地方行政程序法的实施与实效分析

于立深

摘要：与美国、日本的行政程序法典化路径不同，我国行政程序立法基本采取了“先地方后中央”的模式。福建、广西、湖南三省区创制的行政程序规定，具有典范性。通过与之关涉的批量性的行政诉讼案例研究，可以观察到当事人、行政机关、法院、检察院、律师对实体性的行政执法职权、执法形式、证据获取、轻微瑕疵程序、内部程序以及程序权利等问题的不同主张和认识，进而评估这些地方行政程序立法的有效实施状况。在补充国家行政程序立法缺失的同时，地方行政程序法也有内容和适用上的不足，亦需修订，以利于地方法治和法治中国目标的实现。

关键词：地方行政程序法；案例；法典化

中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：1003-854X（2014）09-0079-11

截至2013年底，《中国法律检索系统》记录了《福建省行政执法程序规定》、《广西壮族自治区行政执法程序规定》、《湖南省行政程序规定》（以下分别简称“福建程序规定”、“广西程序规定”、“湖南程序规定”）三件地方立法在行政诉讼中适用的84个案例。其中，福建案例30个，湖南案例41个，广西案例13个。三个省区的案例时间跨度从1993年至2013年，交叉了我国行政处罚、行政许可、政府信息公开、行政强制、行政行为听取意见和听证制度的不同变迁。84个案例本身形成了时空上的互补关系，也交织着对法律观念和制度的相同或者不同认识，从案例中可以管窥我国行政程序法的执法与司法实践，可以大致观察出法院、检察院、行政机关、当事人（利害关系人）和律师是如何践行法定程序或者正当程序观念的。

本文透过84个案例中对福建、广西、湖南三个省区地方行政程序规定的适用情况，观察行政程序重要概念、原则、规则在地方行政和地方司法中的实际表现，希望总结那些进入实施状态的地方行政程序规定，剖析它们在行政执法和司法适用方面如何运作及其存在的问题。在中央立法、国家政策和地方立法双重的激励和压力下，地方行政和地方司法已经形成了“地方性的”行政程序知识，它们最终将反馈和影响我国统一行政程序法典的创制。

一、地方行政程序法的立法模式述略

1.美国、日本地方行政程序法的立法路径

《美国联邦行政程序法》于1946年6月11日公布施行后，统一州法委员会于同年10月14日发布了首个《标准行政程序法》，在其指引下，各州陆续制定了自己的行政程序法。整体而言，美国采取的是从中央到地方的行政程序立法路径。但是，有的州的行政程序法典早于联邦行政程序立法。早在1942年，美国律师协会（ABA）与几个州的律师协会就草拟了建议版的“统一行政程序法”。1943年加利福尼亚州提出了本州的行政程序法案，并于1945年6月15日颁布。此外，美国行政程序法典化进程也体现了地方和中央的互动关系，行政程序法是地方和中央法律混合的产物。1970年的纽约州行政程序法，就是联邦行政程序法和“标准州行政程序法”（1946年版和1961年版）双重竞争和压力的混合物。由统一州法委员会起草的《标准州行政程序法》共有1946年、1961年、1981年、2010年4个版本，各州的经验也被整合进入持续更新的版本之中。

日本行政程序法典化采取了先中央后地方的路径。日本于1994年10月1日实施《行政程序法》，其第38条规定了地方公共团体有及时制定行政程序条例的最低限度义务。到1997年，所有的都道府县都已经制定了行政程序条例，即使是没有制定行政程序条例的市村町，也已经得到了程序保障。迄今，日本市村町的行政程序条例也已完备，并依据2006年新的《行政程序法》作了修订。日本地方行政程序条例基本结构是：总则：对申请的处分；不利益处分（通则、听证、辩论的机会和赋予）；行政指导；备案；附则。但是，地方行政程序立法几乎不涉及命令的制定。

2.我国地方行政程序立法概述

目前，我国尚未有统一的行政程序法典，行政程序的基本概念、原则和规则分散体现在各特别行政基本法律之中。但是，一些地方人大或政府已经制定了行政（执法）程序的地方性法规或政府规章。地方立法及其实践经验，无疑会对中央行政程序立法进程和内容产生积极影响，也凸显了中国与美日不同的行政程序法典化路径：先地方后中央。

我国最早的行政程序地方立法是《四川省行政执法程序暂行规定》（1989年）。有关行政程序的统一立法，典型的地方性法规是《福建省行政执法程序规定》（1992年），典型的地方政府规章有《广西壮族自治区行政执法程序规定》（1997年）、《湖南省行政程序规定》（2008年）、《汕头市行政程序规定》（2011年）、《山东省行政程序规定（2011年）、《辽宁省行政执法程序规定》（2011年）、《西安市行政程序规定》（2013年）、《海口市行政程序规定》（2013年）等8个。此外，常州市、酒泉市、邢台市、白山市还以规范性文件的形式制定发布了统一的行政程序规则。

二、地方行政程序法实施的实效观察

1.实体问题的程序法处理

程序立法并非纯粹的程序问题界定。程序法典中既有程序法规定，也有实体法规定。我国地方行政程序法中同时涵盖了对行政职权、行政行为的不同类型和形态的立法，以此弥补了行政实体法的立法和适用的不足。

（1）管辖权。“福建程序规定”规定了区域管辖、指定管辖和移送管辖，其第8条第2款还规定了级别管辖和委托管辖，上级行政执法机关可以办理下级执法机关管辖的执法事项，也可以把自己管辖的执法事项委托下级执法机关办理。某案中，派出所超越了地域管辖权限，就是超越了执法职责权限，构成执法违法。另一案中，计划生育局实际上担负着辖区内颁发独生子女证的行政职责，但借口管辖权已经移转给下级机关街道办事处了，拖延办证，又未按照程序规定告知申请人新的执法主体是谁，属“怠于行政”，被判令办理独生子女证。

（2）“一事不再罚”规则不得违反。“福建程序规定”和“广西程序规定”均规定：不得就相对人的同一个违法行为，依据同一或者同种类的法律、法规、规章进行重复处罚或两次以上罚款。当异地的其他工商机关已经对相对人非法财物没收后，本地工商机关基于同一违法事实对同一物品再次进行没收处理，就违背了“一事一罚”即“一事不再罚”原则。

（3）行政机关的自我纠错权力包括更正、补正、变更和撤销权力，须合法行使。“福建程序规定”第51条规定行政机关享有纠正错误执法行为的变更或撤销权力：“广西程序规定”第71条规定行政机关可以对错误的执法行为主动更正、变更和撤销；“湖南程序规定”第158条规定行政机关对行政程序错误的执法行为应当依职权或者依申请自行纠正，第164条规定了执法行为的补正或更正权限、程序。三省区内违反上述程序条款的案例甚多。例如，造假取得的土地承包经营权证被市政府撤销，属于纠正错误执法的权力；公安局撤销原行政处罚决定后，变更了所认定的事实，重新作出处罚，符合主动改正错误的程序规定；人社局制作的行政文书中载明的拖欠工资数额，计算错误，存在瑕疵，依法允许更正。

（4）行政行为。“湖南程序规定”第54条界定了“行政执法”的含义和范围，第17、86、93、148条分别规定了行政协助的条件及权责、禁止不履行或拖延履行法定职责、行政合同的含义和类型、申请政府信息公开的权利，从而使行政确认、行政协助、不作为、行政合同、政府信息公开等尚未完全定型化的新型行政行为得到了规制。例如，工伤认定行为是行政确认行为，属于影响公民权利义务的行政执法行为，劳动部门和法院适用了相应的程序规范条款；城市规划局应城市执法部门要求而出具的房屋违章和影响城市规划的鉴定书，属于行政协助行为，由城市执法部门承担责任；林业局未依法及时履行林地确权、撤销错误登记的法定职责，被判令履行职责；依照“湖南程序规定”，某案中的国有土地使用权出让合同被法院认定属于行政合同；在政府信息公开案件中，相对人认为申请公开“三公消费”属于政府信息公开行为，镇政府没有依据《政府信息公开条例》和“湖南程序规定”履行法定职责，侵害了申请人的合法权益。

（5）获得行政补偿权利。“湖南程序规定”第8条规定：因国家利益、公共利益或者其他法定事由必须撤销或者变更已生效的行政决定的，应当依照法定权限和程序进行，并对相对人遭受的财产损失依法予以补偿。某案中，相对人认为行政决定被撤销，应该依据“湖南程序规定”，予以行政补偿。

2.程序形式主义的坚守

形式要素在行政行为合法性判断中占有重要地位。执法形式是法定程序的重要内容之一，即法定行政程序重要的标志之一是形式性。形式是执法程序的要素，违反形式要件，也构成违法的法律效果和后果。执法形式主要包括执法身份的表达、行政文书的告知形式以及执法行为的展开顺序、步骤。

“湖南程序规定”第66条规定了执法人员的证件出示、执法人数和调查记录记载事项，未向相对人出示执法人员证件，构成程序违法。“福建程序规定”第4条规定，行政执法人员执行公务时，应衣着整齐，佩戴标志，出示证件，表明身份。某案中，当公安派出所两名民警执法时，只有一人着制服且未戴帽子，执法人数、着装的形式构成了执法程序违法。“福建程序规定”第41条规定了邮寄送达、留置送达、公告送达，第39条要求行政执法决定书或者有关文书，应直接送交受送达人。案例中争议最多的是邮寄送达和留置送达形式采用的合法性。例如，法院认为，地矿部门采取邮寄方式送达并不违反法律规定，处罚程序不违法；盐务局送达的听证告知书中只有执法人员签名和拒签原因说明，无法证明已经送达，执法程序违反了留置送达相对人拒签的，必须在有关文书上注明拒签原因。并邀请基层组织或者其他人见证、签名的程序规定；城市执法局未将《责令拆除违法建设决定书》直接送达相对人，而是迳行公告送达，系程序违法。在某纳税担保纠纷案中，法院认为，国税局受理了担保申请后，发现相对人未提供相关纳税担保资料，却未按“福建程序规定”第13、15—16条规定通知补充材料，履行告知义务，也没有对担保进行审查就作出“不同意再次担保”的决定，违反了程序步骤的告知法定程序。关涉执法顺序的典型案例是行政裁决和调解的顺序关系的处理。“湖南行政程序”第11条第5款规定行政机关应当先行调解，调解不成的，依法作出裁决。某案中，法院认为，乡政府未对土地权属纠纷先行调解即裁决，构成程序违法。

3.取证程序的合法性

地方行政程序法将证据作为重要问题，规定得比较详细。“福建程序规定”第23、24条规定了证据的调查和收集，“湖南程序规定”第66-74条规定了证据的调查和采信。

福建省的取证违法案例较多。例如，某公安交通部门制作的事故责任认定书因为实体证据不足被撤销，主因在于调查、收集证据的行政执法人员少于2人，导致主要证据的取证程序严重违法；某城市执法局在制作勘验笔录前，没有通知相对人到场，也没有签名，法院认为证据的取得程序不合法；某城市执法局未向相对人调查、核实诉争事实，违反了“福建程序规定”第23条确立的全面查证核实事实证据的程序；某城市执法监察部门作出强制拆除决定时，未向相对人调查取证，未制作询问笔录和现场笔录，执法过程中未出示有关法律手续，法院认定程序严重违法。

湖南省的取证程序违法案例，主要是违反“湖南程序规定”第71条的规定：作为行政执法决定依据的证据应当查证属实。当事人有权对作为定案依据的证据发表意见，提出异议。未经当事人发表意见的证据不能作为行政执法决定的依据。在某行政裁决案件中，双方当事人对主要事实有争议，县政府没有充分听取意见，未组织当事人对证据进行质证，所提供的证据不能作为定案的依据；城管执法局采信作为执法的证据未交由相对人质证，法院认为不能作为行政执法定案的证据；在治安管理处罚案件中，公安局所依据的事实证据，因未履行告知相对人有权对作为定案依据的证据发表意见、提出异议的法定程序，故不能作为定案的依据。

4.行政过程的程序民主

行政程序民主，主要表现为意见听取、程序权利的告知和救济权利的告知，后者又称教示程序。所谓教示，是指行政机关在作出行政决定后。应当以书面或口头的方式告知当事人如果不服本行政决定时，应当在何时向何种机构以何种方式表达自己的不服，从而获得权利救济渠道的法律制度。