解析银行P2P刑事法律风险

肖飒

回首过往十年间，P2P网络借贷（Peer-to-Peer Lending）服务行业借助互联网蓬勃的势头在世界各主要国家发展兴盛。及至我国，P2P网络借贷服务自2007年滥觞，至今仍呈现出长足发展的态势。截至2013年年底，全国各类线上P2P借贷服务平台的数量接近700家，相比2012年的110家增长了5倍多，年度交易额约为1100亿元，较之2012年的100亿元增长了10倍。行业累计借贷人数在10万至20万人之间，累计投资人数达100万人左右。

2013年，我国银行开始涉足P2P借贷服务行业，然而这一过程却颇为曲折。2013年4月，招商银行正式推出了专门面向中小企业客户的互联网金融服务平台——“小企业E家”。这一服务一经推出，马上被外界解读为“银行P2P业务第一单”。“小企业E家”自2013年9月开始了为期一个月的投融资平台试运行，试运行期间平台共发布融资项目8期。截至当年10月中旬推出第七个项目时，这项业务交易量已达1.4391亿元。这相当于国内首家P2P平台——拍拍贷——五年总交易量的三分之一。

然而，接下来事态的发展却使得众多观察家与投资人大跌眼镜。2013年11月，招商银行“小企业E家”停止运营。据外界传闻，招商银行“小企业E家”被有关部门叫停。由于招行此前在推介该新项目时的信用认证均标注“本息安全”，通过“安全对接银行兑付凭证”保证投资人一定比例的资金兑付。因此，招行P2P网络借贷服务平台遭暂停的真正原因可能在于平台担保的问题。但招商银行对于平台被暂停所给出的说法则是“目前正在对投融资平台的技术架构、业务流程、用户体验等方面进行优化和升级”，至此，“小企业E家”停止运营一事愈发显得扑朔迷离。

不过，时至2014年，让“银行家”们兴奋的情况出现了——招商银行“小企业E家”金融服务平台在暂停3个月之后重启，其P2P项目收益率由6%提升至7%左右，同时伴随着投资门槛的大幅提高，原有的“本息安全”标识则不见踪影，而平台上的产品一经推出很快就被一抢而空。紧接着，P2P借贷服务行业内“银行系”异军突起，多家银行随即宣布进军P2P网络借贷服务行业，试图在此新兴市场中分得一杯美羹。

需要思考的是，招商银行“小企业E家”金融服务平台经历的“起落”过程反映出的“产业创新红线”究竟应当划落至何处？在笔者看来，由于目前有关部门尚未制定出可以依据的法律、法规，所以银行参与P2P网络借贷服务时，应务必做到如履薄冰，谨慎前行——至少要做到不能涉嫌刑事犯罪。

当然，这并不意味着“非银行主体”参与P2P网络借贷服务就可以触碰刑事法律红线，而是说银行应当做到极致的审慎义务来参与P2P网络借贷服务。因为银行在我国的特殊地位，使得其不仅仅处于公众储蓄守护者的地位，而且在某种程度上还代表着国家信用。一旦银行从事P2P网络借贷服务触碰刑法，公众存款势必受到威胁，而这会进一步导致国家信用受到质疑，如此一来，后果将不堪设想。

“P2P网络借贷服务”似乎颇具“天然的”行业风险，即P2P网络借贷服务平台的兴盛伴随着相对频繁的“挤兑”和“倒闭”事件。2012年之前，P2P借贷平台倒闭的总数量约为20家，而自2013年10月至2013年12月的短短的三个月内，P2P借贷服务平台就已经倒下了70多家，单月出现严重问题的平台则高达41家。人们不禁疑惑，银行究竟怎样参与“P2P网络借贷服务”才会避免步此后尘？在笔者看来，由于刑法在某种程度上可以被解读为各部门法的“保障法”，因此，分析银行参与P2P网络借贷服务的模式及其刑事法律风险对避免银行“误入歧途”具有重要意义。

一般认为，现有的“银行系”P2P平台分为三种模式：第一种是银行自建P2P平台，比如招商银行“小企业e家”、包商银行的“小马bank”;第二种是由子公司入股新建独立的P2P公司，例如国家开发银行子公司国开金融设立的“开鑫贷”;第三种就是银行所在集团设立的独立P2P公司，如平安集团的“陆金所”。此三种模式的共同点，系“银行直接参与P2P网络借贷服务平台建设”，因此，其所面临的刑事法律风险在本质上是一致的。笔者将此三类模式的刑事法律风险归结为“银行建立网络P2P借贷服务平台的刑事法律风险研究”。

基于“P2P网络借贷服务”的基本原理，银行建立网络P2P借贷服务平台应当明确平台的中介性质，其自身只能起到居间作用，为债权人及债务人提供达成借贷合同的机会，协助、撮合债权人、债务人达成债权债务协议，银行“本身不得提供担保，不得归集资金搞资金池，不得非法吸收公众存款，更不能实施集资诈骗。”因此，银行建立网络P2P借贷服务平台必须把握好自身在“P2P网络借贷服务”中的定位，否则可能涉及“非法吸收公众存款罪”的刑事法律风险。

银行虽然可以合法吸收公众存款，且是公众存款的管理单位，但是，其不当行为仍然可能构成非法吸收公众存款罪。所谓“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”，是指违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金，且同时具备下列四个条件的行为：第一，未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;第二，通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;第三，承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;第四，向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

为了避免银行建立“网络P2P借贷服务平台”陷入非法吸收公众存款罪的刑事指控，有必要对以上“四个条件”进行具体分析。

首先，要把握银行建立“网络P2P借贷服务平台”进行P2P借贷服务是否具有“非法性”的特征。非法性特征是指违反国家金融管理法律规定吸收资金，具体表现为未经有关部门依法批准吸收资金和借用合法经营的形式吸收资金两种。银行在建立“网络P2P借贷服务平台”进行P2P借贷服务时，必须取得相关资质，取得相关部门的批准，不能随意利用其在吸收公众存款方面具有的天然优势违法吸收公众存款、借用合法经营形式吸收公众资金。

其次，要把握银行建立“网络P2P借贷服务平台”进行P2P借贷服务是否具有“公开性”的特征。公开性特征是指通过足以使不特定的多数人知晓的方式向社会公开宣传。建立“网络P2P借贷服务平台”进行P2P借贷服务势必进行网络营销，因此，银行在进行营销时，务必应当使自身作为“中介平台”，不能够直接以自己名义发布集资信息。

再次，要把握银行建立“网络P2P借贷服务平台”进行P2P借贷服务是否具有“利诱性”的特征。利诱性是指集资人向公众承诺其在一定期限内以货币等方式还本付息或者给付回报。银行建立“网络P2P借贷服务平台”进行融资时，不得对债务人承诺保本付息，不得以利息诱使投资人进行投资。

最后，应把握银行建立“网络P2P借贷服务平台”进行P2P借贷服务是否具有“社会性”的特征。社会性特征是指向社会公众即社会不特定对象吸收资金。社会性是非法集资的本质特征，禁止非法集资的重要目的在于保护公众投资者的利益。银行在建立“网络P2P借贷服务平台”进行P2P借贷服务时，应当对吸收资金对象进行一定限制，在起到银行自身作为中介平台的作用的前提下，应尽力限缩其集资行为的社会辐射能力，仅针对具备抗风险能力的公众提供服务。

可见，从本罪构成要件来看，银行建立网络P2P借贷服务平台一旦在客观上未经有关部门批准或者使用公众储蓄的形式吸收资金（如归集客户资金搞资金池），且公开向社会宣传，并承诺返本付息，主观上具有非法吸收公众存款的故意，即明知自己的行为会发生危害社会的结果，希望并放任这种结果的发生，则该银行构成本罪，以非法吸收公众存款罪定罪处罚。

在笔者看来，上述风险的产生原因在于平台本身的定位错误，为追求利益最大化，将原有的“信息中介平台”演变为具有金融机构业务属性的借贷平台，这在现阶段必然会触碰国家相关政策和法律。因此，银行建立“网络P2P借贷服务平台”应当作为中介机构，不得演变为吸收存款、发放贷款的非法金融机构，甚至演变成非法集资。

我国《刑法》规定了洗钱罪。因此，银行在参与P2P网络借贷服务时，应当依照《中华人民共和国反洗钱法》的规定，设立相应的反洗钱机制，审查借贷双方资金是否为毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，维护我国正常的金融秩序，避免银行受到“洗钱罪”的牵连。此外，我国刑法还规定了“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”，银行在从事P2P网络借贷服务时，应当审查来源的合法性，防止P2P网络借贷服务成为犯罪分子销赃的渠道。

我国《刑法》规定了“职务侵占罪”、“贪污罪”、“挪用资金罪”、“挪用公款罪”等罪名。究其共性，主要予以维护国家机关、企业、事业单位以及非国家机关、企业等单位工作人员的职务廉洁性。银行参与P2P网络借贷服务时，依照银行主体的不同，银行工作人员可能触及“职务侵占罪”、“贪污罪”、“挪用资金罪”和“挪用公款罪”等罪名，这就要求银行在参与P2P网络借贷服务时，建立相应的反渎职机制，确保相关工作人员职务行为廉洁性，在从事P2P网络借贷服务时应尽职、尽责，以规避“职务侵占罪”、“贪污罪”、“挪用资金罪”、“挪用公款罪”等罪名的指控。

我国《刑法》规定了“出售、非法提供公民个人信息罪”、“非法获取公民个人信息罪”，其主要是为了保护防止公民个人信息被非法使用，保护公民的合法权益。银行参与P2P网络借贷服务时，应当设立相应的“公民个人信息保护”机制，不向合法居间、借贷关系外的第三方出售、非法提供公民个人信息，不得为了招揽客户非法获取公民个人信息，以避免“出售、非法提供公民个人信息罪”、“非法获取公民个人信息罪”的指控。

P2P网络借贷服务并无原罪。银行以其得天独厚的客户优势与商誉优势参与P2P网络借贷服务更是大势所趋。但是，我们应当注意到，改革创新必须扎实、稳定。在现阶段相关法律和政策并不完善的环境下，要做好“创新”，必须走合法的路径。银行参与P2P网络借贷服务能够唤起健康的竞争机制，可以预见，一旦银行P2P网络借贷服务具备规模，P2P网络借贷服务行业也将面临“洗牌”。在此“蜕变”之际，银行参与P2P网络借贷服务须务必把握好刑事法律风险及其相应红线，做到不保守、不冒进、不骄不躁，合法稳步前进。