委托辩护人，既可以委托律师担任辩护人，也可以委托人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人，还可以委托犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友等。申诉案件实行代理申诉制度，且必须委托律师代理申诉，尚无法律上的明确规定，因此，需要明确该制度的法律定位，以区别于普通诉讼代理。

二是需要通过立法解决代理申诉的程序问题。包括律师接受委托的程序、律师对申诉材料的审查、受案司法机关的审查程序等。如申诉或申请再审受案审查，三大诉讼法均规定申诉或者申请再审符合法定情形的，应当重新审理；不符合法定情形的，应当说服申诉人或者申请再审人撤回申诉或申请，对仍然坚持的，应书面通知驳回。而对于审查采取何种形式或程序，是否需要公开没有规定。鉴于申诉或申请再审案件的特殊性，笔者认为应当设立审查公开程序（或公开听证），通过公开审查、合议，进入或者不进入再审都应当以公开宣告裁定的形式作出，这样做有利于息诉罢访。

三是需要通过立法解决律师代理申诉的权限

问题。律师代理申诉，主要基于申诉人的委托授权，但又不完全是申诉人的个人律师。因此，对于律师与申诉人之间因代理申诉业务产生的权利义务关系，不能完全照搬普通诉讼代理的规定或做法，应当有所区别，这需要从立法的层面加以解决。再如，按照《刑事诉讼法》第38条规定“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料”。当案件发生法律效力之时即意味着律师代理权限的终结，提起申诉是新的再诉，特别是当案件尚未进入再审程序之前的这段时间，新受委托的律师是否可以继续沿用《刑事诉讼法》第38条规定的权利，认识和做法很不统一。据了解绝大多数司法机关不准许申诉人或者包括律师在内的申诉代理人查阅、摘抄、复制原案件有关材料。据有关报道，聂树斌案等在申诉中就遇到过这个问题，确实需要从立法上予以明确规范。

（二）关于律师代理申诉制度的经费保障问题

代理申诉所付出的劳动非同一般诉讼，所耗费的资源也相对较多，经费保障只能加强不能削弱。一是要贯彻有区别的收费原则，适当提高律师代理申诉的收费标准。要根据申诉案件难易程度、代理时限等确定合理的收费标准。既不能因为申诉或申请再审成本太低，鼓励乱申诉、无理申诉甚至是闹诉闹访，也不能因为申诉成本门槛太高，影响申诉人主张权利。二是要加大对代理申诉法律援助费用的投入。《决定》规定：“对聘不起律师的申诉人，纳入法律援助范围。”从司法实务看，法律援助费用一般采取定案包干的办法，由于包干费用太低，如有的案件仅仅几百元援助代理费，从而影响了律师及其他诉讼代理人对援助代理的积极性。对此，笔者认为,对法律援助申诉代理的费用问题，可考虑采取弹性费用保障办法，即先对代理申诉所耗费的时间、付出的工作量、推进阶段、息诉息访等情况进行综合评估，然后再根据评估结果由代理律师或律师事务所到政府有关部门实报实销。评估主体可由司法行政机关和有关专家组成。三是要创新法律援助费用付费形式，政府可以购买法律服务的方式，通过公开招标，确定部分律师或者律师事务所，负责代理申诉或申请再审事项，调处涉法涉诉上访、信访，和解终结申诉等工作，并由司法行政机关和办案单位进行服务质量、化解矛盾纠纷情况评估，考评结果纳入新一轮招投标条件，推动涉法涉诉依法治理工作落到实处。

（三）关于推进律师代理申诉制度的组织保障问题

一是党委政府要高度重视律师代理申诉制度的确立和实行。要从贯彻落实《决定》精神，严格司法、公正司法、为民司法的高度，认识和推进律师代理申诉制度。政法领导机关要积极组织协调有关部门，为律师代理申诉制度顺畅实行，提供有力的组织保障和工作机制协调。二是司法机关作为生效裁判、决定的发布机关，同时也是申诉和申请再审的客体组成部分，要大力支持和积极推动律师代理制度的落实。要按照最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部有关落实中央政法委关于涉法涉诉信访改革的要求，为律师代理申诉创造良好条件，依法尊重律师代理申诉案件，让当事人真切感受到律师代理制度的优越性。三是司法行政机关和律师协会、律师事务所要主动与有关部门沟通协调，构建申诉代理联动工作机制。要结合实际制定代理申诉工作实施意见或细则，要加强对代理申诉案件律师的指导与支持。创新代理形式，强化代理能力，提供代理水平。四是大力加强律师代理申诉制度的宣传，为律师代理申诉营造良好的氛围。