网络舆情有限治理的法治化：秩序建构与权利保护的统一

张 璇

网络舆情有限治理的法治化：秩序建构与权利保护的统一

张 璇

网络舆情是信息时代公民享有的言论表达权和批评监督权在网络空间延伸的具体表现。网络舆情治理须兼顾互联网秩序的建构和公民权利的实现，应在借鉴域外经验的基础之上，调整治理思维，确立有限治理的基本原则，大力推进网络法治，通过完善法律体系，界定网络有害信息范围，制定正当程序限制，转型政府治理模式，协调公民权利诉求与政府秩序价值取向的冲突，实现网络空间秩序与权利保护的法治统一。

网络舆情；有限治理；网络法治；权利；秩序

网络信息技术的迅猛发展，正在深刻影响和改变着我们的生活甚至生存方式。2015年7月，中国互联网络信息中心发布的第36次中国互联网络发展状况统计报告显示，截至2015年6月，我国网民达6．68亿，互联网普及率达到48．8%，半年共计新增网民1 894万人；手机网民规模达5.94亿，较2014年12月增加3 679万人。[1]

网络空间规模的急剧扩张，以及网络零门槛的媒介传播特性导致网络舆论场域空前复杂，个体意见通过网络传播、放大，合流形成舆论进而形成舆情，给政府的社会治理带来巨大压力，政府维稳与公民维权之间的博弈也渗入其间[2]；网民基于宪法规定的言论自由和批评监督权利，享有网络公共表达的正当合法性，但也存在表达的非理性因素，一旦形成具有群体特征的网络舆情，其极强的感染性很可能引起秩序的紊乱，诱发“网络暴政”[3]。十八届四中全会要求运用法治思维和法治方式化解社会矛盾，因此，在赋予政府的网络舆情治理权力时，应确定有限治理的基准，以法治思维寻求公民自由权利保障与政府秩序构建之间的协调统一。

一、域外的网络舆情治理模式

个人自由与社会公共利益的冲突是任何社会形态都无可回避的客观现实。基于不同的国情、政治体制以及文化传承，不同的国家在不同时期，对于网络舆情的治理也分别采用了不同的模式。

1.根据政府的干预程度不同，有学者把域外针对网络舆情的治理归纳为“网络自由主义”、“网络现实主义”、“网络管制主义”和“网络威权主义”[4]

不同的规制模式分别体现了一个国家或政府对于网络空间自由与秩序不同价值选择的规制态度。网络自由主义以第一代网络开拓者们为代表，它们在设计时就期望外来世界放弃对新内容和服务的监管，网络空间的秩序交由工程师、专业协会及制定标准的机构来创设维系[5]，因为来自政府的干预可能带来压制和破坏网络固有自由的危险。

伴随着网络在现实生活中的广泛运用与普及，研究者们逐渐意识到科技发展是一把双刃剑，其在为人们创设摆脱现实限制的自由时，也为各种违法犯罪活动提供了隐蔽的温床，网络技术本身的弱点还会放大现实世界存在的种种危险，网络空间的自由绝非来源于政府的缺席。[6]5网络空间的自由与现实世界一样，需要来自政府某种形式的规制。

显而易见，各国政府对网络的规制会因为不同的执政理念实际表现出不同的干预介入程度与幅度，根据介入程度的从弱到强依次表现为“网络现实主义”、“网络管制主义”和“网络威权主义”。新加坡和韩国是典型的“网络管制主义”国家，在网络信息安全与网络自由表达等利益之间发生冲突时，更倾向于保护国家利益和社会利益；而现实中表现为威权统治的国家，通常也是主张“网络威权主义”的国家，对网络实行全面严格的控制。而主张“网络现实主义”的国家则表现为政府的理性谦抑，以有限治理为行动基准，为公民的言论自由设定了尽可能宽松的空间。

2.根据政府的干预理念不同，可以区分为“法治模式”[7]和“管制模式”

法治模式与管制模式截然不同。法治是规则之治, 这个规则须经过所有利益群体的代表，通过正当的法律程序充分博弈之后才能确立, 而管制常常以服从于领导意志为首要或既定规则，规则也是源于领导意志；法治的规则公开透明, 法无明文限制即合法，所有惩罚的正当性都源于事前的警告，公民有明确的行为预期，而管制常常无章无法可循,或虽有章有法却不遵循，基本凭借执法者的好恶；法治以平等为价值目标之一, 并不考虑个人的身份差异，每个人都被置于法律的管辖之下且无例外,而管制则是管制者及其他权力拥有者常凌驾于法律之上, 甚至选择性差异执法；法治是以公民权利和公共利益为导向的, 而管制则隐藏着管制者的家长权威心态和权力扩张本能。

两种从不同标准出发的模式分类之间有内在的吻合。法治模式绝不意味着网络自由主义，恰恰是从另一个角度肯定了政府介入网络空间的必要性和合理性。但现代人权观念和民主制度的发展必然要求政府介入的程度与方式应当与现代法治理念保持一致，法治的特定内涵高调申明了政府的网络舆情治理应当有明确界限，即政府被赋予治理网络的权限时，更应该警惕并限制其公权力的扩张本能，保障公民网络自由的基本权益得到真正实现。

二、我国网络舆情的治理现状

1.政府的治理逻辑尚未跨越传统思维

一直以来，我国政府对待网络舆情的治理逻辑是以既定思维模式为出发基点，即惯性的对抗思维、压倒一切的维稳思维和官僚科层体制的封闭僵化思维。[8]

20世纪漫长的革命历史和冷战对峙局面形成的“敌我”对抗思维，导致政府在面对网络舆情时总是处于一种敏感而紧张的“敌对势力”防范状态。虽然高度重视网络安全是非常必要并且还需加强的，但是动辄将群体性事件上升到“敌我矛盾”并不利于缓解尖锐的社会矛盾，也暴露出政府在国家间信息对抗中的薄弱。

正因为敌我二元对抗思维的焦虑，更导致政府对于内部稳定的渴望。政府为建立并确保网络信息传播秩序，防止网络集体围观与舆情爆发而影响社会稳定，会基于维稳的秩序价值取向而强化对网络舆情的监管，强调信息监控和强硬手段管制，甚至因为维稳思维而阻碍网络社会公共空间的形成，这不仅会加剧政府的治理成本，还会激起舆情反弹，甚至招致国际社会的批评。

传统官僚的科层体制与互联网的开放迅捷相比，显得封闭保守与僵化。官僚科层制的层层分级导致这个官僚系统对外界事物的反应敏锐程度不足，反馈机制迟缓，难以准确高效地应对快速变化的网络舆情态势，传统的媒体管制思维与方式受到严重挑战，还未形成通过网络的方式来解决网络问题的观念。

2.网络舆情治理的法律制度体系相对滞后

法治中国的建设，意味着所有的社会活动都应受法律调整与规制。与互联网的飞速发展形成强烈反差的是我国相关网络立法的滞后，主要表现在：

(1)立法指导思想不清晰，以政府强化网络舆情管制为导向。目前关于网络舆情治理的法律属于补丁式立法[9]，散见于《刑法》《侵权责任法》和《治安管理处罚法》等法律中，全国人大常委会《关于维护互联网安全的决定》和《关于网络信息保护的决定》多是原则性规定，并不关注具体问题的处理，最近国家正在启动网络安全法的起草与制定。

2013年最高人民法院和最高人民检察院联合发布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件实用法律等若干问题的解释》是集中针对网络谣言整肃的刑事处罚依据，除了规定网络诽谤信息的入罪标准和突破“不告不理”原则提起公诉以外，规定“利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的”和“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的”，以寻衅滋事定罪处罚。该解释出台后就有学者认为难以控制出现口袋罪现象[10]，用寻衅滋事罪名处罚网络舆情中的暴力、欺诈等言论的表达也明显不相适应，既可能给某些政府官员提供掩饰真相、打击报复的工具，也可能严重损害司法的公信力，影响法治秩序。隐于其中的单向管制和权力扩张体现了对网络媒体管理和控制的明显倾向。

这一政府不断强化管制的倾向不仅体现在司法解释中，也体现在众多的政府规章中。比如，国家互联网信息办公室这两年连续发布的《账号十条》和《微信十条》，通过网络实名制和时事新闻发布设限等规定来管制网络空间，虽然可能有效控制了网络舆情的发展态势，但也明显存在忽略公民言论自由保障的嫌疑，一旦民众诉求的公共发表渠道都被堵塞，反而可能引起民众实际行动的危险后果。

(2)立法层级偏低，立法主体多元，缺乏系统性和权威性。我国关于网络舆情管理的专门立法还没有出台，现有众多关于网络管理的法规多停留在“规定”“暂行规定”“管理办法”“管理条例”等[11]相应的行政规章层面，立法层级普遍偏低，权威性不足；同时，我国规制网络舆情的立法主体涉及国家及地方多重机构，多重立法机构在各自履行职能的过程中制定相应的规章制度，这些法律规章往往从部门或地方利益出发，针对特定突出问题的解决，彼此之间缺乏协调统一，导致内容交叉、重复、矛盾和空白，不仅加大了执法成本和彼此推诿的可能，还严重影响法律规范体系的统一性和严肃性。

(3)网络舆情信息判断标准不明，对政治类信息过于敏感。[12]由于现有关于网络舆情的立法位阶偏低，各法律法规之间并不统一，相关条款用语抽象概括，歧义众生，解释空间过大，缺乏明确可操作的舆情信息分级判断标准。实践中也没有形成网络舆情信息预警判断的具体标准，没有全面规范的分析指标作为量化依据[13]，在网络舆情监测系统应用方面，因为信息采集及分析指标的模糊与含混，大多数供应商也仅给出利用软件分析得出的结果。因为网络舆情研判的标准体系尚未建立，就无法提供网络舆情的一系列量化指标，不仅影响网络舆情预警和演化规律的实证分析，还导致实践中对政治类信息限制较多，非常不利于正能量网络舆情如政府监督和反腐检举的支持性传播。

(4)公民的各项权利未被充分重视，缺乏完善的权利救济机制。网络舆情治理既要保证网络信息的安全流转秩序，促进互联网的可持续健康发展，也要保护各类网络用户的合法权益。但从现有网络舆情管理的相关法律法规内容看，对网络用户的权利保障条文不多，尤其对于大众传媒中公民的言论自由以及批评监督权保护还没有明确的法律条文加以规定，更缺少这两项权利的司法救济制度，现行各项法律制度中也没有司法权对政府网络舆情管理行为的司法审查。这样一旦在网络舆情的法律规制过程中，出现政府部门执法行为与网络用户权利之间的冲突，甚至发生执法不当侵害网络用户权利时，公民也无法获得诉诸司法获得救济的途径。

3.网络舆情治理机制分散，行政强制手段和技术控制措施运用过泛

网络舆情治理的主体涉及政府众多部门，彼此之间的权限划分无法清晰明确且多有交叉。虽然参与治理的主体多表明政府的重视程度，但也容易因为职责不清、相互推诿出现监管真空；众多政府部门因为缺乏协调，与其他社会辅助治理力量如行业协会之间的协同配合机制不够顺畅，随机临时性合作，导致预期治理效果无法实现。

由于以政府各部门为代表的公权力直接干预网络舆情，是我国网络舆情治理的常态和主要策略，政府部门采用的方式通常为集中运动式的专项网络清理行动和日常监控，通过过滤、屏蔽、加密、防火墙、身份认证等技术控制和封锁手段，限制或扼杀大量政府认为不恰当的网络言论，这无疑会损害网络用户的合法权益，在网络秩序与公民言论自由之间引起内在紧张。

三、网络舆情有限治理中秩序建构与权利保护的法治统一

网络不仅是一种技术，也是一种政治。[14]因为网络的技术赋权，公民之间的隔膜在网上被打破，传统管理者的角色在网上变得模糊，权威被消解，既往渠道监控内容的传播控制方式被颠覆，助推中国民主政治和法治改革的理性网络舆情与解构正能量的危机性非理性网络舆情，始终纠缠在一起，甚至包括境外敌对势力的渗透利用。因此，国家在治理网络舆情失范的同时，更要高度重视网络舆情蕴含的公民权利诉求的意义和作用，依据自身具有的鲜明特点及发生发展逻辑深入加强法治建设，在秩序建构与权利保护之间获得平衡，使网络舆情成为中国梦实现的重要推进力量。

1.确立有限治理基本原则，把握正当治理基本宗旨

近年来诸多网络舆情事件往往与公共政策、权力监督和公民权利维护等密切相关。[2]究其本质，网络舆情的生成根源始终与公民的权利主张息息相关，公民借助网络空间知悉、参与、评论和监督国家和社会公共事务，改变传统的参政议政格局，体现了公民享有的知情权、参与权、监督权、批评权和言论自由表达权等在网络空间中实现的法治诉求。

依据现代法治原理，对于公民而言，“法无禁止即自由”，而对于政府公权力机构则是“法无授权即禁止”，这是因为政府的管理权力相对于公民权利居于无可争议的强势地位。党的十八届三中全会提出“推进国家治理体系和治理能力现代化”后，在四中全会紧接着提出“全面推进依法治国”的基本理念，这就明确了我们要通过“法治”来实现国家治理体系和治理能力的现代化。因此为了保障公民在网络空间的合法权利和言论自由，在进行网络舆情治理立法时，必须真正扭转政府对抗式压倒一切维稳和封闭僵化的传统思维理念，坚持有限治理原则，即对网络舆情的治理应当在合理必要限度之内，不片面追求强化网络舆情的应对控制机制，而是兼顾网络舆情生成中公民的权利诉求意愿，明晰政府权力运行边界及其限度，明确建构网络秩序的目的是为了保障公民各项权利在网络空间的最大程度实现。

同时本着正当治理宗旨，赋予政府在网络舆情治理中确保公民权利实现的义务，通过权利实现制约权力运行，协调网络秩序与公民权利之间的冲突，促进两者之间的对立统一。

2.大力推进网络法治，完善互联网法律制度体系

法律特有的强制性和指引性，使其当仁不让地成为治理网络舆情的核心措施。近年来我国虽然加快了网络立法速度，取得了一定成绩，但相对于具有网络舆情规制成熟经验的其他国家，我国的网络立法仍存在着前文所述的种种问题。因此结合我国网络舆情的实际情况，学习和借鉴国外网络立法的先进经验，完善我国相关网络法律制度体系是当务之急。

(1)尽快制定网络基本法[15]，建构网络法律体系。目前我国还没有系统形成网络法的部门法体系，关键是还缺少一部统揽网络全局的基本法。正是由于缺乏上位法的规范和指导，才造成我国规范网络的法律效力低下，且存在交叉重复空白等问题。作为网络基本法，应确立相应基本原则，明确各类网络主体之间的权利义务关系，以保障公民合法权益、促进网络技术创新和健康发展为立法目标，指导和规范下位法的立改废工作，促进政府各部门之间协调开展网络有限治理。

(2)出台相关网络舆情有限治理单行法律，界定网络有害信息范围。由全国人大常委会牵头，在充分调查民意的基础上，结合我国网络舆情的发展现状和近年来网络舆情引导需要，整合梳理现有网络舆情管理的法律、行政法规、地方性立法以及部门规章的内容，颁布相关网络舆情治理的单行法律，以法律的形式确立政府有限治理原则，明确保障公民言论表达权、批评监督权、知情权以及其他公民基本权利在网络空间的合法行使，确认网络违法信息的监控权和处置权归属以及运用空间，科学界定言论自由和公共利益、知情权与隐私权、网络舆情和造谣诽谤等的界限。[16]

为了避免政府在规制网络舆情的过程中受到限制公民言论自由和堵塞民意表达渠道的质疑，应当清晰地引入网络信息分级制度，在梳理现有立法关于有害网络信息规定的基础上，结合大数据研究成果，合理划分网络有害信息的范围，列举网络有害信息基本类型(如网络政治性有害信息、网络社会性有害信息和网络有害私信息)和审查判断标准(如明显而即刻危险、事后限制、表达内容中立等)[17]，形成统一明确量化的评判指标体系，创建典型网络舆情案例库，指导具体行政执法，以区分正当的网络舆情。

最后，该法不仅要有惩罚性、禁止性的规定，还应有促进、引导网络行业自律自治，与政府治理相辅相成的条款。

(3)弥补立法空白，完善程序性法律制度。与国外具有成熟网络立法经验的国家相比，我国的网络相关立法还存在许多空白和漏洞，比如互联网平等接入制度在我国还没有受到普遍关注[18]；国家信息安全以及网络运营商对网络信息内容的责任与限制条件还没有相关法律做出明确规定。这些都可能形成网络舆情的治理漏洞，不利于对网络舆情的正确判断与处理。

但最关键的是，一直以来我国关于网络监管工作的程序性法律资源稀缺，这不仅仅使政府治理网络舆情的合法性与正当性饱受质疑，还可能为政府部门滥用权力，对公民的合法权益构成现实威胁提供方便条件。正当程序是网络舆情治理走向法治化的必由之路，所以必须通过立法完善网络舆情治理的程序性制度。

确保行政行为公开透明。政府在行使网络舆论管制权限时，应当事先公开规范依据，事中保证处理过程公开透明，事后及时完整公开发布处理结论和救济渠道。公开的方式应当积极尝试网络传播媒介使用，以网络的方式处理网络舆情问题。

确保公民广泛参与，通过正式听证程序，保证相关行政治理举措的正当与合理，保证行政相对人陈述与申辩权的实现等。

依托明确的程序规定，赋予公民合理的救济途径，确保在网络舆情的治理过程中，可能受到侵害的公民可以通过司法渠道得到及时的救济与补偿。

3.加快网络舆情有限治理模式转型，实现秩序与权利的协调统一

(1)完善政府信息公开制度，开展正面舆论引导。网络舆情危机的发生除了公民的权利诉求以外，信息不对称往往是关键因素。只有及时准确、公开透明地提供权威信息，才能真正遏制住谣言的散播，掌握舆论的主动权。[19]谣言止于智者，流言止于公开。除了“涉及公民、法人或者其他组织切身利益的信息”以及“需要社会公众广泛知晓或者参与的信息”，政府应该主动及时公开以外，在突发性事件发生之后，相关部门更应该迅速开展信息采集、调查和公开，通过政府网站、官方媒体及时发布，才能有效进行网络舆情引导。 同时加大微博、微信等新型媒体的官方网络意见领袖培育力度，让官方代表与网络意见领袖融合，主动占据网络舆论高地，积极与网民互动，化解矛盾分歧，凝聚共识。

(2)从政府主导到行业自律，形成多元协同治理。国内外研究表明，网络舆情的治理有赖于法律调整、政府监管、行业自律、技术支持和公众参与等各方力量的共同推动。[20]政府、网络企业、网民、网络非政府组织等主体基于相互信任，在平等和自由的基础上，倡导相互协商的官民共治理念，政府逐渐从当前的主导作用慢慢淡化，其他网络行业企业等主体的力量逐渐强化，最终成为网络舆情规制的显性自治力量，从而实现多元主体共同参与复杂的网络舆情治理，改变政府单一的对抗维稳思维和强硬的管控手段，优化网络舆情的治理方式。

(3)克制使用行政强制手段和技术控制措施，化堵为疏。网络舆情治理是一项复杂而庞大的系统工程，每个公民的表达自由均受法律、市场、社会规范和技术代码这四种因素以约束的形式保护。[6]108但公权力的强大和网络技术的飞速发展，并没有完全遏制网络各种网络违法犯罪行为，一味地关、停、删、罚，不仅容易激起舆情反弹，甚至有导致从言论发展为行动的危险。网络的舆情善治最终要落实到德性的网络伦理和个人的意识自觉，因此结合网络舆论自身发生发展的秩序，通过与网络媒体的良性互动，保留潜在监督与公开警示宣传等，取得政府规制与民意表达的双赢。

综上所论，网络舆情是信息时代公民享有的言论表达权和批评监督权在网络空间延伸的具体表现，在治理网络舆情失范的一面时，应当维护宪法所赋予的公民合法权利，把对网络舆情的管控限制在正当合理幅度之内。通过权利的保障获得社会各个群体的相对利益均衡，以网络为载体，促进民间舆论与官方舆论的互动，弥合分歧，从根本上消解影响社会稳定的隐患。在保证网络舆情有序安全的基础上，使网络舆情成为我国人权保障和民主法治建设进程中的重要推动力量。

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责任编辑 虞晓骏

The Limited Governance Legalization of Network Public Opinion: the Unity of Order Construction and Rights Protection

ZHANGXuan

/JiangsuOpenUniversity

Network public opinion is the specific manifestation that citizens have the rights of expression, and criticism and supervision in the information age over the network space. The management of network public opinion must balance the construction of the internet order and the realization of the civil rights. Meanwhile, on the basis of foreign experience, some measures should be taken: adjusting the governance thinking; establishing the basic principles of limited governance; vigorously improving the network law; improving the legal system to define the scope of harmful network information; setting up proper procedure limits; transforming governance model; coordinating the conflict between civil rights and value orientation of government order; finally realizing the legal unity of the network order and rights protection.

network public opinion; limited governance; network rule of law; right; order

DF49

A

2095-6576(2015)06-0071-06

2015-10-10

张璇，江苏开放大学学籍管理处副教授，法学硕士，主要从事法学理论及其实务研究。

江苏省教育厅2012年度高校哲学社会科学研究资助项目“网络舆情与法律应对”(2012SJB82003)