通过软法实现人民政协的规范化、制度化与程序化

陈国栋

（大连理工大学，辽宁 大连 116023）

通过软法实现人民政协的规范化、制度化与程序化

陈国栋

（大连理工大学，辽宁 大连 116023）

从分析实证法学角度来看，软法是在硬法所保护和强制执行的权利之外的自由领域，进一步划分自由与权利，从而所形成的不具有国家强制性的法律规范。软法的治理逻辑就是自由领域的再度规范化。人民政协本质上属于软法组织，政协章程乃软法章程。为此，应当通过以软法来规范和加强党和政府与政协之间关系、政协委员活动与政协内部组织的方式，来实现政协民主协商与监督的规范化、制度化与程序化。

人民政协；软法；分析实证法学；规范化；制度化；程序化

人民政协规范化、制度化与程序化（以下简称“三化”）是如今政协制度建构与理论探讨的核心课题。为了解决这一问题，以罗豪才教授等为代表的一些学者认为，政协应从软法的角度出发来实现“三化”。对于这一问题，本文从软法的治理逻辑与制度构建出发，论证政协以软法来实现“三化”的必然性及其相关路径。

一、软法的规范构建与社会治理逻辑

从分析法学的角度出发，所谓软法，就是在硬法所承认和保障的自由领域之内、权利领域之外，进一步划分自由，从而形成的不具有国家强制力的权利义务关系的规范。

就法律体系而言，传统硬法的核心是国家强制力在规范上要予以保证实施的权利，国家法就是围绕着权利而建构出其他规范与相应组织的。在逻辑上，权利相对应的范畴是义务，因此，国家要保障权利，就必定要以硬法来落实并强制他人履行义务，国家必须拥有并垄断暴力，保护权利与自由免受他人暴力剥夺。而自由在逻辑上则仅仅意味着没有义务、不受他人权利约束的状态。因此，在社会主体没有义务因而不存在着他人对他的权利时，他处于自由状态，国家因此并不能强制他。

在法律逻辑上，自由意味着无义务，而无义务则意味着另一方主体的无权利，因此，自由仅仅意味着社会主体可以为或不为某事的法律状态，他必须完全靠自己来实现自己行使自由所欲实现的目的，而没有资格去要求他人为自己实现这一状态履行某种义务，那是权利的专利。也正因为如此，自由也同时意味着自由主体的无权利。因此，自由意味着国家并不充分保障个体通过自由行为而欲实现的目的——它仅仅保障个人自由不被他人剥夺，而个人通过自由所要实现的目的完全有可能被他人干涉而无法实现。这就进一步意味着，法律禁止通过侵犯权利的方式来侵犯自由，但不禁止以非侵犯权利的方式来妨碍自由。

因此，自由在法律上只能被国家剥夺，或者被国家所确认的权力法则而剥夺。前者如国家限制公民的言论自由、行为自由，后者如公民与他人签订契约、通过利益交换的方式放弃自己自由。在公共领域内，自由是相对于国家的范畴。私人之间的自由并不能彼此形成稳定的法律关系，自由本身只会形成彼此妨碍与冲突。例如，每个有驾照的公民都有驾车上高速的自由，但大家行使这一自由的后果就是高速路的拥堵，从而使得驾车上高速的自由无法充分实现。权利优于自由，但自由之间并无位阶，因此自由总是平等的，并因此而相互竞争的。因此，私人可以基于产权的逻辑来消灭自由，但国家却没有这样的正当性去消灭自由。在公法上，国家要限制自由必须予以各种正当化论证。因此，国家对自由有义务，但私人没有义务。所以，在非国家组织消灭个人在组织内的自由时，只要它不侵害权利，就不存在违法与否的问题。

权利与自由的区分为软法的存在提供了充足空间。权利是自由的基础与手段。法律通过保护权利来保护自由，但法律不直接保护私人之间的自由，如法律不能禁止其他公民上高速的自由来保障某个公民驾车上高速的自由。国家之所以能限制自由，是因为国家可以对运用自由的行为进行法律惩戒，但私人不能，私人一旦运用惩戒来限制他人自由，就违反了对权利的义务，就违反了一切暴力当有国家垄断的基本法则。例如，国家可以就某一事件消除公民的言论自由，一旦该公民表达其意见就会遭受惩罚，惩罚毫无疑问会侵犯该公民的人身与财产，但这种惩罚本身是合法的；但私人一旦运用对人身或财产的剥夺来要求其他公民放弃言论自由，就侵犯了这些公民的人身权或财产权，所以，私人不能强迫他人保持沉默，除非他们之间此前通过契约放弃了言论的自由。在这里，自由之所以不能被限缩，就是因为自由背后的权利不能被侵犯；反之，如果对自由的限缩不会侵犯权利，那么自由就可以被限缩而不违法。例如，发表相左的意见实际上妨碍了他人在言论市场上赢得听众的可能，但这种行为并不违法。

这样一来，在国家保障的、不容他人侵犯的各种私权以及社会公共秩序、公益的疆域之外，就成为各种法律主体自由活动的领域，也成为其他规范大有作为的领域，只要这些规范不侵犯法律所保护的权利即可。在这个意义上，人们可以对自由领域的再一次秩序化，是在硬法所确认的权利领域之外、自由领域之内基于当事人的同意，进一步划分自由，将自由领域进一步分割成非国家法所保障的权利领域与自由领域，建立软法性质的权利—义务关系。这样的软法关系虽然也可以定义为权利—义务关系，但因为它并不侵犯、违背硬法权利，也不能依赖国家强制力来保障落实，所以仍然属于硬法所确认的自由领域范围之内，国家既不会干预，也不会否认其合法性。如果这种同意有赖于国家运用暴力去落实其内容，那么这种同意所建立的规则，就是硬法，而非软法。

因为软法没有国家强制力，不能从根本上剥夺个人自由，不能从根本上给他人施加国家强制力才能落实的义务，所以个人可以通过退出社会团体来维护自己的自由。但是，个人一旦退出，就无法获得软法组织所提供的各种利益，就丧失了自己通过软法而获得的原本没有的自由，剩下的只是原初自由。在这个意义上，个体进入社会组织、接受社会组织赋予的一些软法性质的义务，同时放弃和限缩个人硬法上的自由的行为，是个体通过加入软法组织而自我立法、自我施加义务并由此实现自我发展的行为。

因为国家不能充分也没有必要充分提供这种自我发展的利益，所以国家应当也必须允许公民自发组织起来形成软法组织自我进行规制，自我发展，去获得新的利益。一言以蔽之：个体放弃一定的自由，组织给个体一定的发展机会，个体就可以获得更大的利益——软法权利，同时实现更大的自我发展。这就是软法调控社会的逻辑，也是国家允许甚至鼓励软法的逻辑，而社会组织则基于这种软法契约而获得软法上的执行权。

也正是在这个意义上，软法属于国家制定的硬法，无法完全调控社会或是不适合调控、规范社会，因而要将一定的社会权力下放给社会，或是承认由社会自身产生自我调控、不受国家法规范的权力，由社会及其自身组织自行调控某一类社会现象的产物［1］。国家是规范公共生活的组织，但它既不能也不需要完全规范社会，而是应当给私人留足空间去自行组成社会组织或团体进行一定程度、一定范围的公共治理。国家尊重社会组织自行调整其内部事务的权力，也欢迎社会进行自我规范。为了保护这种社会团体自我规范的自由，国家对这种自我规范并不进行过度干涉，以免社会因缺乏自足的社会组织而陷入某种程度的无序，或是避免社会公共团体的形成与发展陷于停滞，从而使得国家所欲通过社会组织自治来实现的社会发展的目标无法完成。而社会团体需要通过一定的规范来实施内部治理，这种规范就是软法。服务于社会组织的公共治理，就是软法的价值所在。

软法并不属于道德规范范畴，因为它和一定组织内部的特定事务、特定目标相关，是该组织所属的公民为了特定目的而建构的特别规则，并不具有道德规范的普适性与伦理性。因此，软法多体现为社团组织的内部规章、章程。各种不具有国家强制力之社会团体或组织，正是靠软法组织起来的。

二、政协活动与政协规则的软法性质分析

政协并非国家权力机关，与被监督的国家机关之间并无硬法所要保护、落实的权利-义务关系，因此，政协监督在法律上，只能被定义为言论自由的范畴。宪法保护这种言论自由，但并不赋予通过这种言论自由所表达的监督要求的强制力，即没有将这种自由上升为权利。而党政机关面对这种监督，也没有法律上要履行的义务。因此，无论是作为监督的政协，还是作为被监督的党政机关，双方互相处于自由之法律地位。因为存在着这样的自由，所以，就政协监督而言，监督者与被监督者都有在自由领域进一步划分自由、设定软法性权利—义务关系的条件。

（一）政协监督的软法属性分析

本来，根据我国宪法序言的规定，共产党是执政党，是无产阶级的先锋队，是中国人民作为主权者的内在构成要素，因而在政治上居于主权代表者地位，本应如经典主权理论中主权代表者那样除对人民负责外不受任何外在强力约束。同时，作为无产阶级先锋队，它不能也不应该放弃这种地位。但是，不仅是在历史上，还是在理论上，中国共产党都不能允许自己采取苏联式一党制，只能是和民主党派一起团结协作下去。因此，在一届人大成立、政协代行人大职权使命结束后，关于政协是否继续存在的问题，党内外一些同志产生了疑惑，甚至有些民主党派认为应当解散自身时，毛泽东发表了《关于政协的性质和任务》的讲话，肯定了政协和民主党派的重要性。

在这个意义上，政协其实是共产党人和共产党领导的政府自愿接受监督的产物，政协监督是共产党在自己所塑造的党内监督、共产党所领导的政府在人大监督与法律监督之外，和民主党派另行建立的监督体制。党放弃了自身完全不受他人法律外监督的自由，和民主党派逐渐形成了长期共存、互相监督、肝胆相照、荣辱与共的政治契约，给自己施加了一个容忍甚至欢迎民主党派监督的软法义务。如果党不认真对待政协监督，就是违背了这一契约，就是不走民主之路，其执政水平就会下降，再无机会与民主党派长期共存。

对民主党派来说，政协监督，使得民主党派获得了原本没有的政治利益。根据西方的民主政治理论与政党理论，在野党在在野期间是没有参与政权的机会的，它所做的事情就是在政治上对抗执政党，把它从权力宝座上拉下来。我国的民主党派则因为我党的统一战线理论和政协等制度的建构，即使不是执政党也能参与政权。如果没有政协，各党派和团体原本虽然都享有宪法规定范围内的政治自由、组织独立和法律地位平等，都有独立处理各自内部事务的权利，都有法律言论自由意义上的批评建议权等，但原本并无要求共产党接受监督的软法权利，就只能采取对抗式政治活动。而与共产党一起建立政协、确立共存共荣、互相监督、长期共存的契约后，民主党派实际上就是获得了这一软法权利，也获得了另一种参与政权的通道。

但不能说，民主党派与无党派人士加入政协就只是获益而不承担义务。加入政协，一方面意味着他们要服从政协的章程与规则，服从共产党的领导，通过政协平台来参政议政；另一方面也意味着，他们要以公心而非私益或小集团利益为出发点进行监督，否则这种监督就脱离政协精神，沦落为西方拆台式政党民主。这些，都可以说是政协委员们要承担的软法义务。也就是说，政协章程给他们施加了多于法律规定的义务，尽管是国家法并不加以强制落实的软法义务。当然，即使不参与政协，党外人士也可以根据宪法规定的批评、建议等言论自由权进行无根据、为私益的批评，只要这种批评没有达到捏造和歪曲事实以诬告陷害的程度，就不违法，仍然属于硬法层面的自由范畴。但是，为了更好地监督，为了更多的政治权利，民主党派与无党派人士就应该参与政协，以符合政协精神、政协软法规则的方式行使参政议政层面上的软法权利，而不是以与政协章程之宗旨相冲突的方式来实施硬法层面上的自由，因为只有加入政协，才能以履行政协章程等软法规范所赋予的软法义务的方式获得通过政协来参政议政的软法权利，才能够因此分享获得更多的政治权力。而参加人民政协，却不遵守政协章程，违背政协章程所确立的遵从党的领导、有序参政议政的软法义务，当然就会遭受由政协施加的警告，甚至取消委员资格的处分，从而失去分享政治权力的资格。去年年底，香港政协委员田北俊被取消政协委员资格，正是这一逻辑的体现。

就这样，共产党和非党人士共同所缔造的政协，一方面给参加者们施加了软法义务，一方面又使参与者获得了政治利益，同时又通过这种软法机制促进了民主政治的发展，促进了政治权利的发展，实现了双赢。他们之间的关系因此不是西方政党制下的执政党与在野党之间的关系，而是执政党和参政党之间的关系；不是对抗和拆台的关系，而是合作关系。

（二）政协章程与党和政府有关政协文件的软法属性分析

基于政协监督的上述逻辑，政协章程不是政协作为一个独立的组织而为自己立法，而是共产党统一战线理论下共产党和民主党派与党外人士共同协商下制定的参政议政、民主监督的根本法，是为了规范和制度化政协监督与参政议政的软法规则。同样，共产党关于政协的规定、关于政协与共产党自身机关、关于政协与政府机关关系的规定当然是政协规范的一部分，是党根据政协章程为自己设立软法义务的产物。

三、人民政协规范化、制度化与程序化的软法路径

团结与民主是人民政协的根本法。团结是共产党领导下的团结，是共产党要团结民主党派，是民主党派尊重共产党、服从共产党的团结；而民主则是共产党尊重民主党派的民主权利，民主党派可以民主自由地监督共产党，和共产党协商。这两个主题是政协制度规范化、制度化、程序化的指导原则，是政协软法化的根本原则。因此，要实现“三化”，就必须根据政协活动与政协相关文件的软法性质，加强如下制度的构建：

（一）以软法加强党政机关与政协之间关系的三化

如前所述，党必须认真对待政协监督，是党建立政协的目的，也是政协章程为党所赋予的软法义务。共产党必须深刻认识这一义务对党的事业的重大意义，必须不遗余力地强化政协权威，强化政协监督对各级党委与政府的约束力。为此，党应当制定更为丰富的规范性文件，来规定各级党委以及各地政府部门面对政协监督时所应履行的软法义务，并通过党的纪律机制来落实。这是政协工作规范化的当然基础，也是政协工作规范化的前提，犹如没有完备的诉讼法规范去约束当事人，法院就难有规范的审判一样。对于下级党委以及政府不遵循政协决策的行为，党应当进行针对性的监督或问责，要求下级党委加以改进，并说明理由，长期不遵循的，党委领导要负党内责任。

这方面，某些地方党委做得不错，开展了一些有益的尝试。例如，广东省委制定了《中共广东省委政治协商规程（试行）》，明确把政治协商纳入决策程序，重大问题在决策前和决策执行中都将进行协商，做到对重大问题的协商在党委决策之前、人大表决之前、政府实施之前；规定了政治协商的两种基本方式及协商形式；细化了政治协商的具体内容；统一了政治协商的五个程序；还把是否重视政治协商纳入领导班子和领导干部考察考核指标［2］。当然，各级党委应该根据具体情况进一步细化，并建立相应的制度。制度化、规范化与程序化都有赖于一系列具体的机构与机制，没有这些机制，就不会有可付诸实践的制度。在这方面，上海的经验值得借鉴［3］。

（二）以软法实现政协委员活动的“三化”

如前所述，政协委员加入政协，实际上是要放弃一些自由，承认在党领导的政协中按照政协规则来从事参政议政活动，来参与政权，承担一些非强制的软法义务。如果政协委员无正当理由不能做到这些，那么政协机关可以启动一些软制裁措施，最常见的就是下次该人失去继任政协成员的资格，失去这一高平台、高规则、有组织参政议政的权利。

这些义务总的来说包括两个方面，一是坚持党的领导；二是积极努力地参与政协活动，提高政协活动的质量。如果说党对政协的有力支持是政协作用发挥的一根支柱，那么，政协委员能否积极、高质量地参与政协活动，就是政协作用能否发挥的另一支柱，也是政协“三化”的根本。政协自身不能提出高质量的监督，无法高质量的展开民主协商，“三化”有何意义？

坚持党的领导是实现人民当家作主的政治前提，是我国社会主义民主政治建设的首要原则，也是政协工作的首要前提。服从党的领导，就是政协章程这一软法的根本原则，其目的既在于团结，也在于确保政协委员的监督不违背政协精神、保持在软法授权范围内。这也是我们强调政协需要制度化的根本原因之一。

为了增强协商与监督效果，各民主党派与人民团体要让成员及时了解情况，熟悉政策，扩大视野，掌握全面情况。民主党派成员也应自觉加强学习，充实知识，更新观念，了解国家重大方针政策和法律，不断提高参政议政水平，并妥善处理界别与党派两重身份的关系，积极参加政协活动。民主党派机关也要增强调研建言能力，为党派成员提供高层次服务，如善于从社情民意中捕捉有见地的信息，汇总各方意见，分析归纳，并为政治协商进行组织协调和文稿的撰写，确保“有备而商”等。上述几方面都需要制度保障，也是政协委员们及其所属的党派与人民团体应该努力之所在。因此，各民主党派和人民团体应当围绕上述方面，加强自身规范化制度建设，要在总结已有经验基础上，制定出政党活动的简则或通则，从组织领导、活动内容、主要形式、保障服务等方面予以规范并形成为制度。

（三）以软法实现政协内部机关活动的“三化”

政协机关要加强政协与党政机关的联系，尽可能多参与、了解党政机关的决策与行动，向政协委员进行反馈并收集好反馈意见，进而尽可能提出政协的想法和建议。惟有了解党政机关的想法，才能明晰党政决策的好与坏，才能提出针对性的提案和建议；惟有反复与党政机关协商、沟通，才能强化自身的监督，把自己的建议和批评以潜移默化的方式、以话语轰炸的方式加诸于党政机关身上，引起他们的重视和反思，从而增强监督效果。

政协机关要加强程序化建设，就必须对政协委员提出的提案，在内部组织有序讨论、协商、沟通，否决不理性、无现实意义、不反映民声的提案，加强好的提案的正当性论证；加强规范化建设，就是要加强政协组织的内部、外部活动的制度化与规则化。为此，政协机关应当研究协商议题提出的依据，情况通报材料送达其他协商方的时间，协商会的议事规则，协商结果的采纳、落实和反馈，以及协商参与各方的权责。

为了实现这一目标，政协有关部门要做好各项准备工作。要组织委员开展调查研究，深入实际，了解情况，倾听民众心声，收集和反映民众的意见建议；要查阅相关文献资料，认真阅读情况通报材料，确保对所协商问题情况清、问题明。协商代表要彼此沟通，协调立场，统一认识。为此，政协机关应当建立各种辅助制度来规范这些准备工作。

在上述三方面的基础上，共产党和民主党派、无党派人士应当总结经验，视条件和时机，对上述“基本法”进行必要的补充、修改或者出台新的文件加以规范，用软法的形式把一些成功的做法和经验肯定下来［4］。一方面，政协可以制定诸如政协协商条例之类的规则对协商内容、协商形式等作出进一步规范和细化的规定；另一方面，加快程序性制度建设的步伐，对协商议题的提出和确定、协商活动的准备、协商过程的组织、协商意见的整理和报送、协商意见的处理和反馈等程序和环节及其责任主体、工作时限、工作要求等作出具体规定。这样一来，围绕政协章程这一政协基本法，我们就可以在政协章程之下，建立起一套逻辑自洽、体系严整、门类齐全的规范制度，实现政协的制度化、规范化与程序化。

［1］罗豪才，宋功德.软法亦法［M］.北京：法律出版社，2010：36.

［2］陈建萍，沈提安.督办政协提案被纳入党政领导干部考核体系广东提案办理工作有了“硬约束”［N］.人民政协报，2009-12-25（A1）.

［3］吴根明.新时期人民政协群众工作方法和途径初探［J］.上海市社会主义学院学报，2012（1）：44-45.

［4］李昌鉴.人民政协的软法建设历程及思考［J］.人民政协理论研究会刊，2011（3）：12.

责任编辑：王文京

D62

A

1002-0519（2015）02-0055-05

2014-12-16

辽宁省社会科学规划基金项目（L14CFX026）

陈国栋（1980-），男，湖南宁乡人，大连理工大学法律系讲师，北京大学宪法与行政法中心博士研究生，主要从事宪法与行政法学、法理学研究。