论我国政府采购法律制度的完善

杨杰

摘 要：我国政府采购工作虽然起步较晚，但是自《政府采购法》2002年颁布以后，伴随着一系列的法律法规的相继出台，我国政府采购法律制度基本建立，政府采购工作取得了极大的发展。但是，我国政府采购法律制度仍然存在三大主要问题，我国可以借鉴国外成熟的法律制度，对我国的法律制度进行完善。

关键词：政府采购；法律制度；GPA

中图分类号：D922.2 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2014）12-0075-03

一、我国政府采购法律制度现状

2002年6月29日全国人大常委会通过了《政府采购法》，自2003年1月1日起实施，它填补了我国政府采购在高层次立法上的空白，标志着我国政府采购进入了有法可依的法制轨道。我国政府采购正式步入了法律阶段以后，短短的十几年内，我国政府采购法律制度基本建立，走过了西方200多年才走过的路。

目前我国政府采购法律体系主要包括法律、法规、规章三个层次，法律方面有《招标投标法》和《政府采购法》两部法律；法规主要是《招标投标法实施条例》，还有大量的地方性的法规；规章方面，主要有《政府采购货物和服务招标投标管理办法》、《政府采购信息公告管理办法》、《政府采购供应商投诉处理办法》、《政府采购代理机构资格认定办法》和《政府采购非招标采购方式管理办法》。其他法律法规，如《合同法》、《预算法》、《行政复议法》、《行政诉讼法》，其中有关于政府采购的法律条款，也属于政府采购的法律体系。我国政府采购基本上形成了以《政府采购法》和《招标投标法》为核心的法律体系。

在《政府采购法》以及其他法律的保障下，我国政府采购取得了巨大的成就。政府采购规模不断扩大，2002年的政府采购规模还只有1009.6亿元，2011年就已经超过了1万亿元，2012年达到13977.7亿元，11年间增长了十三倍；基本形成了以集中采购为主、以分散采购为辅的采购模式，2003年集中采购占采购总额的79%，其中政府集中采购占62%，部门集中采购占17%，分散采购只占21%。2011年集中采购占采购总额的86%，其中政府集中采购占66%，部门集中采购占20%，分散采购下降到14%。10年来，集中采购模式始终占据着主导的位置，以集中采购为主分散采购为辅的采购模式一直在有序的运行着。公开招标成为最主要的招标方式，2002年，公开招标规模485亿元，占采购总规模的48%，此后不断上涨，2012年，公开招标规模突破一万亿元，达到11713.3亿元，占采购总规模的83.8%；货物类比重呈现不断下降的态势，工程类比重不断上升，服务类比重稳中有升；节约大量财政资金，十一年来共节约8500多亿元，平均每年的资金节约率超过了11%；政策功能效果显著，“十一五”期间节能环保产品的采购金额达到2726亿元。①2011年全国节能、节水产品政府采购金额为910.6亿元，全国环保产品采购金额为739.8亿元。2012年全国节能、节水产品采购规模1280.7亿元，全国环保产品采购规模939.6亿元，相比2011年都有较大的增长幅度。②

二、我国政府采购法律制度存在的问题

我国政府采购法律制度虽然已经基本建立，但是毕竟我国政府采购起步很晚，相较于西方经过200多年发展完善的法律制度，尤其是那些GPA框架下的成熟的法律制度，我国政府采购法律制度仍然三大基本问题：体系不健全、体系内两部主要法律不协调、核心法律不完善。

（一）法律体系不健全，实施细则尚未颁布

《政府采购法》作为规范政府采购的基本法律，它只是对政府采购做了一些基本的、简单的、原则性的规定，不够详细具体，需要有实施细则来配套实施，通过实施细则来具体的解释基本法的某些原则性的规定。但是《政府采购法实施条例》至今仍然没有出台。原因主要有以下四个方面。

第一，受GPA谈判的影响，《政府采购法》具有一定的过渡性质。我国于2001年12月加入WTO的时候，承诺尽快启动加入GPA的谈判，2002年6月份我国就颁布了《政府采购法》，这无疑就决定了《政府采购法》具有一定的过渡性质。倘若我国很快启动加入GPA的谈判，并且顺利的加入了GPA，就没有必要马上制定实施条例，待加入GPA后，可根据GPA规则制定《政府采购法》。

第二，政府采购的社会政策难获共识。政府采购可以在支持本国产品、扶持中小企业、节能环保等方面发挥一定的作用，但是由于牵涉面广、涉及金额巨大，在社会上很难达成共识。

第三，《政府采购法》与《招标投标法》之间存在不协调，影响了《实施条例》的出台。

第四，《政府采购法》本身面临修改。如果说在《政府采购法》实施的最初几年，是因为它具有过渡性质才没有制定《实施条例》，那么，在实施了11年之后，《实施条例》还是没有颁布，就有些说不过去了。《政府采购法》在经历了11年之后，出现了诸如采购范围、集中采购中心的性质定位、功能定位、质疑投诉等等的问题，且其本身也面临着修改。《实施条例》还没有出台，《政府采购法》本身又面临着修改，也只能够边修改《政府采购法》边制定实施条例了。

（二）《政府采购法》与《招标投标法》不协调

《政府采购法》是我国政府采购的基本法律规范，它规定的采购对象包括货物、工程和服务。第四条还规定：“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。”可是，《招标投标法》实际上是先于《政府采购法》于1999年8月30出台的。依照新法优于旧法和特别法优于普通法的法律适用原则，我国政府采购货物、工程、服务的活动都应该适用《政府采购法》，而《政府采购法》第四条的特别规定，又确定了政府工程采购进行招投标的，就应该适用《招标投标法》，这就难免会有矛盾和不协调之处了。

第一，从立法模式上看，我国采取的是两法并立的模式，《政府采购法》属于实体法，《招标投标法》属于程序法，两部法律共同构成了我国政府采购的基本法律制度，这在世界上是非常少见的，国际上通常的做法是以前者为主、后者为辅的。

第二，《招标投标法》第三条规定，只要使用国有资金投资或者国家融资的工程建设项目，都必须进行招标。而《政府采购法》第四条意味着：政府采购工程是不进行招标投标的，还是要适用《政府采购法》，这很不协调。

第三，《政府采购法》第二条规定了政府采购的资金标准，要使用财政性资金依法采购，而《招标投标法》规定的资金标准是使用国有资金或者国家融资的工程项目必须进行招标，两法的资金标准不一致。

第四，《政府采购法》第十三条规定：“各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门。”《招标投标法》第七条规定：“有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督。”监管部门的不一致，导致政府采购活动监管混乱：货物服务采购由财政部门监管，工程采购由有关的行政主管部门监管，工程采购基本上游离于政府采购范围之外。

（三）《政府采购法》不符合加入GPA的标准

我国在2014年1月已经向WTO提交了加入GPA的第五份出价清单，却迟迟没有获准加入GPA。原因是政府采购市场是一块极大的蛋糕，我国《政府采购法》存在许多与GPA规则不相符的地方，我国政府与GPA现有成员国谈判时的几次出价都未能达到他们的要求。

第一，采购范围上的差异。主体范围上，GPA规定的采购实体是通过成员国提交的附录1的三个附件所详细列明的，包括中央实体、次中央实体和其他实体，我国《政府采购法》规定的采购实体是各级国家机关、事业单位和团体组织，与GPA规定的主体相比我国政府采购主体范围不够详细。采购实体（也就是附件1）是我国加入GPA谈判的焦点问题。客体范围上，GPA规定的采购对象包括货物、服务、工程以及货物或服务的任何组合，我国《政府采购法》规定的采购对象也是货物、服务和工程，但是又规定工程采购适用《招标投标法》，使工程游离于政府采购范围之外。资金范围上，GPA并没有对政府采购的资金来源做限制，只要是为了政府而进行的采购就是政府采购，我国《政府采购法》却明确规定了资金来源必须是财政性资金。

第二，采购限额的差异。GPA对中央政府采购实体规定了统一的门槛价，货物和服务都是130万特别提款权，工程为500万特别提款权，对次中央实体和其他实体没有规定统一的门槛价，通过与成员国之间的谈判来确定。我国《政府采购法》第七条也规定了限额标准，但实际上我国并没有对限额标准做具体的规定，造成各地采购限额标准过低，不利于保护国内产业和国内企业。

第三，采购方式的差异。GPA规定了三种采购方式：公开招标、选择性招标和限制性招标。除了八种适用限制性招标的，其余都应该采用公开招标或者选择性招标。我国《政府采购法》规定的采购方式主要有公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价，但我国很长时间没有出台非公开招标没的管理办法，造成非公开招标方式采购管理的混乱，严重影响了政府采购功能的发挥。

第四，争端解决机制的差异。GPA的争端解决机制主要体现在第18条《国内审查程序》和第20条《磋商和争端解决》。我国《政府采购法》第六章质疑与投诉也对争端的解决做了专门的规定，乍看起来我国的争端解决机制和GPA规则差不多，但问题是我国的政府采购监管部门是财政部门，它充当着裁判员和运动员的双重身份，并不是完全独立于采购实体之外的公正的行政机关，影响了政府采购的公平公正性。

三、完善我国政府采购法律制度的建议

（一）健全政府采购法律体系

国外比较成熟的政府采购法律制度，一般都采用基本法和其实施细则相结合的法律体系。比如韩国的《政府合同法》和《政府合同法实施细则》；美国虽然没有统一的政府采购法，但是却有统一的政府采购条例《联邦采购条例》，国防采购遵循《武器装备采购法》，民用采购遵循《联邦财产和管理服务法》，都统一执行《联邦采购条例》的规定。我国《政府采购法》2002年颁布至今，已经过去10年有余，需要尽快出台《实施条例》，以便为政府采购提供具体的法律依据。

（二）衔接好《政府采购法》与《招标投标法》的关系

如何协调《政府采购法》与《招标投标法》的关系，笔者以为，关键还是要处理好两部法律的衔接之处。可以采取以下两种处理办法：其一，修改《招标投标法》中关于工程招标与《政府采购法》相关条款不一致的地方，工程招标既要适用《招标投标法》，也要适用《政府采购法》相关条款的规定，构建以《政府采购法》为主体的政府采购法律体系。其二，将政府工程招标采购从《招标投标法》中独立出来，纳入到《政府采购法》中，将《招标投标法》从政府采购法律体系中调整出去，构建以《政府采购法》为唯一核心的政府采购法律体系。

（三）修改完善《政府采购法》

第一，明确界定财政性资金、本国货物等重要概念，明确界定财政性资金的标准，或者干脆不再限制资金来源。本国货物也就是国货的界定标准则就更为重要了，因为它关系到保护国内产业的问题，对此可以采用国际上最普遍适用的办法——价值比率法，并且可以适当提高价值比率的标准。

第二，适当扩大采购范围。为适应GPA规则，要明确政府采购实体，详细规定那些实体属于政府采购实体。将一部分非经营性质的国有企业纳入到政府采购范围之内，但不能一刀切地把所有国有企业都纳入到采购范围之内，这是我国GPA谈判必须力争的地方。统一政府采购的监管，不再将工程采购与货物和服务采购监管分开，重新将工程采购纳入到政府采购范围。

第三，明确规定采购限额标准。政府应该明确采购限额的标准，按照国际惯例，一般是地方的门槛价要高于中央的门槛价，同时结合我国实际情况，出台相应的标准，以保护国内产业和国内企业。

第四，规范政府采购方式。虽然我国规定了具体的五种采购方式以及它们各自的使用条件，但是非公开招标方式易于暗箱操作，而且长期以来没有具体的管理办法，工作中出现了大量的腐败问题。建议按照GPA规定的三种方式来规范我国的政府采购方式，以确保我国政府采购的公平、公正、公开。

第五，完善争端解决机制。适应GPA规则，建立专门的独立的政府采购委员会，专门负责政府采购事项中争端的解决，切实保护采购各方的合法利益。

政府采购已成为国家宏观调控的重要工具，在社会经济诸多方便发挥着重要作用。可是政府采购基本法《政府采购法》的实施条例，至今尚未出台，产生了诸多的不利影响，我国应该着力协调《政府采购法》与《招标投标法》的关系，修改完善《政府采购法》，尽快出台《政府采购法实施条例》，努力构建符合GPA规则的政府采购法律体系。

注 释：

①数据来源于历年政府采购年鉴.

②数据来源于财政部公开的数据.

参考文献：

〔1〕朱最新.刍论GPA视角下我国政府采购法律制度的完善[J].河北科技大学学报，2011，（4）.

〔2〕叶波.中国加入《政府采购协议》与相关法律制度的完善[J].国际展望，2012，（1）.

（责任编辑 徐阳）