司法鉴定人的民事法律责任研究

唐磊，李润生(北京市司法鉴定协会，北京100035)

司法鉴定人的民事法律责任研究

唐磊，李润生
(北京市司法鉴定协会，北京100035)

鉴定人因错误鉴定而致当事人败诉引发损失时，应当承担相应的侵权责任，而非违约责任。鉴定人侵权应适用过错归责原则，并将过错限定于故意或者重大过失，设定若干推定条款，同时适当放宽对因果关系的认定。此外，法律应设置若干前置程序如用尽其他诉讼救济途径、对鉴定意见提出过异议等以及免责事由如申请人不配合鉴定人的鉴定工作等，适度保护鉴定人。最后，鉴定人承担的应当是补充性的赔偿责任，位于法院的国家赔偿责任之后，而且鉴定人责任不应设置最高赔偿限额，否则将有违过错归责原则，并导致过度保护。

民事司法鉴定;鉴定人;民事责任;过错原则

2012年修改的《民事诉讼法》对民事司法鉴定制度进行了相应的完善，包括将“鉴定结论”改为“鉴定意见”、赋予当事人在鉴定申请及鉴定人选择上更大的自主权、强化鉴定人的出庭作证义务、引入专家辅助人制度等。但遗憾的是，本次修法并未涉及鉴定人因错误鉴定而致当事人败诉时的民事责任承担问题，而且，相关的民事实体法律，如《民法通则》、《侵权责任法》亦未涉及该问题。实践中已出现若干当事人起诉鉴定人的案例，但立法的空白造成了法律适用的困难，亟须对此进行深入的理论研究。

1 鉴定人是否应承担因错误鉴定而致害的民事法律责任

对此问题，国内外多有争议，但经过多年的演变和发展，要求鉴定人承担相应的民事法律责任已成为基本共识。

1.1 两大法系逐步趋同

英美法系和大陆法系在鉴定人制度上差别较大，对鉴定人的民事法律责任承担问题亦有不同的视角，但经过不断的改革，两大法系对该问题的态度逐步趋同。

在英美法系国家，专家是作为当事人聘请的证人出庭作证的，俗称“专家证人”。其工作的宗旨是为当事人赢得诉讼。在当事人主义的诉讼模式下，原被告双方聘请的专家证人往往针锋相对、激烈对抗。传统上，为了鼓励并保护专家出庭作证，判例法确立了“专家责任豁免原则”，即专家无需对其专家证言承担民事法律责任。但是，这种模式的弊端逐步显现出来:首先，专家受聘于当事人，忠于当事人，往往造成事实认定的混乱，妨碍了法官的司法判断，违背了专家证人制度设立的初衷;其次，富人和穷人由于经济条件的差异可获得的专家服务的品质差别很大，造成了实质上的歧视，有违司法平等。基于此，英美法系国家对原有模式进行了较大的改革，以尽量消除其不利影响。例如，在英国，由沃尔夫爵士主导的司法改革对专家证人制度进行了深刻的反思，不但强化了专家证人首先为法庭服务的理念，完善了具体制度，而且在专家责任上有所突破，不再固守“豁免原则”:如果专家证人因不当作证行为妨碍诉讼并造成当事人的损失，符合侵权法的原理及构成要件的，专家证人可以被请求承担侵权责任。

在大陆法系国家，鉴定人在传统上是以法官“助手”的身份出现的。鉴定人辅助法官进行专业技术性问题的认定，其存在之价值在于补足法官专门问题认知能力的缺陷。因此，从某种意义上说，鉴定人从法官那里受让了对于专门问题的部分事实认定权，其技术鉴定带有“准司法权”的色彩。不过，鉴定人只是负责具体的鉴定事务工作，鉴定程序启动权及事实终极认定权由法官掌控，于是自然地，鉴定人因错误鉴定而引发的赔偿责任往往为法院的国家赔偿责任所吸收，隐而不现。但是，2002年德国的《第二次损害赔偿法修订法》颠覆了这一观点，明确规定了鉴定人的侵权民事法律责任，鉴定人应对其不正当或者不正确的鉴定行为负责，并且设立了具体的构成要件，包括法院依据鉴定人的鉴定意见作出了裁判、鉴定意见后来被确证为是错误的、裁判不可以其他司法途径予以补救、鉴定人在主观上为故意或者重大过失等等。

1.2 国内鉴定制度的改革发展及当下形势

2005年全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称《决定》)通过之后，我国的鉴定机构逐步脱离了司法机关的管辖，走向“中立”，不断社会化，成为提供专门性服务的社会中介机构。根据《决定》的精神，除侦查机关为满足侦查工作的需要内设的鉴定机构外，其他从事司法鉴定业务的机构都必须独立于司法机关和司法行政机关之外。由此，司法鉴定机构不再附设于法院，两者相互独立，各司其职:法院查明事实，适用法律，行使审判权;鉴定机构面向社会，独立运作，提供专业服务。这便厘清了司法机关与中介机构、法院的国家赔偿责任与鉴定人的民事赔偿责任之间的界限。根据权利与义务相一致的基本原则，鉴定人理应为其所提供的专业服务负责。

当下，我国的鉴定行业发展尚不规范，违法违规行为屡禁不止，鉴定公信力不足，往往同一事项需要经过不同鉴定机构的反复鉴定、重复鉴定。更有甚者，部分鉴定机构为招揽业务竟然通过提供回扣等方式进行不正当竞争，等等。在此背景下，我国更应当确立鉴定人承担民事法律责任的规则，增加不当鉴定、违法鉴定的成本，督促其诚信鉴定、谨慎鉴定。

2 鉴定人因错误鉴定承担民事法律责任之类型

依民法基本原理，民事法律责任主要包括合同责任、侵权责任、缔约过失责任、不当得利、无因管理等类型。鉴定人承担的民事法律责任属于何种类型呢?后三种类型容易排除，关键在于辨析合同责任与侵权责任。

2.1 鉴定人承担的民事法律责任不属于合同责任

首先，从鉴定过程来看，鉴定人与当事人之间并未直接订立合同。合同是通过要约和承诺两道程序完成的，在典型的合同订立中，一方要约，另一方对要约进行承诺，由双方当事人主导全过程。而就鉴定来说，当事人仅享有申请鉴定以及在协商一致的情况下选择鉴定人的权利，但是否启动鉴定程序的决定权始终掌握在法院手中。而且，若当事人无法协商确定鉴定人，法院可以直接进行指定---当事人也只能在法院或者其他机构编制的名录中选定鉴定人。此外，人民法院认为必要的时候还可以依职权启动鉴定。可见，鉴定人与当事人之间并不存在明晰的合同关系，或者说双方都只是通过法院间接地与对方产生关联，鉴定人是法官而非当事人的“事实查明辅助人”。

其次，从鉴定的内容和性质来看，鉴定人与当事人之间的权利义务关系并不符合私法上合同的定义。根据《合同法》第二条的规定:“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。因此，民法上的合同主要是以民事实体权利义务关系为内容的协议。但根据《决定》，司法鉴定主要是鉴定人在诉讼活动中运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。也就是说，司法鉴定是指向诉讼程序的，是服务于法官对专业问题的认定的，其中并未直接涉及实体性的权利义务关系。鉴定从本质上说就是一种受到程序法规范约束的诉讼中行为。鉴定工作具有鲜明的公益色彩，鉴定机构的改革方向是社会化而非市场化，过度市场化必将使其背离原旨。虽然鉴定机构也收取一定的费用，并通过法院予以预缴，但鉴定价格由政府指导确定，并未完全放开市场竞争，而且，根据学者的观点，鉴定所收取的费用主要是为了弥补仪器和材料的消耗，而非单纯的追求盈利。

2.2 鉴定人承担的民事法律责任属于侵权责任

如上述，大陆法系和英美法系均将鉴定人(专家证人)因错误鉴定而承担的民事法律责任定性为侵权责任。我国亦应顺应潮流，通过侵权法来处理此问题。理由大致如下。

首先，从侵权责任的性质来看，其针对的是违反法定义务的行为，无需当事人之间的合意。根据德国法的经典定义，侵权责任实际上就是在一定的条件下，一方当事人没有对对方的权利和利益予以必要的尊重，违反法定义务，因此而应承担赔偿责任。英美法系的态度更为直接，认为侵权行为是一种民事过错，而不是违反合同，对这种过错，法院将在一种损害赔偿的诉讼形式中提供补救。可见，侵权法上的救济不以双方的协议为前提，这恰好契合了鉴定中法律关系的特质，当事人可以直接针对鉴定人的不法行为寻求救济，只要其受到了直接或者间接的损害。

其次，从侵权责任的保护客体来看，其范围非常广泛，几乎无所不包。侵权法不但保护财产性权利，而且保护人身性权利;不但保护实体性权利，而且保护程序性权利，也保护因侵犯程序性权利而引发的实体上的损害，鉴定人侵权就属于这后一种情况。民法上的侵权责任其实和刑事责任具有某种相似性，都是对不法行为的全面的兜底式的否定，只不过侵权责任所针对之不法行为相对轻微。既然对鉴定人严重的不法鉴定行为课以刑事责任已成各国共识，那么因错误鉴定而受到损害的当事人寻求侵权法上的救济便顺理成章。刑事附带民事诉讼的程序机制亦从侧面印证了侵权法救济的正当性及可行性。当然，和刑事责任一样，课以侵权责任的法理依据不只是客观的违法或者不当行为本身，更是隐藏于行为背后的应受谴责的主观心理状态，客观违法和主观的可谴责性共同构成了鉴定人承担侵权责任的基础。

3 鉴定人侵权责任的构成要件

3.1 归责原则及具体构成要件

从理论上来说，鉴定人侵权责任应当属于专家责任的范畴。所谓专家，是指经过特别培训或教育，取得一定资格，以自己的专业知识或技术从事执业活动的人，如医师、律师、建筑师、会计师等，专家责任是专家在执业活动中造成委托人或第三人损害，依法承担的赔偿责任。显然，鉴定人符合专家的定义。对于专家责任，各国通常采取过错归责原则，这主要是为了保护专家的执业活动，避免特定行业风险过高而影响专业人士参与的积极性，而且此处的过错并不实行举证责任倒置。鉴定人侵权同样应施行过错归责。应当指出，相当一部分鉴定人直接在医疗机构等专业机构工作，比如精神疾病司法鉴定专家、毒物鉴定专家等，而我国《侵权责任法》对于医疗侵权采行一般过错归责。因此，对鉴定人侵权作同样处理有助于同一机构内部人员责任承担的统一和协调。

综上，当事人诉请鉴定人承担侵权责任时，应当证明四大要件事实:(1)鉴定人有主观过错;(2)鉴定人有不法侵害行为;(3)当事人有实际损失;(4)不法行为与实际损失之间有因果关系。

关于要件(1)，首先，根据各国通行做法，一般将鉴定人的过错限定于故意和重大过失两种类型，一般过失并不担责。这符合鉴定工作的性质，毕竟鉴定人只是作为法官认定特定事实问题的助手而存在的，鉴定意见提出后尚需经当事人的质证及法官的认证程序方能作为定案依据，而且鉴于鉴定对各种软硬件条件的重度依赖，过分苛求鉴定人只会适得其反。那么，如何界定重大过失呢?笔者认为，以鉴定细分行业的一般注意程度为标尺，如果鉴定人仅仅未达到该注意程度则为一般过失，不承担责任;如果鉴定人不仅未及该标准，而且连普通人的注意程度都未尽到，则为重大过失，应负赔偿责任。试举一例，某毒物鉴定人未按照内部鉴定操作流程，如申请、备案登记、实验分析、撰写报告等顺序依次执行，此时仅存一般过失。但是，若鉴定人在鉴定前未对仪器中的残渣进行清理而径自进行本次鉴定，则构成重大过失，因为普通人也明白这会造成鉴定结果的不准确甚至失真。其次，在一般过错归责的基础上，应当设定若干推定性条款，类似我国《侵权责任法》第五十八条关于医疗侵权过错推定的情形，否则普通人将难以获得切实的救济。例如，可以规定，若鉴定人隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的鉴定资料或者伪造、篡改、违规销毁鉴定资料时，推定其有重大过失。

要件(2)应当和要件(1)结合起来认定，主观过错和违法行为是紧密结合的。要件(3)中的实际损失主要是指当事人因错误鉴定而致败诉所蒙受的损失，包括应获得的胜诉收入的丧失以及本不存在的赔偿责任的负担等，也包括因寻求救济而发生的必要费用支出，如起诉费、交通费、伙食费等。

关于要件(4)，应注意两点:首先，法院必须将事后被证明是错误的鉴定意见作为定案依据，此时方成立因果关系。如果法官根本没有依据鉴定意见进行裁判，那么鉴定本身对诉讼结果的影响便可忽略。其次，鉴定人侵权中的因果关系应当是混合型的，是在多种因素共同作用下的结果，除了鉴定本身的瑕疵之外，还可能会存在当事人质证不充分、法官认定失误等因素的干扰，尤其是法官拥有事实认定的定夺权，其对最终损失的产生具有相当的影响力。因此，在认定因果关系时，当事人仅需证明鉴定人失当行为是损失发生的原因之一即可，而不需确证其为唯一、必然的原因。因地制宜地放宽因果关系的范围可以更好地保证责任条款的落实。

3.2 前置程序

通过设置合理的前置程序，有助于督促当事人及时、恰当地寻求救济途径，节约司法资源，同时避免鉴定人频繁受扰于无端的诉讼。这也是世界各国的通行做法。

首先，当事人须用尽其他诉讼救济途径。鉴定错误引发的错误裁判往往可以通过诉讼内的程序机制得到纠正，比如上诉程序、再审程序、审判监督程序等，此类救济途径也更加方便、快捷和经济。如果当事人未穷尽诉讼救济程序径自起诉鉴定人，如一审后怠于上诉、裁判生效后未及时申请再审等，则法院应不受理或驳回其诉请。

其次，当事人在诉讼中应对鉴定意见提出过异议。若当事人未曾对鉴定意见的真实性、合法性和可采性提出过质疑，而后突然向鉴定人索赔，这将剥夺鉴定人及法庭自我纠错的机会，显然是不公平的。而且，这还有可能助长当事人的滥诉乱诉，浪费司法资源。

3.3 免责事由

和医生类似，鉴定人作为专家往往会承受很多很大的风险，而为了维护公共利益，他们又必须勉为其难。因此，为了在公共利益及鉴定人保护中寻求平衡，应当设立相应的免责事由。参考医疗侵权的规定，鉴定人的免责事由可以包括:(1)申请人或者其近亲属不配合鉴定人进行符合鉴定规范的鉴定;(2)限于当时的科技水平难以作出更加精确的鉴定等。

4 责任的范围

4.1 责任承担的顺次

鉴定人工作的性质决定了其承担的应当是第二位的责任，即补充性责任。鉴定人只是提出鉴定意见，供法官参考，终极的判断权归属于法官而非鉴定人。错误裁判是多种因素共同作用的结果，鉴定只是其中的一个因素，而且是辅助性的因素，精明、睿智和细致的法官绝不会让整脚的鉴定意见左右其判断。因此，遭受损失的当事人首先应向法院寻求国家赔偿，只有国家赔偿无法填补其损害或者不符合国家赔偿的要求时，方可请求鉴定人承担赔偿责任。

4.2 是否设立最高赔偿限额

很多学者主张为鉴定人设定最高赔偿限额，这确实可以更有效地保护鉴定人，但却与限额赔偿的法理相违背，而且容易产生过度保护的弊病。笔者不主张设立最高赔偿限额，理由如下:

首先，最高赔偿限额是与无过错责任相伴相生的一种责任限制机制，其是为了缓和无过错责任过于严苛的制裁效果而进行的一种平衡，目的是保护人类社会某些高风险但又必不可少的细分行业的平稳发展。例如，根据《侵权责任法》及相关规定，民用航空器致人损害、铁路交通致人损害、民用核设施发生核事故致人损害等侵权类型上都设有最高赔偿限额。而鉴定人侵权适用过错责任原则，过错归责本身即具有了较强的责任限制功能，无需额外设置赔偿限额，否则物极必反。《侵权责任法》对医疗侵权亦未设定最高赔偿限额。

其次，其他配套机制已经很好地发挥了责任限制的功能。前置程序直接将不符程序规定的诉请排除在司法救济之外;故意或者重大过失的主观要求保证了鉴定人不至于轻易承担责任;免责事由更是在若干特殊情形下直接豁免了鉴定人的责任。如此，从前端、中端及至后端，已然对鉴定人进行了全面而细致的保护。额外添附赔偿限额只会造成保护过度、利益失衡。

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［3］杨立新.侵权责任法［M］.北京:法律出版社，2011:105.

［4］刘士国.侵权责任法重大疑难问题研究［M］.北京:中国法制出版社，2009:110.

［5］杨立新.侵权法分则［M］.北京:人民法院出版社，2009:106.

［6］江必新.新民事诉讼法专题讲座［M］.北京:法律出版社，2012: 78.

(本文编辑:朱晋峰)

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10.3969/j.issn.1671-2072.2015.06.017

1671-2072-(2015)06-0096-04

2015-09-20

唐磊(1983-)，男，硕士，主要从事司法鉴定管理工作。E-mail:13641180631@163.com。