论韩国刑法和特别法中特定行为人的认定

张 霞 赵炳宣 周晓武

(山东政法学院 刑事司法学院，山东 济南 250014；韩国清州大学 社会学院，清州市 360-764；山东省济南市天桥区人民检察院，山东 济南 250031)

一、刑法上行为人的特定

1．韩国的大型事故判例

1994年10月21日，汉江圣水大桥坍塌事件判例中，并没有提及到过失及相关联的注意义务应该具体到“出发点是什么，到什么程度”，只是认定为“直接且具体的违反注意义务”*被告人因在此事件中直接干预桁架的制作，导致桁架制作时精确度下降应当承担指挥监督直接具体的注意义务”(圣水大桥垮塌事故抗诉审，首尔地方法院，宣告95 Nu 2918判决)。。尽管监督人员并没有直接生产制造圣水大桥的钢铁构造物 (Truss桁架)，但是桁架在按照设计图纸进行精密制作时，他们应该进行指挥监督，所以他们具有具体且直接的注意义务。因此，按照“直接参与”桁架制作的情况看，可以认定为“对事故发生有直接参与”*大判1997.11.28宣告， 97 Do 1741判决，集45(3)刑，792；公1998.1.1(49)，184判决。。被告人是使用桁架建设圣水大桥的施工工地所长。在第一审中，钢铁构造物已经在富平工厂通过了质量检查, 因此被告人没有义务重新对钢铁构造物进行检查，并以此为由宣判无罪。但在第二审中，经调查得知，钢铁构造物与设计图纸不相符，钢铁构造物必须在设计者或者专家的指导下才能施工，然而在没有确认好(也就是违反注意义务)是否是合格钢铁构造物就直接进行了施工，因此认定为过失施工。大法院(韩国最高法院)也对此进行了确认。圣水大桥的施工方法是国内最早的建设施工方法，负责监督施工的首尔市政府道路科的3名公务员有义务监督施工，并需确认是否是严格按照设计图和特别说明书进行的施工。因此，对其3人认定为违反注意义务(具体来说，确认焊接工是否有操作资格、确认射线焊接是否通过射线焊接审查，组装工程时是否对现场进行彻底确认)。[注]大判1997.11.28宣告， 97 Do 1741判决，公1998.1.1(49)，191判决。负责维护管理圣水大桥的首尔市道路局山河东部建设事务所所长和职员共6人在对圣水大桥进行定期检查时，要对桥梁构造物的裂痕以及腐蚀状况直接进行检查或者委派他人进行检查，并有义务确认是否进行了缜密检查，因此对其认定为违反注意义务[注]友邦塔乐园踩踏事故于1996年12月16日在大邱区。。但是, 检察机关将时任首尔市市长列入起诉对象之外，检查讨论内容是“首尔市市长接到了安全无异常的报告，从报告里也没有什么内容可以看出是虚假报告, 与其说相信没有具体根据的外部消息，不如说内部报告是更加让人可以信赖、更加可靠的。这种情况是很平常的，因此，报告预见可能性微乎其微……假设有预见可能性，以首尔市市长那么庞大的工作量，如果没有关于圣水大桥危险的急报的情况下，他也就只会指示属下去做一般的检查。因此，即便没有积极具体地采取措施，也不能说首尔市长对结果发生有回避义务”。

1996年12月16日的友邦塔乐园踩踏事故[注]友邦乐园表演场地正在进行大邱MBC主办的“星光之夜”的公开录制节目过程中，在友邦乐园一侧由于入口处人流较多又没有有效地疏导，导致下午4点50分以后入场的人流密集拥堵至深夜时分致3人死亡。中，友邦塔乐园的支援本部长作为公开演出的安全管理责任人，应该销售大型演出场所所能够容纳的适当数量的入场券，并且应该作事前部署，如调整当天适当数量的警力以避免当天会有可能出现的混杂情况, 通过广播指导使青少年得以镇定，设置铁栅栏通道等以防万一, 因此，认定其有业务注意义务。[注]被告人崔太善在答辩中称“被告人已经承担了经营本部的支援任务，然而作为友邦乐园安全管理者的职员他们没能给自己有力的支援，也没有得到来自副社长和专务的明确指示，被告人不应当承担支援不利的后果”。庭审中承认了被告人作为负有友邦安全管理责任人的地位。

1995年6月29日三丰百货商场坍塌事件也是如此。被告人是三丰建设公司的代表理事兼三丰百货会长，是三丰百货商场建筑物的新建工程维护管理及相关的业务的总负责人, 他作为订货公司的经营者不仅仅是一般性和抽象性的指挥监督人，而且被告人是已经积累了20多年与建筑相关的经验和知识的人[注]三丰建设发包给友星建设，被建的三丰百货于1995年6月29日下午5点57分在5层出现部分坍塌，导致471人死亡，718人重伤。，因此供求公司在施行房屋骨架工程时，被告人经常去施工现场直接参与, 所以说被告人被首尔地方法院认定有“直接且具体注意义务”。三丰建设公司常务兼三丰百货商场社长也成为了被告人，被告人常驻施工工地，并指挥监督施工工地所长以及主管部门的负责人及其所属职员，被告人应该在施工人员进行不合格施工时阻止其施工，因此被告人应承担“直接且具体注意义务”。[注]首尔地方法院宣告95 GaoHap764判决。接到三丰建设订单的负责施工的建设公司负责人在房屋骨架工程施工时，平板的厚度比正常标准厚度薄；钢筋作业及模具作业负责人也没有对钢筋工和模具工进行彻底的业务指示，所以对监督工作有懈怠, 因此被认定违反注意义务。之后，又进行了对百货商场建筑物结构产生影响的追加工程。三丰建设的建筑部长、设备部长、设备部代理在切断拐角围墙时没有进行加固措施；在迁移冷却塔时并没有对平板采取任何措施, 使之过量承受重物；通风换气工程没有做额外加固措施使得墙壁的承受压力降低，因此，被认定为违反注意义务。就在坍塌当日，以上提到的会长和社长以及理事三人在负责百货商场建筑物管理及负责设施安全业务中行使了具体指挥和监督权，如果他们听取了专家的“夜间开始着手进行加固工程就没问题”的建议，他们就应该多加注意防范事态发生并迅速撤离人员，因此其三人承担注意义务。[注]首尔高等法院1996.4.26宣告96 Nu 118判决,1996.5.10宣告96 Nu 118判决。另外，建筑构造技术师(建筑设计研究所所长)在设计时的计算存在误差；在安全检查董事会议上，建筑构造技术师作出不用担心会立即坍塌的错误报告；综合建筑事务所所经营的建筑公司在没有收到以上建筑构造技术师的关于设置冷却塔的构造计算的情况下制作构造设计图, 而且只是施行了形式上的监理，因此认定违反注意义务，大法院也对此进行了确认。[注]大法院1996.8.23宣告，96 Do1231判决，44(2)刑，821判决；公1996.10.1(19)，2937判决。

1994年阿岘洞的燃气爆炸事故当中, 大法院以“适用法规的主旨”为依据, 肯定了承包商对转包商的监督责任, 因此此案备受关注。被告人韩国燃气公司京仁关路事务所所长在燃气检查施工时, 承包给了韩国燃气技术工业株式会社首都地区事务所。被告人主张，“因为将施工工程承包给了以上韩国燃气公司首都地区事务所，因此施工安全管理责任应由首都地区事务所承担。被告人只是作为承包商只对其有监督权限，所以在有关操纵阀门作业时安全负责人没有做安全责任部署，因此，完全由韩国燃气技术工业株式会社承担”。但在第二审中，“在施工时一直都是京仁关路事务所安排部署操作员和工程监督员，因此被告人对以上公司有监督的义务”。大法院表示，“韩国燃气公司关路事务所即便是把燃气泄漏检验工作委任给了燃气技术工业株式会社首都地区事务所, 根据城市燃气实施法和施行令及韩国燃气公司安全管理的相关规定的标准来看, 承包商——韩国燃气公司的职员们也认定过失责任”。 这起判例被提及的内容虽然短,把韩国燃气公司关路事务所看作了城市燃气实施法的受范人， 因此可以把其看作是特定行为人。

与此案例相反, 1995年大邱燃气爆炸事故[注]首尔麻普区安然洞所在的安然天然气站在韩国天然气公司检查该站工作的过程中，于1994年12月7日下午2点52分发生天然气泄露并发生爆炸，致8人死亡，44人受伤。中, 在第一审中， “被告人(标准开发公司的代表理事)对理事和施工工地所长等人有着直接指挥、监督、命令权，并拥有对施工公司行使的最终决定权。同时，被告人可以时时接到在标准开发工程工地的所有施工工程进展程度的报告，并可以对专门施工方法等具体事项亲自指挥监督。被告人有防止爆炸等事故发生的业务性注意义务, 泥浆灌浆施工时没有做加固等各种安全措施，在没有检查的情况下进行了施工，因此，认定其因玩忽职守造成了过失注意义务” 。[注]首尔地方法院1995.8.29宣告95 Nu 3280判决。抗诉审中“标准开发公司拥有施工现场36处, 180多名职员，有代表理事，副社长，下面还有公务部、公司管理部、地质部、能源事业部、总务部、财务部、安全管理等部门。各部门的相关人员都被派到施工工地，同施工工地所长们一起按照公司的分工明细分别负责工程施工。被告人(代表理事)作为最高经营人决定着新事业发展规划、工程订单、资本管理、组织、人事管理等经营性重要事务。负责工程现场的关于工程问题的工程管理部、负责技术性问题的能源事业部、负责材料问题的总务部，各部门在接到各施工工地所长的报告之后，详细指挥、监督施工方法。有关安全对策的专业性、技术性事项是由各部人员以及施工工地所长们在每周一举行的干部会议上，进行简单的主要业务报告，他们并对此表示确认。根据以上事实的认定，被告人有着对公司职员一般性和抽象性的指挥监督责任。更进一步说，在包括所有36处工地施工时，被告人没有具体的应该采取安全措施的直接注意义务。另一方面，从接到关于消防通道进行工程施工的报告上看，很难从报告中看出要发生的具体直接注意义务。尽管工程现场代理人没有被派遣到该施工现场, 从这一点看与该事件发生爆炸事故没有直接因果关系。因此，没有任何证据可以认定被告人有注意义务”。因此，宣判被告人无罪。 但是，大法院在认定被告人没有直接且具体注意义务的同时，也因没有把施工现场代理人派遣到施工现场的行为认定为违反注意义务。 另外, 大邱百货商场的建筑总负责本部长作为被告人事前把工程承包给了他人，在一审中 “被告人在负责监督新建工程施工时，每周一次接到施工工地所长等人的工程进展报告，而且每天早上接到建筑工程次长吴相达的新建工程施工进展情况的具体报告, 接到在消防通道上灌浆作业的报告时，应该对现场职员进行指挥监督，并采取相应的安全措施, 因此有因玩忽职守造成的过失注意义务”。所以被告人被判决有罪。但是在抗诉审中,“在该事件上，被告人在针对关于土地施工和泥浆施工相关的施工方法、安全对策等详细事项时，在没有一一的进行检查讨论之后亲自具体指挥监督，但是被告人没有相关的责任和能力。后来，被告人调整百货商场的新建工程, 确认并检查工程的运作、施工设计图、以及施工说明书, 而且只是做了以工程费精算为目的的监理性管理和监督而已。因此, 被告人只对大邱百货商场以及综合建设公司的职员们有着一般性、抽象的指挥监督责任。[注]大判1996.1.26宣告95 Do 2263判决，公1996.3.15(6)，841判决。更进一步的说，作为转包商的标准开发工地所长和株式会社大百综合建设工地所长在做诸多安全措施的时候，被告人没有具体且直接的注意义务。”因此过失犯罪不成立, 宣判无罪。大法院也对此进行了确认。

与此案例相似的1993年的龟浦站列车脱轨翻车事故[注]承包该工程的太白普拉哲建设公司在混凝土施工过程中，违反标准操作规程破坏了从外面导入至里面的天然气管道发生了天然气大爆炸(101人死亡，200人重伤)。中, 三星建设公司的代表理事只是在一般性和抽象的经营上有责任, 但是与事故相关的具体且直接注意义务是不存在的。三星建设土木工程支援本部长和负责土木支援理事在第一审中被认定为过失犯罪, 但第二审中以没有具体且直接注意义务为由判决无罪。[注]大邱高法1996.2.14宣告，95 Nu 692判决。三星建设的工程工地所长和施工业务科长在指挥监督施工时，在没有进行地质调查的情况下变更了线路，在没有测量的情况下强行爆破施工。即便是水大量喷出，也没有采取任何对策的情况下强行施工。从这一点看,被认定为过失犯罪。韩进建设的社长在第一审中被判有罪, 但第二审中以没有具体且直接注意义务为由认定没有过失犯罪。韩进建设的工地所长和土木技术师在没有地质调查的情况下强行爆破作业, 而且实施爆破作业的人员还没有火药类安全责任许可证，因此, 工地所长和土木技术师在第一审被认定为过失犯罪，大法院上也对此最终确定。[注]大法院1997.1.24宣告，96 Do 776判决，集45(2)刑，599；公1997.3.1(29)，701判决。施工现场的钻孔及爆破作业负责人和施工现场的火药类安全管理负责人也被认定为过失犯罪。 但有趣的是, 实际执行爆破的爆破作业班长主张：“事实上，自己向雇主汇报钻孔及爆破作业的状态之外, 自己没有额外加强安全措施的注意义务”，[注]大邱高法1996.2.14宣告，95 Do 692判决。因此被判决无罪。按照韩国的判例来讲，在现场实施爆破作业行为人没有被确定为指定行为人，从这一观点出发，行为人更倾向于掌握支配他人。[注]大法院1997.1.24宣告，96 Do 776判决，集45(2)刑判，599；公1997.3.1(29)，701判决。

2．对韩国大型事故判例的意见

韩国的大型事故的判例整理后以过失犯罪为基础进行定义, “事故发生原因是否是直接参与的具体且直接违反注意义务”。[注]关于电力区的施工作业，三星综合建设分包给了韩进建设，于1993年3月28日偏离铁路中心约2.4米，并最终导致火车脱轨致77人死亡，175人重伤。关注这些判例的关键在于认定“管理监督人的过失共同正犯”。[注]虽然后面仍有陈述，但比较来看，这样的标准和Herzberg的正犯归属理论很相似。他主张从行为本身开始转移至 “结果原因的违反义务转”Herzberg, Mittelbare T?terschaft und Anstiftung in formalen Organisationen, in: Kurt Amelung (Hrsg), Individuelle Verantwortung und Beteiligungsverh?ltnisse bei Straftaten in bürokraftischen Organisationen des Staates, der Wirtschaft und der Gesellschaft, 2000, S. 33-53.认为如果把着重点放在过失共同正犯的个人责任的话，不管怎么努力也最终只会成为理论而已。但是不愿意用通常所了解的过失共同正犯的肯定与否定说来进行争论。尽管对以上所介绍的韩国判例在理论上还不够精细，因此以此为依据是很难构成理论结构的。为了适用于韩国的宏观理论，就需要进一步补充完善这些判例。在这里试图完善的领域就是过失共同正犯的规范结构。即管理监督者们共同具有相同的注意义务，因此他们的最终结果都建立在相同的因果关系延线上，也就是我们掌握判例的考察方法。如果从“共同注意义务”责任的角度来看，不能单纯把他看作是个人“期待可能性行为人”的复数形式。我们可以设定以“期待可能”的规范单位指的是谁，也就是说，必须规范性掌握特定行为人。在这种意义上，让我们再次讨论一下韩国判例。

圣水大桥坍塌事故中施工工地所长对制造厂已经检查过的桁架应该进行重新检查，并核实是否与设计图一致，因此认定为有注意义务。三丰百货商场的坍塌事故中，即便是听了结构工程专家所做的如果做加固措施就不会有坍塌危险的报告，也应该进行更多的关注。以上两起判例中，韩国的判例有些模糊，大家都以信赖为原则，因此都比较排斥限定注意义务。韩国判例首先掌握事故内容并设定“注意义务”内容，然后再设定特定行为人。之后依次检查讨论相关人员，并考虑事件的诸多综合性要素，看他们是否能够成为注意义务行为人。韩国的判例是在很久以前就已经认定了过失犯罪的共同犯罪。

大型事故中，即便是被告们的过失和最终结果没有因果关系，但在各阶段因为行为人的过失而对结果产生影响，可以认定为相当因果关系。比如三丰商场坍塌事故案例中，“过失犯罪的共同正犯成立，即便是说有过失但不构成建筑物坍塌的原因等特殊情况除外，对商场坍塌都免不了有共同责任。对于被告们的过失，分析各自过失的话，是不可能造成商场坍塌的，但是将许多人的过失综合在一起，那么就构成了坍塌的原因，也就有相当因果关系。”[注]大法院1996.8.23宣告96 Do 1231判决.学界对此判例评析主要过失犯的共同共犯是否成立。代表性的观点有李勇植，过失的共同正犯，刑事判例研究[7](1999)，81-108；许日泰，对过失的共同正犯的判例研究，人权和正义，275(1999)，143-106；权志晏，过失犯的共同正犯，刑事法研究 第13号(2000)，27-54页。韩国国内也介绍了德国将过失不作为反分类成过失犯的特殊形态的一部分见解。相关的资料，参照李正元，过失犯中的正犯和共犯，刑事法研究 第16号(2001)，第105-126页。韩国判例是根据管理监督人对“事故发生原因直接参与与否”来认定是不是违反注意义务和相当因果关系的。

注意义务本身具有什么意义？为什么行为人具有注意义务？但是比起这些，更有必要进行本质性的讨论。例如，德国学者伯恩特·许乃曼提出，“对结果的原因的支配”是适用于所有行为人的单一的、统一的指导原理。从这些观点上看，韩国判例“对事故发生原因的直接参与”只是基本出发点(或一般性的指导原理)而已。判例的标准还不足以看作是具体划分标准。因此，有必要把监督责任相关犯罪的本质特征更加深刻地展开。不纯正不作为犯罪和过失犯罪有着相同的刑法义务，我们把实质性内容找出来并具体化。韩国判例是通过防止结果发生来判断事故(结果)发生原因是否是具体且直接的注意义务。如果注意义务是抽象的、间接的，那么否定其为过失犯罪。还有就是复数的注意义务是相同的，因此可以说是非常有技能性和规范性的。尤其是在韩国判例中，根据“适用法规的主旨”来判断是否是事故原因的具体且直接的注意义务。 1994年阿岘洞燃气爆炸事故的案例就是采取了非常规范性接近途径。这和德国克劳斯·罗可辛等的所谓的“义务犯罪”的理论结构很相似。但刑法外的义务，从功能的角度把作为受范人个别情况相结合，在这一观点上还是不相同的。

二、特别法(量刑规定)上的特定行为人

1．特别法中量刑规定的采用

与中国一样，刑法典之外的个别法规(特别法)几乎都具有所谓的“量刑规定”。例如环境犯罪的犯罪主体大多数是大型企业，对企业处罚问题是环境刑法的致命弱点，[注]赵炳宣：《環境汚染に對する企業及び個人の刑事責任》，《企業と法創造》第7卷2号(2010)，第278-290页。因此量刑规定起到了很大的作用。从现行法律来看，按照韩国环境犯罪处罚法第十条规定，采纳量刑规定也可对法人进行处罚并可以立法。

《环境犯罪处罚法》第十条(量刑规定)：法人代表、法人代理人、个人代理人、从业人在做法人及其相关业务时，如果违反了从第五条至第七条的任何一条，那么对行为人进行处罚，包括法人或者个人按照有关条文处以罚金刑。但是，法人或个人为了阻止发生违反行为，积极作出相关业务的注意义务，没有懈怠监督，这种情况就另当别论。[注]全文改订2011.4.28页。

但是，与只有在环境犯罪处罚法中所采纳的推定规定不同，量刑规定成为和行政法规罚则一起使用的广泛性立法形式。但与行政法规的处罚规定与刑法不同，法定刑严重的环境犯罪处罚法也采纳了量刑规定，[注]赵炳宣：《环境法上的企业责任》，《环境法研究》第31卷1号(2009)，第305-330页。因此这一点是值得关注的。也就是说，从这一点可以看出刑事政策与刑法理论之间的紧张关系。[注]赵炳宣：《企业刑事责任和责任原则》，《刑事法研究》第22卷1号，第3-22页。还有一点值得关注的是所谓的“免责条款”。2007年11月29日宪法法院的“有关卫生控制犯罪的特别措施法(1990.12.3法律第4293号修订)第六条”在过去没有免责条款的量刑规定与刑事法的基本原理相抵触为由，作出了违宪决定，因此免责条款是之后增加的。[注]宪载2007.11.29 判决，2005宪10 全院裁判部。除了环境犯罪处罚法之外的环境刑法领域，这种新的量刑规定以相同的形式存在着。但是，新的量刑规定并没有消除刑事政策与刑法理论的紧张关系。

因为没有明文依据，修改量刑规定仍然遗留为责任原则的问题。也就是说没有任何根据地制定了处罚规定。宪法法院所提出的违宪论的核心就是在没有“依据甚至必要条件”的情况下处罚了业务主体的自然人。那么，为了符合宪法，就必须准备能够对法人进行处罚的必要条件，然而新的量刑规定只是增加了免责条款。增加免责条款的意图是为了以过失推定原则标准来推定法人(经营主体)的监督过失在立法上的反映。判例已经使用了免责条款，根据“(区)公共卫生法”第45条，关于法人的过失推定的举证责任转换为法人。[注]在此意义下，一个文献的立法案(朴基石)，“关于量刑规定的判例分析”，姜义宗教授论文集(2002)，425以下的第1案及第2案在提出对一个法人的多种处罚手段的同时就陷入了一个处罚自然人和法人的循环理论，宪法裁判所提出所谓的指责法人处罚根据的非难再次被提起。

“根据(区)公共卫生法第45条，修订了量刑规定，‘法人代表、法人代理人、个人代理人、从业员在做法人及其相关业务时，如果违反了第42条，那么对行为人进行处罚，包括法人或者个人按照有关条文处罚金刑’。与此同时还规定了免责条款，也就是法人代表、法人代理人、个人代理人、从业员在做法人及其相关业务时，为了阻止发生违反行为，积极作出相关业务的注意义务，没有懈怠监督，这种情况就是另当别论的免责条款。这种情况是指，针对从业员的违规行为，在对从业员行为人进行处罚外，也对经营业主体的法人进行处罚，即使法人没有严格的无过失责任，但是要强调其过失推定，并赋予法人举证责任，其目的就是提高量刑规定的实效。”[注]大判1992.8.18,92 Do 1395.判例旧关税法第197条(现行第279条)的免责条款，通过对于经营者的过失推定和证明责任的法人转换来实现。大判1980.3.11,80 Do 138。

如同判例一样，把量刑规定的免责条款看作是过失推定的依据吗？把举证责任转换立法？[注]对此，笔者持批判态度，参见赵炳宣：《改正量刑规定中的企业刑事责任：过失推定的反对论》，《刑事政策》第21卷1号(2009)，第351-370页。现在这样的学说也已经出现了，该学说认为免责条款的量刑规定是“周密立法”，因此他们允许使用该规定并坚持的他们的立场。[注]任熊：《刑法总论》，2002年改正版，第80页。这本教科书阐述了全部旧关税法第281条的免责规定和法人过失规定。但是，即使把免责条款作为过失推定的依据，法人的“相当的注意和监督”是“过失共同犯罪”，还是根据量刑规定所设立的“单纯监督责任”，还没有明确的说明，也没有相关的“内容”。在这种意义上，如果宪法法院的违宪决定认为，因为没有相关处罚的“内容”来认定违反责任注意义务，那么新的量刑规定也不能成为最终解决方案。因此，法人的行为是什么，怎样把自然人行为形象化表现出是法人的行为，即便是用新的量刑规定来进行解释，到目前仍然是不能克服的立法技术上的欠缺。

尽管立法技术上有欠缺，但是我们试图开展最合理的解释论。笔者已经通过实例来结构分析量刑规定， 2008年12月26日修订的“为了保护臭氧层而制定的特定物质制造规则等方面的法律法规”第31条(量刑规定)，[注]赵炳宣：《改正刑法中企业的刑事责任：过失推定的反对论》，《刑事政策》第21卷1号(2009)，第351-370页。以同法从第28条至第30条的违反行为前提进行处罚法人。尽管同法第28条至第30条的违反行为仅处罚故意犯，没有处罚过失犯的规定。但以新的免责条款引入普通新量刑规定为根据主张过失推定，分明是不能把握法规结构的错误。

2．量刑规定的适用和行为者的认定

因为环境犯罪常常以企业犯罪的形态表现出来，在作为现代产业社会大规模复杂组织体的企业中认定行为者，不仅在韩国而且在国际范围内，也成为了一个刑法课题。[注]在和日本的情况进行比较中，针对这一点，请参见赵炳宣：《大規模事故判例の韓日比較 - 日本の明石步道橋事件と韓國の尙州市コンサート壓死事故を契機とし》, Nomos(ノモス) No. 33(2013),第1-20页。但是纵观韩国，因为几乎所有的量刑规定都存在于“刑法典以外的刑法”中，看不到裹藏其中量刑规定的特殊性。没有处罚根据地处罚法人是首当其冲的问题，其次是量刑规定中表现出来的行为主体模糊性的问题。在量刑规定中以实施行为者的身份体现出来的“法人、法人代表或者个人的代理人、雇员、其他从业者”和以处罚对象身份表现出的“行为者”被认为是不一致的。在这样的认识下，对量刑规定会产生很多的误解。在量刑规定中表现出来的“行为者”，不是确定零解释余地的规定，而是因为存在多种近似性可能的解释问题。

再说，作为行为主体体现的对象，上至法人代表下至法人代理人、雇员和其他从业者，总括起来都可以称为法人范围内的成员。这其中就认定了“第100条的违法行为”的“行为者”。这样的垂直体系下认定行为者的时候，着眼于直接行为者接受并执行主要命令的所谓下级成员，从下至上寻找行为者的话，是“(down-up)考察方式”，与之对应的是“(top-down)考察方式”。[注]对于down-up和top-down考察方式的详细论述，请参见 Cho, Byung-Sun, “Sinn und Grenzen der Strafrechtsvergleichung - Täterschaftsprobleme in den hierarchischen Organisationen im koreanischen Strafrecht”, Zeitschrift für Japanisches Recht Nr. 7(2013), S. 343-352 ff.关于量刑规定认定行为者所起决定性作用这一点，曾经作为检察官、理论家活跃在刑事事务中的善宇英律师以其丰富的实务经验为背景，很早以前就已经指出。[注]善宇英：《环境保全法 第70条 行为者》，刑事判例研究会(编), 《刑事判例研究》[1], 第286以下。刑事实务中，善宇英律师考虑了违反法条内容、组织体的现状、业务分担规定和该业务的性质等，并对尽管认定了行为者但在实务上政策层面有多大程度进行了坦率地论述。这时行为者主要应当考虑以无缘由地直接实施行为的人为基础的业务性质和从业人员作用，上调多大程度的地位可以被接收。大体上是从下至上的方向发展。

为了使有关量刑规定的韩国判例原有论理展开和这样的考察方式一起稍微普遍化，有必要套用德国理论所说的“社会-机能性正犯概念(sozial-funktioneller Täterbegriff)”Roxin的所谓“机能的行为支配”不是仅仅用来区分共犯和正犯，而是在韩国的量刑规定中的自然人的直接行为者和作为法人的行为者，这两者的认定，在这个层面比较有用。量刑规定中自然人和法人两者的处罚，刑法理论的共犯理论比起要件更加完善。在企业组织体的犯罪中，从刑事实务经验来看，实际上“共犯和正犯”理论适用的可能性很低是一个现实。我们已经在圣水大桥垮塌事件、三丰百货倒塌事件和晋州公立运动场踩踏事件等大型事故的判例中获得了不少经验。[注]对于这些实例的客观性考察，可以参见赵炳宣：《大規模事故判例の韓日比較 - 日本の明石步道橋事件と韓國の尙州市コンサート壓死事故を契機とし》, Nomos(ノモス) No. 33(2013), 第1-20页。因为比起量刑规定虽然引进了免责条款，但追究组织体或者团体“责任的条款”(“…为了防止违法行为对于该业务进行相当的注意和监督…”)依然存在，在Roxin的机能性观点中追加了社会性观点(团体的结构或组织体的特点)，整理出所谓的“团体责任”的概念是有必要的。依据宪法裁判所违宪决定的量刑规定的修订，通过免责条款，这样的特征显而易见，摆脱对于以往监督行为过失推定(所谓的“监督过失推定说”)或承认保证人地位(作为不真正不作为犯的监督责任——“不作为犯说”)监督责任为基础的观点。有必要开发团体责任的论理。[注]对于作为团体责任理论构成的可能性，详细的内容，请参见赵炳宣：《刑法中行为者的认定：个人责任和团体责任》， 首尔大学校 法学 50卷 2号(2009), 第591-604页。基于这样的视角，笔者通过“社会-机能的行为支配性”或者“社会机能性正犯概念”，觉得有必要承认“团体责任”。为了把团体责任引入新刑法的责任概念，虽然需要展开相当的论理，但本文仅以刑法的责任原则为出发点，止于“个人责任”和“团体责任”结构化的必要性优先问题提起的讨论。韩国的刑法理论(这里不是关于刑罚妥当性的刑事哲学，而是依据主要责任主义的构成要件、违法性、责任犯罪论)是通过激烈的学界争论得到长足发展的。只有在“理性的合理性”中才能反省它所具有的意义。具有所谓“责任浪漫主义”的价值，只有在“理性主义责任”的范畴里进行论证才是可能的。本文引用了G. P. Fletcher的一些主张观点。“因为自由主义刑法强调根据原因以个人自由为前提的普遍性，非个人的国家毫无疑问不能介入刑事责任领域。但是，这又与浪漫主义哲学的立场主张完全不同。从哲学视角来看，浪漫主义在或多或少激进地克服启蒙主义的同时也在突出刺激冲动的世界和内敛的心境，康德的‘先验理由(transcendent reason)’是所谓接近真理唯一办法的途径…(以下省略)。自由主义哲学家们曾言及包括人权在内的社会尊严，而与此相反的，和英国诗人拜伦(Byron)一样的浪漫主义哲学家们是所谓国家经验的对象。即，我们通过我们的历史实际践行国家的荣光或者国家的耻辱(experience glory and grandeur as well as humiliation)。”[注]Fletcher, George P., Romanticizing Guilt: Romantics at War: Glory and Guilt in the Age of Terrorism (Princeton: Princeton University Press, 2002. 对此的介绍，请参见赵炳宣，“刑法中行为者的认定：个人责任和团体责任” 首尔大学校 法学 50卷 2号(2009), 第591-604页。

美国的布莱尔说美国自建国以来面临的所谓“9·11恐怖袭击”是以首次出现为契机，是克服国家(团体)责任和个人行为者责任现存刑法理论界限的理论性应对案。这好像和德国Jakob阐述对于只有社会契约存在的“姊妹法(Feindstrafrecht)”[注]详细内容，请参见赵炳宣：《危险社会中刑法的作用——关于所谓的 ‘绝对刑法’争论》, 韩国社会科学研究 33卷 2号(2012), 第1-16页; 赵炳宣：《テロリズムと刑法: 韓國の視點から見た敵對刑法についての論爭 - 同時にPolaino-Orts敎授の發表論文に對する簡略なコメント》, Nomos(ノモス) No. 27(2011), 17-24.的概念有相同点而倍显有趣。个人作用和权限范围构成体系要素之一，刑法只有将注意力专注在创造的“状态”的时候，想法才会迸发。不管这样的领域是我们好久以前构建好的责任刑法领域，还是被扳倒的个人责任领域，都在这个范畴“外”存在。将此认定成“例外”进行批判是完全从范畴之一“里”出发的观点。我们将现代社会“被组织化的无责任”总结成布莱尔的“经验”之谈，是团体责任和个人责任之间一起构成的充分证据。

三、结论

1．刑法上行为者的认定

对于大型事故，韩国判例将确定行为者的过程进行具体划分，笔者有下几点看法：

(1)首先，以找到事故发生的原因为最高目标。对大型事故情况而言，大概有许多种原因竞合(直接记载在判例中)。此时，韩国判例正在累积众多原因。

(2)为了寻找事故的发生原因，依据逆顺分阶段不断接近事实真相(这是对判例的分析)。事故的最终结果就是因事故致死、致伤(直接记载在判例中)。这之后死伤的，要寻找前阶段的危险(这是对判例的分析)。危险的具体性、抽象性要依照表述的情况而决定(这是对判例的分析)。在韩国判例中，没有规定危险抽象化成的统一标准，仅仅要求对危险的可预见性漠然对待即可(这是对判例的分析)。从所谓防止危险发生的规范性主张上看，没有把握危险的可预见性是不可以的。

(3)寻找相关关联者情况的记载(危险的程度)(直接记载在判例中)。寻找关联者的作用(直接记载在判例中)。关联者起到注意义务的基础作用(直接记载在判例中)。

(4)寻找关联者作用的时候，要考察“法规的宗旨”(直接记载在判例中)。考察规定的宗旨是为了确定在寻找受害者和具体情况下，谁是真正犯。

(5)如果违反注意义务不是和事故发生原因直接相关，则不构成违反注意义务(直接记载在判例中)。不应停留在违反注意义务是其中一个事故发生原因，而应根据事故结果客观察看是否构成违反注意义务。

(6)注意义务中也包含监督责任(直接记载在判例中)。含有监督责任的注意义务和有关防止危险应当是具体的(直接记载在判例中)。

(7)对行为者而言，注意义务是共有的。在此情形下是过失的共同正犯(直接记载在判例中)。对于作为被规范的单位而言，因为共有的注意义务是相通的，如果不是在表述的情况下进行把握，就应当从法规上进行把握。另外，因为共有的注意义务是全部的个人责任，和企业一样的受害者单位以集体展现出来的注意义务，依据个人间的相互信赖原则而免除责任，或者依据每个人期待可能性的标准要么免除责任要么减轻责任。

2．量刑规定的适用和行为者的认定

除将作为团体责任的新的监督责任称之为“共犯和正犯”范畴外，量刑规定具有创新性意义。但是在企业犯罪领域内，监督责任的类型远不止附属处罚领域，本质上核心部分是作为正犯的行为者。比之量刑规定，尽管引入了免责条款，还要追加“组织或者团体”责任条款(“…为了防止违反行为，有关该业务相当的注意和监督…”)。通过“社会—机能的行为支配性”或者“社会机能性正犯概念”来构造“个人责任”和“团体责任”。再赘述一句，量刑规定同时具备了个人责任和团体责任。当适用量刑规定时，在个人责任的构造里，直接“行为者”是承担单独犯或者共犯责任的自然人和法人。但是在团体责任的构造里，将“法人或者自然人的代理人，雇员以及除此以外的从业者”和法人或者个人捆绑成一个整体一起承担团体责任。只有除作为个人责任、团体责任、所有的单独责任(正犯)或者共犯的责任外，承担“监督责任”。