浅析保理融资合同中的部分法律问题——以德国法上的担保性债权让与制度为视角

■刘志超

一、保理融资的概念及分类

（一）保理融资的概念

依据 《商业银行保理业务管理暂行办法》的规定，保理业务是指以债权人转让其应收账款为前提，集应收账款催收、管理、坏账担保及融资于一体的综合性金融服务。在该办法中，保理融资被界定为“以应收账款合法、有效转让为前提的银行融资服务”。

在一项保理融资业务中，其核心是应收账款的转让，供货商将对进货商（债务人）的应收账款（债权）转让给商业银行或其他金融机构（受让人），进而获得商业融资。对银行而言，银行通过支付对价购买供货商手中的债权；对供货商而言，则可看作通过债权让与行为获得银行授信、缩短账龄，而还款义务由进货商承担。

（二）保理的分类

依据不同的分类标准，可将保理分为不同的类型，包括单保理和双保理、国内保理和国际保理以及有追索权的保理和无追索权的保理等。

其中有追索权保理和无追索权保理，是按照商业银行在债务人破产、无理拖欠或无法偿付应收账款时，是否可以向债权人反转让应收账款、要求债权人回购应收账款或归还融资所做的区分。有追索权保理又称回购型保理，在该类型保理中保理商被赋予一种权利，即在应收账款到期无法从债务人处收回时，商业银行有权向供货商反转让应收账款、要求供货商回购应收账款或归还融资。而无追索权保理（又称买断型保理）中的保理商无此权利。

二、德国法上的担保性债权让与制度的概念及制度简介

（一）德国法上担保性债权让与制度的概念

让与担保制度是由大陆法系国家和地区通过判例和学说发展建立起来的非典型担保制度，笔者此处以理论相对完善的德国为例进行介绍。德国的让与担保制度包括担保性所有权让与制度和担保性债权让与制度。债权让与担保是指为担保债权人的一项债权，把对债务人的债权转移给债权人。

（二）德国法上担保性债权让与制度简介

对于德国法上的担保性债权让与制度可以做如下简述：

1.债权让与合同成立时，新债权人即可取代前债权人，获得以担保为目的而转让的权利。这些权利除包括债权本身外，还可以包括债权上本已设立的担保权。但在所转让的债权为双务合同时，债权受让人并不取得合同当事人的地位，即在双务合同中受让人只作为债权的持有人，而不须对原债权人的给付义务承担责任。担保性让与债权制度下，其债权让与合同只约束被担保人与债务人，在第三人看来担保人取得完整不受约束的债权，即，被担保人违反担保约定处分该债权的，此种处分是有效的，只是该构成对担保性债权让与合同的违反。

2.担保性债权让与可以附加解除条件。例如，当担保性债权让与附加了担保目的消失这一解除条件的话，那么物归原主自动发生。如果没有担保合同的话，那么返还义务以不当得利为基础。

3.债权让与担保制度下受让人获得的债权是独立的，其存在不附属于所担保的债权，不是所担保债权的从权利。这一点不同于权利质权。依据《德国民法典》第401条第一款的规定，当主债权转移时，作为从权利的权利质权随之转让与新的债权人，但在让与担保制度制度中，如无约定，用于设立担保的债权并不随被担保的债权转移。

4.将来发生的债权、多数不特定债权均可作为债权让与担保的标的。

5.当事人之间约定不得进行转让的债权，不可成为在让与担保中提供担保的债权。依据 《德国民法典》第399条的规定，让与被与债务人的约定所排除的，债权不得被让与。但第405条做出了例外的规定，依据该条规定即使债务人与原债权人之间存在让与禁止的协议，只要在债务人所出具的债务证书中没有关于让与禁止的规定，债务人就不得以让与禁止条款的存在对抗善意的新债权人。

三、德国担保性债权让与制度与保理融资合同的异同分析

（一）新债权人与保理商地位的比较

1.是否取得债权人地位

在担保性债权让与制度中，新债权人取得债权人的地位，原债权人不得再度转让债权、对债权再为处分，也无权继续从债务人处收取债权，当然当事人间另有规定的除外。此处应与 “收取款项的授权”制度相区分，收取款项的授权并不改变权利人，债权人仍然是债权的权利人，他只是授权第三人以自己的名义，但为其（债权人）计算行使债权。

笔者认为，关于担保性债权让与制度中的法学理论可以参考担保性所有权让与制度的相关法理。德国法在理论上将让与担保中所有权定性为信托所有权——相对的所有权，其特征是受托人对外是完全的所有权人，但在对信托人之内部关系上，他负有仅只能按照约定的方式，行使受托人权利的债法义务，这种信托式的对担保性所有权人（被担保人）的约束，将被担保人的法律地位明显地与在货物销售中的最终所有权人的法律地位区别开来，在让与担保情形下，被称为“经济的”所有权与“法律的”所有权间的分离。那么，可以将担保性债权让与中的债权定性为信托的债权，受托人对外是完全的债权权人，但在对信托人之内部关系上，他负有仅只能按照约定的方式，行使受托人权利的债法义务。

保理融资业务以应收账款合法、有效转让为前提，并不存在“经济的所有权与法律的所有权间的分离”，无论是在回购型保理还是买断型保理中，保理商通过与供货商的保理合同，获得原供货合同中完整的债权、取得供货商的债权人地位，而非以代理人的身份代为收取款项或是以信托人的身份行使权利。

2.是否有权处分被让与的债权

依据上述分析在让与担保制度和保理融资关系中，被担保人与保理商均取代原债权人成为新的债权人。在让与担保制度中，被担保人对外成为一般意义的上的债权人，其对债权再做处分的，为有效，但当第三人为恶意时，处分行为不发生效力。

数据用Excel软件进行初步处理，然后采用SPSS18.0软件进行单因素方差（One-Way ANOVA）分析，Duncan's法进行多重比较，以P＜0.05表示差异显著。试验数据及结果以“平均值±标准差”表示。

在我国保理融资业务中，保理人处分应收账款发生纠纷的情况并不多见，笔者认为这主要是由于在保理融资中，保理商获得的是完整的债权，故而有权对债权作出处分。具体分析如下：

首先，在买断型保理融资中，保理商通过受让债权，取得对债务人的直接请求权，供货商脱离原有债权债务关系，保理商成为新的债权人。此种情形与一般的买卖合同在本质上并无差别①这一点可以在《商业银行保理业务管理暂行办法》第二十条首句“商业银行提供保理融资时，有追索权保理按融资金额计入债权人征信信息；无追索权保理不计入债权人及债务人征信信息”的规定中得到印证。，故保理商当然可以自由处分该债权而不须受到限制。

其次，在回购型保理融资业务中，供货商在进货商破产、无理拖欠或其他无法偿付应收账款的情形时，有义务回购已转让的应收账款或归还银行融资。笔者认为，对于供货商的此种义务可以做如下理解：保理融资的第一还款来源为债务人对应收账款的支付①中国银行业协会：《中国银行业保理业务规范》第五条“保理业务具备以下特点：……保理融资的第一还款来源为债务人对应收账款的支付；……”，2010年4月7日。，只是该回购义务使得供货商实际承担了补充连带责任，供货商可以被视为是对供货商债务的信用担保人。不难看出，相较于买断型保理，回购型保理融资业务具有明显的担保特点。不过应当看到，回购型保理融资与债权让与担保制度有着明显的差别：在回购型融资中，当所转让债权不能实现时，保理商有权要求供货商回购已经完全属于自己的债权；而在债权让与担保制度中则是当债务人不能履行债务或者满足约定条件时，债权人有权将债权变价或为其他处分。可以看出，保理商在保理协议中债权转让条款生效时就已取得完整的债权人地位，只是在特定条件下有权要求原债权人回购债权。正是由于保理融资中保理商所获得的债权为完全的债权，因而在保理业务中保理商可以对债权作出处分，且该处分的生效不以相对人为善意第三人为限。

（二）附条件的担保性债权让与制度与回购型保理融资的比较

民事法律关系中的条件可以分为延缓条件和解除条件，当担保性债权让与合同中附带解除条件条款时，则可能发生与回购型保理融资相类似的效果。

在担保性债权让与中，新债权人（被担保人）与原债权人（担保提供人）在债权让与合同中约定，债务人如约履行义务后，所转让的债权复归原债权人所有。此时，可以将“债务人如约履行义务”看做是该债权让与的解除条件，满足这一条件时，合同解除。

回购型保理融资中，可以将“债务人破产、无理拖欠或无法偿付应收账款”视为融资合同的解除条件，当上述情形发生时，保理商可以向供货商反转让应收账款或要求归还融资，即保理商可以在解除条件发生时，解除合同并依合同约定要求供货商承担缔约过失责任②笔者认为，此时保理商向供货商主张的利息、扣除的费用等除因缔约过失责任的赔偿之外，还包括供货商在保理合同存续期间使用保理商所提供融资的价金。。此时，回购型保理融资与前例中的担保性债权让与均发生了债权复归原债权人的效果，不同的是，在保理融资中的保理商与供货商一般会积极地避免此种归复情形的发生。

（三）担保性债权让与合同、保理融资合同中的债权转让的独立性分析

担保性债权让与制度，虽然具有明显的担保性质，但除当事人约定外，债权让与并不具有从属性，即提供担保的债权并不随被担保的债权转移，债权人所受让的债权也不因债务人履行债务而自然地归于消灭。

对于保理融资合同中的债权转让是否具有独立性，我国法律中未有明确规定，司法实践中一般认为保理融资中的应收账款转让与借款合同不存在主从关系。在《张荣祥、秦怡、田超、江苏长三角煤炭有限公司、江苏长三角能源发展有限公司、江苏中江能源有限公司、中煤科技集团有限公司与中国民生银行股份有限公司南京分行一般借款合同纠纷二审民事裁定书》中，最高人民法院认为，进货商在《应收账款转让通知书》上的签章只能证明其与保理商之间产生债权转让关系，并不意味着其加入保理融资关系。该院否定了原审法院保理商受让债权与借款合同相关联，且从属于借款合同的观点，认为基于买卖合同成立的保理合同与借款合同并非主从关系③参见中国裁判文书网：《张荣祥、秦怡、田超、江苏长三角煤炭有限公司、江苏长三角能源发展有限公司、江苏中江能源有限公司、中煤科技集团有限公司与中国民生银行股份有限公司南京分行一般借款合同纠纷二审民事裁定书》，索引时间2015年8月19日，索引地址：http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/zgrmfy/ms/201501/t20150101_5974883.htm。。

我国实践中认为保理融资合同与德国法上的担保性的债权让与合同一样，均为独立的合同，与借款的合同之间没有从属性。究其原因，笔者认为可能包括以下两方面：一方面，债权让与并不以通知债权人为生效要件。不论是我国还是德国民法均不以通知债权人作为债权让与的生效要件，即在债权让与中债务人不必须参与债权让与法律关系，如此便可能存在这样的情况：在一项已经有效转让的债权中，债务人可能并不知情；在债务人得知债权已经转让之后，债务人也不可能清楚知道借款合同的效力状况。将进货商间接置于一个并不能完全了解的借款合同效力影响之下，显然与法理不符。另一方面，将债权让与视为与融资合同相独立的法律关系，并不影响相关权利人权利的保护和实现，当借款合同变更、消灭时，权利人依据不当得利制度获得保护。

（四）两者对于将来发生的债权的不同态度

未来应收账款是指合同项下卖方义务未履行完毕的预期应收账款①银监会：《商业银行保理业务管理暂行办法》第十三条第二款。。在德国的法律实践中，担保性债权让与制度中的债权可以是未来的债权，只要该债权是将来可确定的，此时受让人取得是受让未来债权的期待权②郑远园：《实务中的债权让与担保制度》，专业：民商法学，华东政法大学硕士研究生论文，指导老师：张礼洪，2012年4月15日。。

我国银行业协会2010年发布的 《中国银行业保理业务规范》中认为保理融资中的应收账款包括未来的金钱债权及其产生的收益，但在2014年4月银监会公布的《商业银行保理业务管理暂行办法》中明确规定，商业银行不得基于未来应收账款开展保理融资业务。此规定与国际通行的保理规则并不相一致。

在担保性债权让与制度中所转让债权仅提供担保效用，而保理融资则与此不同，以债务人对应收账款的支付为第一还款来源。由此不难看出，保理融资对债权具有更高程度的确定性要求，故我国法律规定未来债权不得叙做保理融资有一定的道理。但是笔者认为此种差别并不必然导致不得基于未来应收账款叙做保理业务。因为债务人对应收账款的支付为第一还款来源这一保理的本质要求，不以卖方义务履行完毕为必要条件。只要供货商在融资期或宽限期内依买卖合同的约定履行自身义务，即会使得未来应收账款成为“现实的”应收账款，如此既不影响进货商承担支付义务，也不会影响资金的回收。然而若将管控保理业务风险、防控不良贷款比例这一目的列入考虑，笔者认为现阶段将未来应收账款排除在保理融资之外虽然限制了当事人的意思自治，却更符合我国保理业务的现实需要及长远发展。

（五）约定不得转让的债权是否可为让与担保或叙做保理业务

依据德国民法关于债权转让的一般规定，担保性债权让与制度中所转让的债权不得是约定不得转让债权，但是债务证书没有禁止转让条款或债务人嗣后追认的除外。我国法律、行政法规和规章对当事人约定不得转让的债权是否可以叙做保理融资并无明确规定。但在国际保理商联合会制定的《国际保理业务通用规则》、国际统一私法协会指定的《国际保理公约》中均认为禁止转让应收账款的协议，并不影响供应商向保付代理人转让应收账款的效力，在涉外民商事司法实践中，上述国际法规定可以作为国际惯例在我国适用③中国银行、中国建设银行、中国农业银行、中信银行、中国光大银行、上海浦发银行、华夏银行、大连银行、上海银行等银行均为国际保理商联合会成员单位，理应在国际贸易中使用联合会的相关规则。。因而需要讨论的只是国内保理融资中债权禁止转让条款的效力问题。

我国合同法中没有债务证书的规定，除此之外关于债权让与的规定与德国民法相类似。《合同法》第79条规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但按照当事人约定不得转让的除外。由此，当事人约定不得转让的债权，不得进行债权让与，故而也不得以此为基础叙做保理业务。我国司法实践中也认可此观点，在中国光大银行苏州分行诉韦翔塑胶（昆山）有限公司、苏州冠捷科技有限公司等借款合同纠纷案中，江苏高院认为，对买卖合同是否有禁止转让的限制进行审查属于银行审查注意义务的一部分，银行以禁止转让的债权为基础叙做保理是自身未尽到审查义务，债权人将应收账款擅自转让给银行，违反《合同法》关于债权让与的相关规定，对债务人不发生效力。笔者认为，在我国没有商事法律特别规定的情况下，适用民法的相关规定是可取的。

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