论民事诉-讼中鉴定时间排除规则的完善--以法律经济分析为视角

郭宇燕(太原科技大学，山西 太原030024)

论民事诉-讼中鉴定时间排除规则的完善
--以法律经济分析为视角

郭宇燕
(太原科技大学，山西 太原030024)

在民事诉讼中鉴定时间不计入审限的规定学理上称之为排除规则。由于民事诉讼立法并未对当事人申请鉴定做过多的条件性限制，导致了司法实践中部分当事人将恶意申请鉴定作为拖延时效的一种工具，这种行为有悖于诉讼的诚信原则，浪费司法成本、降低司法效率。以法律的经济分析方法为切入点，提出立法应当在诚信理念、效率理念、均衡理念的指引下，通过增加鉴定程序的启动难度和精度、增设申请人的说明义务、增加法院的审查职权、增设责任条款等具体措施设计完善鉴定时间排除规则，对恶意申请鉴定的行为施加约束和限制。

民事诉讼;当事人;时效;恶意;鉴定

审限作为审判案件的法定期限，是人民法院审理案件必须遵守的基本时限。审限的规定对于避免案件久审不判，减少当事人的负担和讼累，提高审判机关的结案率，无疑具有十分重要的意义。依据《民事诉讼法》的规定，人民法院适用普通程序审理案件，应当在立案之日起六个月内审结。为防止理解和执行中产生歧义，最高人民法院在关于适用《民事诉讼法》的司法解释中进一步细化了审限规定，即审理期限是从立案之日起至裁判宣告、调解书送达之日止的时间，但公告期间、鉴定期间……不应计算在内。其中对于鉴定期间不计入案件审限之规定，就是通常所称的鉴定时间排除规则。由于现行法律规定不尽完善，导致该规则在实际执行中存在诸多问题。为此，有必要对鉴定时间排除规则重新进行审视和改革。

1 民事诉讼中鉴定时间排除规则运行现状

1.1 当事人恶意申请鉴定呈现常态化

随着高科技在鉴定领域内的应用，我国鉴定行业的整体水平有了较大提升，当事人对于鉴定的认识程度也不断增强，同时《民事诉讼法》赋予了当事人在诉讼的过程中享有申请鉴定的权利，因此当事人提出鉴定申请的数量较十年前有了大幅攀升［1］。鉴定作为民

1.2 恶意申请鉴定引发制度合法性与合理性冲突

鉴定的本意是为了还原案件事实由法定授权机构提供一种具有权威性的技术性服务，由于该种服务具有专业性的特征，故需要耗费较长的时间，这也是《民事诉讼法》要将鉴定的时间从审限中排除的原因。然而，《民事诉讼法》并未详细设定鉴定时间排除的具体操作条件，故“一概排除”成为鉴定时间排除规则的唯一法律结果。从法律制度的运行来看，鉴定时间“一概排除”符合法律条文的直接规定具有合法性，然而会造成当事人为拖延时效而恶意申请鉴定的情况也是不争之事实。此时，鉴定的含义已经偏离了其本来轨道而变成为恶意当事人提供庇护的一种工具，正印证了一句诉讼法中的法谚:赋予权利必以程序加以制约［2］。法律赋予当事人申请鉴定的诉讼权利，但是对于这一诉讼权利可能会被滥用并未做预防性的限制措施，必然导致该诉讼权利被滥用，继而演变成为当事人为达到不良目的而经常采用的合法手段。该种手段虽然合法，但却与诚信诉讼的价值观念相背离，其合法性与合理性之间的矛盾冲突成为对鉴定时间排除规则进行评议的核心问题。

2 当事人恶意申请鉴定的不良后果

2.1 加大司法资源的有形成本投入

在民事诉讼进行中，审判机关要投入人力、物力、财力来对当事人之间的纠纷加以甄别、研判，最终做出结论。与此同时，当事人则要付出收集证据的费用、诉讼费用和支付差旅费等等，这些为了诉讼得以完成所必要投入的有形成本，即看得见的成本集合称为司法的有形成本［3］。从法律经济学角度来看，民事诉讼的微观目标是使具体法律权利纠纷得到解决，而宏观目标则是通过法律对权利资源进行二次分配，将法律资源配置到最需要的地方，从而降低法律资源运行的社会成本负担，提升社会的整体福利［4］。鉴定制度作为民事诉讼的一项辅助性制度，其运行本身需要耗费一定的成本，如技术人员的投入、鉴定设备的投入等，这一成本也应当纳入司法运行的总成本之中，因而鉴定的实施自然会耗费一定的司法资源。正当且必要的鉴定虽然会消耗一定的司法资源，但是对查明案件事实有利，甚至多数情况下对于案件结论能够起到决定性的作用，故鉴定所带来的收益完全可以抵消其成本投入。然而，为了拖延时效而恶意申请的鉴定，不仅对查清案件事实起不到任何作用，反而还无谓地动用了司法资源将其浪费在一件没有任何意义的事情之上，显然这样的行为会降低司法资源的配置效率、增加社会的总成本负担。虽然恶意申请鉴定不影响诉讼结果，但是诉讼的宏观目标难以实现。

2.2 过度消耗司法的机会成本

机会成本在经济学中是一个重要的概念，意为一个主体做了此项选择就必然会放弃做彼项选择所获得的机会或利益［5］。机会成本属于一种隐性成本，但却是主体在做选择时必须要考虑的，因而要计入总成本之中。机会成本在行为选择时无所不在，在司法领域内由于选择某一法律行为而浪费掉的机会当然越少越好。从这一角度分析民事诉讼中的鉴定过程，当事人选择鉴定后，因待鉴定的事实需要一定的时间来查清，故法庭审判会将案件暂时搁置，自然无法按时结案，这不仅会打乱法院预先对案件审判的计划安排，而且由于过多占用司法审判资源，致使法院无法抽出审判力量投入到下一个案件的审理之中。可见，鉴定程序会耗费司法的机会成本，当然这仅指在正常鉴定的情况之下，若当事人为了拖延时效而恶意申请鉴定，其直接目的就是要设法拉长审判时间，因而实践中不乏申请多个鉴定、多次申请鉴定等情形出现，直接后果就是司法的机会成本被过度浪费。

2.3 降低审判过程的司法效率

审判的司法效率是审判过程的成效，是司法审判在一定时间内按照规定质量完成审判任务的数量［6］。审判的司法效率与三个要素有关:首先，是时间要素，审判过程所耗费的时间越短，则司法效率越高;反之则越低，这是显而易见的。当然，法院追求快速审判得有一个限度，即不逾越法律最短时限且必须满足审判质量，否则单纯追求快速审判将没有任何意义。其次，是质量要求，即审判程序的正当和适用实体法律的准确。最后，是数量要素，单位时间内完成符合审判质量的案件数量越多，自然效率越高。当然还可以得出一个引申结论，即在保证案件审判质量的前提下，完成单位案件审判数量的用时越少则效率越高。从这几方面来理解，鉴定程序的加入一方面会延长审判程序的时间，另一方面也减少了单位时间内审判案件的数量，因而会降低司法效率。然而，正常的鉴定程序为案件质量要素提供了保障，具有必要性，否则保证不了质量的效率将没有任何意义。若恶意提起鉴定程序旨为延长时效，实际上此时的鉴定结果于案件事实的查明并没有任何关系，仅仅是延长了审判时间，此时的单位时间内审判案件的数量也会随之下降，所以降低了司法审判的效率。

2.4 加剧当事人参与诉讼的道德风险

从法律经济学角度来看，法律程序中的当事人都是理性且自利的主体，他们为了自身利益的最大化而做出行为选择本无可厚非［7］。但必须指出的是，利益最大应当是理性最大而非不受约束的数学意义上的最大，将“理性”变为“任性”能够获得利益且不受任何约束或者处罚，则会在很大程度上激励其他主体的学习和效仿，这在经济学上被称为选择的传导效应。此种传导效应对于正常的法律程序运行而言相当不利，且蕴藏着巨大的道德风险。审判实践中，当事人为了达成拖延时效的目的而申请鉴定，从目的上看具有恶意，而这一目的的达成并不需要付出过多的成本，仅仅是鉴定费用，但是收益却是时效延长争取到了更多的时间利益，而且不会受到任何惩罚或者法律的负面评价。只需要付出较少的成本就可以收获到理想的利益，虽然不道德，但是不受惩戒的后果必然会促使具有经济理性的人不断学习效仿。事实上，民事诉讼中为了延长时效而恶意申请鉴定已经演变成为一种惯用性的“诉讼技巧”，然而这种出于恶意的“技巧”道德风险显而易见。

3 鉴定时间排除规则在民事诉讼中优化配置原则

3.1 诚信鉴定原则

就立法而言，鉴定程序在民事诉讼中的设置包括程序启动、鉴定人的权利和义务、鉴定后果的责任承担等具体规则都需要加以明确，然而确立鉴定程序应当遵循的基本原则不仅为立法的完善提供思想指导，而且也为审判实践中鉴定程序的应用提供指引，其中首先应当确立的便是诚信鉴定原则。2012年修正的《民事诉讼法》增加的“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”的规定，正式确立了诚实信用原则的法律地位。这意味着诚信诉讼在民事诉讼中不仅仅再是一个依靠道德约束来实现的问题，赋予法律地位就等于为其提供了法律的约束力加以保障［8］，可评价性则更强。与此同时，《征信业管理条例》也在2013年3月15日正式实施，更加昭示了我国现阶段对诚信的重视程度。就民事诉讼而言，诚信原则作为总体性的指导原则贯穿于诉讼的全过程，具体到鉴定程序，也应当以诚信为基本原则，当事人不应为获取鉴定之外的利益而恶意申请提起鉴定程序。因此，立法在对鉴定程序进行完善时，应当确立诚信鉴定的法律地位以及具体内容，只有赋予其法律强制力，才能够使恶意提起鉴定程序的行为脱离道德评价层级上升为法律评价，从而为丧失诚信的鉴定行为承担法律责任提供依据。

3.2 程序效率原则

民事诉讼的过程实际上就是法律资源二次分配的过程，追求程序效率最大化就是要将有限的法律程序性资源分配到最能发挥其效用的位置，使其发挥应有作用并且不产生程序浪费［9］。从这一点来理解，提高程序效率可以有两个方向:一是现有法律程序资源得到充分利用;二是利用的过程不产生资源剩余。党的十八届四中全会依法治国方略中明确提出要优化司法职权配置，其本意就是要在诉讼过程中合理地配置不同司法资源介入的时间、应用的强度等指标，使司法资源的使用做到合理投入、适时介入、适度参与，避免司法资源投入不足或者过度浪费，从而实现提升司法程序的效率、树立司法机关良好公信力的应然诉求。民事诉讼中的鉴定程序，实际上是为了案件事实的查明而将鉴定资源配置到民事诉讼程序中的一种做法，对于整个民事诉讼程序而言，鉴定程序属于辅助程序但并非可有可无的程序，无论是立法还是司法实践在配置鉴定资源时必须合理考量辅助程序与主程序之间的关系，不能浪费辅助程序资源同时也不能因为辅助程序的运行而损害主程序的利益，否则都无法实现程序效率的最大化。

3.3 供需均衡原则

在法律经济学看来，立法实际上就是为社会主体对法律的需求提供法律供给的过程，立法不仅需要在数量上满足社会主体的需求，同时在内容和质量方面也应当能够达到社会主体的要求，这样才能够实现立法的均衡［10］。同样，在民事诉讼中，各种辅助程序的设置应当与诉讼主体对辅助程序的需求相互均衡，辅助程序过多会影响主程序的效率，而过少则会降低主程序的质量。与此同时，单个辅助程序的繁简程度也应当与诉讼主体的需求相适应，过繁或者过简均非理想的程序配置结果。从这一思想来理解，鉴定程序作为辅助程序应当与诉讼主体的法律需求相适应，具体则表现为鉴定程序的启动、鉴定规则的运行、鉴定人的后续义务等均应当与诉讼主体的法律需求相适应，以配合主程序的实施。而在现行《民事诉讼法》以及相关的鉴定管理规范中，对于这些问题的规定均不够完整，所以在对鉴定程序立法完善时，应当充分考虑主程序的需要、考虑诉讼主体对鉴定的法律需求，只有做到了这些才能够使鉴定这一辅助程序在民事诉讼中以最佳的效率服务于主程序。

3.4 博弈平衡原则

立法是不同主体之间利益博弈取舍的结果，在民事诉讼中，通过对诉讼主体权利义务的配置实现诉讼角色作用的效率化发挥，以求得程序平稳运行，这便是诉讼主体博弈平衡的结果，因而民事诉讼其实也是多主体之间博弈的结果［11］。所以，对于民事诉讼而言，重要的是平衡双方当事人之间的诉讼权利义务关系。就鉴定程序而言，作为辅助程序引入民事诉讼之中，不能破坏当事人诉讼关系的原有均衡。在这样的理念之下，鉴定程序的启动需要当事人双方的协商一致才能够启动，或者由法院依职权指定鉴定机构启动鉴定程序，这两种情形下均未破坏诉讼的博弈平衡。然而单方基于不正当目的而恶意提起的鉴定程序，若被允许则必然使对方当事人正当的诉讼利益得到减损，从而破坏了当事人之间诉讼权利的博弈均衡，因此这种单方恶意提起鉴定程序的做法是不能被提倡的。根据博弈平衡的原则，民事诉讼中的鉴定程序在完善时，一定要考虑单方启动对对方当事人的所造成诉讼利益减损的影响，并作出相应的补偿。

4 民事诉讼中鉴定时间排除规则的完善建议

4.1 鉴定申请应限定在开庭前提出

现行《民事诉讼法》中鉴定程序的规定较为简单，其中鉴定时间排除规则是核心规则，然而通过上述分析可以得知该规则的设置并不合理。而在将来立法完善鉴定规则时应当将鉴定程序的设置放在基本原则的理念之下加以重点考量，并设置具体的排除规则，以避免“一概排除”的做法。按照现行《民事诉讼法》中的规定，其并未对鉴定申请的时间作硬性要求，实践中一些当事人为了达到拖延时效的目的故意在开庭的过程中提出鉴定申请，而此时法院并未做相应的准备，故会默许接受，此种情况会使司法效率大打折扣。在法律经济学看来，有效率的诉讼程序应当是程序要素得到合理配置，在合适的时间出现在合适的位置并发挥合适的作用［12］。法律对申请鉴定的时间不加以限定，导致了其可以在任意时间被提起，从而延长了审判的总时长，降低了司法效率。其中隐含的道德风险便是当事人会利用这种规定上的不确定性达到延长时效的目的，若将其演化为一种诉讼技巧，则更是诚信诉讼理念在鉴定程序中的失效。因此，为了避免“突袭鉴定”、“恶意申请鉴定”等现象的发生，建议法律规定在民事诉讼中当事人申请鉴定的提出时间，一般应将其限定在开庭之前较为合适，这样可以给法院更多的准备时间来合理安排案件的审判过程，却不会被鉴定的时间过分耽误，从而节省了审理单位案件的时间，提升了司法效率。

4.2 对鉴定申请人增加必要性说明义务

现行《民事诉讼法》规定的鉴定程序的启动包括:双方当事人协商共同启动、法院依职权指定启动和当事人单方申请启动三种方式。其中，前两种方式并不会影响当事人双方之间诉讼权利的博弈平衡，故无需对申请程序加以过多限制。但在单方申请鉴定的情况下，由于申请方可以获得更多的程序利益，使当事人双方的博弈平衡被破坏，所以应当对申请鉴定一方当事人的申请行为加以必要限制，最为基础的方式便是增加申请人的必要性说明义务。通过设定义务的方式增加申请人的程序性负担以加大鉴定程序启动的难度和精度，这样做有利于司法资源的高效利用，同时也可以在一定程度上满足程序权利均衡的需要。笔者认为，申请必要性说明义务需要从以下三个层面来规范:其一，需要说明理由，即申请人申请鉴定的理由要充足，能够符合民事诉讼的基本精神，若申请鉴定的理由不充分，则申请不应当被准予。其二，需要说明联系，即所提鉴定与案件事实查明的关系。所要申请鉴定的事项与案件主要事实的查明须联系紧密，若所申请鉴定的事项属于非案件主要事实的证据，对案件事实的查明帮助不大，申请不应当被准予。其三，需要说明作用，即所申请的鉴定对案件起到何种作用，如果申请鉴定的内容及其鉴定结果不会影响到案件的走向或者与案件本身没有关系，申请也不应当被准予。设定了上述说明义务，便可以很好地约束申请人的申请行为。

4.3 完善鉴定必要性审查程序

对于鉴定程序的启动除了应当严格申请条件外，在诉讼程序中增设必要性审查程序是规范鉴定启动程序的一个理想措施。因为现行《民事诉讼法》中并未规定法院享有必要性审查的职权，面对当事人的鉴定申请法院只能默许，纵然在很多情况下审判人员能够轻松地看破当事人的鉴定申请就是为了拖延审判时间，由于缺乏必要的阻止权，也只能忍受当事人的“任性”，明为尊重当事人在民事诉讼中的处分权，实则是面对“太任性”的当事人所做的无奈之举。因此，需要设置一个前置的审查程序赋予法院审查职权，审查当事人提出的鉴定申请。由于法院仅是审判机关并非鉴定机构，所以对于鉴定申请的审查仅应限于程序性审查以及必要性审查，不能对实体部分作出结论性意见。主要审查内容包括:提出鉴定申请的时间，看当事人是否在规定时间内提出鉴定，超出规定时间一般则不应当准许;就申请人的说明进行合理性审查，不合理的则不应当准许;就所申请的鉴定对案件审理的综合作用进行审查，作用不大的也不应当准许。

4.4 诉讼利益均衡理念下单方申请鉴定时效的相对排除

实践中，恶意提出鉴定多数情况下目的是为了延长时效，根源就在于现行《民事诉讼法》中鉴定时间排除规则采取的是“一概排除”模式，对此前文根据诉讼利益均衡的理念，分析了“一概排除”的做法等于为申请人增加了程序利益，相应地减少了对方当事人的程序利益。现实中，能够拿起法律武器寻求救济的人无论是原告还是被告，都是具有法律理性的主体，必然也就具有经济理性的思维，成本最小化、利益最大化的思维都会成为制约其行为的基本准则［13］。不难理解，对于为了延长时效而恶意申请鉴定的当事人而言，实际上是对成本和收益进行了深思熟虑的权衡之后得出的理性抉择，而现行《民事诉讼法》鉴定程序的提起具有成本低、收益高、无责任的特点也会促使很多诉讼主体做此种理性选择。因此，从根本上解决恶意提出鉴定申请的现象，其实并不复杂，只须增加申请鉴定人的选择成本、减少收益便可以取得实效。具体的措施便是改革现行法律所规定的鉴定时间“一概排除”在审限之外的做法，由法院根据审判案件的实际需要决定是否延长时效。把鉴定时间由绝对排除变为相对排除后，决定权归于法院，提高了申请鉴定后果的不确定性，等于增加了申请人的选择成本，这样就可以促使理性的当事人放弃恶意申请的选择。而对于有正当理由真正需要鉴定的申请人而言，是否延长时效并不是其关心的重点，如果不延长时效反而可以使其在更短的时间内得到案件审判结果，那么对这样的申请人并不会产生消极影响，还会在一定程度上带来一定收益。因此，对于双方协议申请鉴定与法院指定鉴定时可以适用鉴定时间排除规则，而对于单方申请鉴定的情况则应当赋予法院职权，由法院决定是否适用鉴定时间排除规则延长时效。

4.5 增设恶意申请鉴定的责任条款

法理学认为，法律责任是法律关系主体违反了强制性的行为规范所应当承担的不利后果［14］;而法律经济学认为，法律责任是对社会资源分配过程中所出现的不规范的行为给予纠偏的过程［15］。无论从哪个角度来理解，都可以得出一个殊途同归的结论，即行为人要对自己的不规范行为担负法律责任。因此，可以说没有法律责任支撑的法律将是无法落实到实践中的停留在纸面上的法律。就鉴定程序而言，现行《民事诉讼法》未对恶意提起的鉴定给予任何约束性或者责任性的规定，这就使得申请人对于恶意申请鉴定的行为有恃无恐。为了治理恶意申请鉴定的行为，法律建立相应的责任体系给予处罚，才能够在最大程度上限制恶意申请鉴定的行为。具体做法包括:在诉讼法中规定恶意申请鉴定的法律责任，使恶意申请鉴定者承担程序法上的不利后果;在实体法中规定恶意申请鉴定的侵权责任，将恶意申请鉴定的行为作为恶意诉讼的一种客观表现类型，纳入侵权责任法调整。增设了恶意申请鉴定的法律责任，对于恶意申请鉴定的行为可以从根本上起到遏制的作用。

综上所述，我国法律规定的将民事诉讼鉴定时间“一概排除”在审限外的排除规则，在司法实践中导致了部分当事人为达到延长时效、拖延履行的目的而利用该规则在诉讼过程中恶意提起鉴定程序，低成本、高收益、无责任的现实使恶意提起鉴定程序的做法演化为一种“诉讼技巧”，遵循诚信诉讼的法律要求，对于当事人的这种“太任性”的“诉讼技巧”显然不应被提倡。以法律经济学视角来看，法律制度是社会利益博弈的产物，诉讼程序中各要素的配给须满足诉讼权利博弈均衡的规则，鉴定申请人为延长时效而恶意提出的鉴定申请所获得的时效利益并不能成为诉讼程序值得保护的利益［16］。所谓迟来的正义非正义，虽取得胜诉结果也会使该结果的社会效益大打折扣。因此，在对民事诉讼程序完善之时，对鉴定时间排除规则加以规范是必要的。

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(本文编辑:朱晋峰)

The Perfection of the ExcIusionary RuIes of the AppraisaI Time in CiviI Litigation —Analysis from the Perspective of Law and Economics

GUO Yu-yan
(Taiyuan University of Science and Technology，Taiyuan 030024，China)

The provision that the appraisal time is not included in the time limit in civil proceedings is referred to as the exclusionary rule in theory.As there are not many conditional restrictions on litigant’s right to apply for appraisal in civil legislation，the application is maliciously used as a tool to delay time limit by some litigants in practice.This practice is contrary to the principle of good faith，wastes judicial resources and reduces judicial efficiency.In this paper，with the analytical method of law and economics，some specific measures are proposed.For instance，legislation should be under the guidance of good faith，efficiency and equilibrium;the requirement and precision to initiate appraisal procedure should be increased;the applicants’explanation duty should be set;the court’s authority to review should be increased;some liability clauses should be added.These measures are designed to perfect the exclusionary rule of appraisal，to constrain and limit malicious application of appraisal.

civil litigation;litigant;time limit;malicious;appraisal

DF72;DF8

A

10.3969/j.issn.1671-2072.2015.06.004

1671-2072-(2015)06-0021-06

2015-05-27

山西省法学会项目［SXLS(2013)B25］;山西省软科学项目(2015041025-4)

郭宇燕(1980-)，女，讲师，硕士，主要从事诉讼法、司法鉴定学研究。E-mail:1015193383@qq.com。事诉讼的基本制度在修改后的《民事诉讼法》中已有一定程度的完善，如完善了鉴定人出庭制度，但是相对而言鉴定制度的内容仍然较为简陋，诸多具体问题没有涉及，这使得诉讼过程中鉴定程序变得既“简单”又“功利”。所谓的“简单”，即鉴定程序的启动较为简单，仅依当事人申请即可启动;而所谓的“功利”，则是一些当事人为了达到拖延债务履行或者出于其他方面的考虑而恶意向法庭申请鉴定。由于鉴定的期间不计入案件审限，故可以达到拖延时效的目的。因此，做法简单易行、效果显著，当事人或者代理律师往往将其作为一种“诉讼技巧”来对待，而且该“诉讼技巧”的运用已呈现出一种常态化的趋势。