论抽象行政行为的司法监督

2014-11-19赵淑娟

卷宗 2014年10期

关键词：规章

赵淑娟

摘要：当今社会，随着行政管理的需要，日益增多的抽象行政行为，伴随着大量有待解决的问题。由于立法排除了对抽象行政行为的诉讼监督，其他监督机制又跟不上，在很大程度上不利于对抽象行政行为的监督审查。本文将以抽象行政行为中的规章为视角，从规章可诉性的必要性和可行性入手，探寻规章可诉性的依据，将其纳入行政诉讼受案范围，接受司法监督，使其具有可诉性，以便更好的保护公民的合法权益，促进社会主义法制建设。

关键词：规章；司法监督；可诉性

行政行为是指“行政主体在特定程序中做出的、能够产生法律效力并影响到特定或不特定私方当事人利益观念的表示行为”。1学术上以行政相对人是否特定为标准而将行政行为分为抽象行政行为（相对人不特定）和具体行政行为（相对人特定）。抽象行政行为，是指国家行政机关制定行政法规、规章和具有普遍约束力的决定、命令等行政规则的行为。2其对象具有不特定性，面对日益复杂的形式，各国政府在进行行政管理时，逐渐将抽象行政行为提到了一定的高度。我国立法上长期以来的行政诉讼的受案范围一直不包括抽象行政行为，排除了司法对抽象行政行为的监督，因此我国目前对抽象行政行为的监督机制并不完善。行政机关行使具体行政行为时，主要是依据法律以及抽象行政行为，将其作为行为的依据和指导，一旦行政机关依据的抽象行政行为违法或者具有不合理性，对行政相对人造成的损害后果要比具体行政行为本身违法造成的后果更严重，影响面更广更深，而仅针对该具体行政行为进行的监督和处罚无异于治标不治本，不能起到根本的监督管理作用。因此我们有必要对抽象行政行为的司法监督进行深入探讨。

本文将从抽象行政行为中存在数量多，影响面积广，适用频率较高的规章入手，对规章的可诉性进行深入分析阐述，并尝试概括将其纳入行政诉讼受案范围，进行司法监督的一般原理。

1 规章及其监督现状

1.1 规章的内涵

规章，是指有权地方人民政府或国务院有关部门依法根据规章制定程序制定发布的行政规则的总称，3是当代中国一种数量较大的行政法渊源，包括地方规章和部门规章两大类，二者在效力上的平级的。现行有效的规章在总体数量和实际功能上，都在中国特色社会主义法律体系中具有独特地位。由此可见，规章有如下特点：

1.制定主体有限性，客体普遍性，以及内容针对性。根据《立法法》第七十一条和第七十三条规定，规章制定主体是特定的国务院各部、委、行、署以及具有行政管理职能的直属机构（部门规章）和省、自治区、直辖市人民政府、较大市（省会城市、经济特区所在市、国务院批准的较大的市）的人民政府（地方规章）。在实践中，规章的数量远多于法律和行政法规以及地方性法规。这种先行立法的行为为国家立法的完善积累了经验，维护社会主义法制统一。在客体上，规章和其他抽象行政行为一样，具有普遍性，以普遍的、不特定的人或事为行政对象，即它针对的对象是某一类社会关系，而非特定的人或事。在内容上，规章以本部门实际情况或本行政区域的具体情况和实际需要为依据。地方行政机关可以为解决本地区事务，在宪法、法律、行政法规、地方性法规允许的范围内制定地方规章，进行执行性立法或开展补充性立法和自主性立法。一些尚不具备条件制定全国性法律的领域，也可以先通过制定规章来开展探索、积累经验，但不能与宪法、法律、行政法规、地方性法规相抵触。规章在一定程度上维护了法制的统一，是最贴近生产和生活，贴近行政相对人的法律渊源。只有规章具备了必要的质量和数量，并且维护了法制的统一，才有可能真正形成门类齐全、内部和谐的法律体系。

2.是行政法的渊源。抽象行政行为在性质上属于行政行为，具有强制性、效力优先性、单方意志性，而且制定主体享有一定的裁量空间。根据《行政诉讼法》第五十三条规定，“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的，以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。”这使得规章成为行政法的渊源之一，在地方行政机关行使行政职权时，根据依法行政原则的规定，规章可以为地方行政机关一次适用，而在行政诉讼案件中，在其他上位法无相关规定的前提下，规章为法院二次适用。规章在我国存在数量之多，影响面积之广，与行政相对人关系之密，在行政诉讼中地位之重，都使得对规章的监督成为行政法上的一个重要问题。

3.不可诉性。《行政诉讼法》第十二条以及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第六条相关规定，将行政机关制定发布行政法规、规章或者具有普遍约束力的决定、命令排除在行政诉讼的受案范围之外。同时《行政复议法》第七条规定地方规章不在行政复议范围之内。由于我国当前立法未将抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围，因此规章不具有可诉性，人民法院不予受理行政相对人以某抽象行政行为为对象提起的诉讼，同时也无权裁判规章的合法性或合理性。根据相关法律规定，规章是我国行政法的渊源，也可以成为行政机关执行具体行政行为的依据。行政机关依据抽象行政行为做出相应的具体行政行为，然而具体行政行为具有可诉性但根源的抽象行政行为却不具有可诉性，这在很大程度上不利于对抽象行政行为的司法监督，对侵犯相对人权利的行政行为无异于治标不治本。行政诉讼的受案范围越小，司法监督的空白就越大，致使抽象行政行为突破了司法监督这道最后的防线，抽象行政行为违法以及侵犯公民权利的问题难以得到有效遏制。立法者的初衷在于实施部门立法或地方立法有助于国家立法的原则、精神得到有效贯彻，从立法过度到执法，然而将规章排除在行政诉讼受案范围之外，使得这一初衷难以实现。

对同一事项的规定，下位法不得违反上位法。但在2012年4月，最高人民法院发布的指导性案例鲁潍（福建）盐业进出口有限公司苏州分公司诉江苏省苏州市盐务管理局盐业行政处罚案中，，《江苏盐业实施办法》属于地方规章，其相关规定虽在《行政许可法》和《行政处罚法》出台之前实施，但该办法属于下位法，下位法违反了上位法而对行政相对人作出处罚决定，而行政相对人只能就具体行政行为起诉却不能起诉该地方规章，正是因为规章的不可诉性，将地方规章的合宪性和合法性至于无法彻底实现的尴尬境地。

由此可见，规章在我国法律体系中处于一个极其重要的地位，因此对规章的监督也显得尤为重要。

1.2 我国对规章的监督体制设计

我国当前对规章的监督有一下几种：

1.权力机关监督。从宪法、组织法的规定来看，“县以上地方各级人大常委会有权撤销本级人民政府的不适当决定、命令、指示和规章。”人民代表大会是我国的权力机关，其对规章进行监督是必要的。

2.行政机关内部监督。根据《规章制定程序条例》第十七条的相关规定，规章起草单位应当将规章送审稿及其说明、对规章送审稿主要问题的不同意见和其他有关材料按规定报送审查。规章送审稿由法制机构统一审查，但该法制机构是行政机关内设机构，这样的事前监督是否公平公正则不得而知，这就使规章从制定开始就存在行政侵权的隐患。

根据《法规规章备案条例》第三条以及《立法法》第八十九条相关规定，部门规章和地方政府规章报国务院备案；地方政府规章应当同时报本级人民代表大会常务委员会备案；较大的市的人民政府制定的规章应当同时报省、自治区的人民代表大会常务委员会和人民政府备案。接受备案机关通过备案审查可以发现规章中存在的不当或违法问题，“县以上地方各级人民政府有权改变或者撤销所属各工作部门和下级地方政府不适当的命令、指示”，对规章的合理性进行审查监督，从而加以纠正。但作为领导的上级行政机关对被领导的下级行政机关的抽象行政行为的监督，在公平公正的要求下则显得有名无实，难免出现包庇或监督不力、放任规章的不合理或不合法现象，难以取信于民。

同时，行政机关还通过“法规清理”对规章进行监督。著名立法学专家周旺生认为，“法的清理指有权的国家机关，在其职责范围内，以一定的方式，对一国一定范围所存在的规范性法文件进行审查，确定它们是否继续适用或是否需要加以变动（修改、补充或废止）的专门活动。”国务院在组织清理规范性文件过程中可以发现部分规章存在的问题并予以解决。4通过特定的工作方式和程序来完成法规清理，或集中清理，或专项清理，将清理的标准、清理的程序、清理结果等基本问题公布，接受行政相对人的监督。但法规清理的过程没有行政相对人的参与，是上级对下级的强制性审查，相对人只是看到了法规清理后公诸于众的结果，仍然不能实现对相对人合法权益的有效保护。

3.司法监督。我国现行有效的《行政诉讼法》未将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围，抽象行政行为不具有可诉性，司法在对抽象行政行为的监督方面显得心有余而力不足。在2013年12月31日，《中华人民共和国行政诉讼法修正案（草案）》在中国人大网公布，向社会公开征集意见。草案中提及，增加两条，作为《行政诉讼法》第十四条、第六十六条：“第十四条：公民、法人或者其他组织认为具体行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规章以外的规范性文件不合法，在对具体行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。第六十六条：“人民法院在审理行政案件中，发现本法第十四条规定的规范性文件不合法的，不作为认定具体行政行为合法的依据，并应当转送有权机关依法处理”。立法机关对行政诉讼中的“立案难”的问题已经有所重视，不少委员、代表建议应当扩大行政诉讼的受案范围，司法对规章等抽象行政行为的监督已提上议程。

1.3 我国对规章的监督体制存在的问题

上述我国现存对规章的监督机制仍存在很多不足，监督机制并不完备且收效甚微。

1.现行监督机制难以对规章进行全面审查。由于规章数量大，涉及领域广泛，而各级行政机关力量有限，很难对其进行全面审查并发现问题予以解决。虽然在国务院工作部门及各级行政机关立法过程中，常常采用听证的方式征求社会不同群体对行政立法的意见，使行政立法程序更加民主化和公开化，使行政立法的内容也更趋于公正合理，但也未能弥补现存制度的不足。“实践中的听证制度往往流于形式，没有达到理论上的价值作用，没有实现对国务院部门以及地方行政机关立法行为的有效监督制约作用。因此，对抽象行政行为的事后监督会在一定程度上弥补听证制度事前监督的不足，也就是将抽象行政行为作为侵权行政行为的一个种类，纳入行政诉讼法调整范围”，5学者王世涛如是说。

2.现存监督机制缺少有效的程序规则。根据相关法律法规的规定，规章均是在请示并获得上级行政机关的同意后予以发布，缺少程序的发动者和有效的程序规则，无法从指定开始顺利对其进行监督。同时，在上述的监督形式中，没有行政相对人的参与，缺少程序的发动者，法律程序过于简单，操作性很差，无法沟通以行政机关为主体和行政相对人之间的关系，使得监督有名无实。

3.司法在对规章的监督方面显得疲乏无力。根据现行《行政诉讼法》相关规定，将规章排除在了行政诉讼的收案范围之外，因此国家权力机关以及上级行政机关有权对抽象行政行为进行强制性的审查监督，而人民法院的司法监督却鞭长莫及，这与我国民主法治建设进程、公民的民主法治意识不断提高的趋势是不相适应的。这样的监督致使对处于弱势地位的行政相对人的保护微乎其微，甚至无法真正达到法律至上和执法为民的法治要求。由于规章不具有可诉性，使得在行政诉讼中存在的“立案难”问题难以得到有效解决，司法监督在行政诉讼上仍然有所保留从而导致如此司法对规章监督的无力以及“信访不信法”的频繁发生。本次对行诉讼法修改中的重要内容之一就是扩大受案范围。笔者建议，将抽象行政行为纳入司法监督的范围，使其具有可诉性，将起诉的权力赋予有直接利害关系的公民，对抽象行政行为进行更加行之有效的监督。

2 规章的可诉性依据

由于立法排除了对规章的复议和诉讼监督，其他监督机制又显疲软，不利于对规章实行全面监督。行政诉讼受案范围越小，司法监督的空白就越大，致使抽象行政行为违法以及侵犯相对人权利的问题突破了司法监督这道最后的防线而难以得到有效遏制。面对当下规章侵犯相对人合法权益以及对其监督不到位的问题，只有将规章列入行政受案范围，让司法权监督行政权，才能保证地方行政机关合理合法的行使行政职权。

笔者认为将规章纳入行政诉讼受案范围，应从规章可诉性的理论依据以及法律依据几个方面对规章的可诉性进行进一步的探讨。

2.1 理论依据

1.规章制定主体有限性、内容针对性以及客体普遍性等性质决定了其应当具有可诉性。规章是行政权行使的结果，这种公权力本身是一种凭借物质力量附加在有序结构中运行的人与人之间精神上的强制力，对社会生活具有较强的渗透性和扩张性，这就决定了如果不给这种权力在法律上设定边际，将很容易被无法控制的滥用。我们在对待公权力和其控制之下的行为时，我们必须站在一个全面的、纠错的角度，才能客观公正的发现并纠正规章本身存在的错误，从而使其更加符合公民权利保护的要求。

2.规章构成行政侵权时，应当成立行政侵权责任。学者王世涛认为，“规范性文件一旦颁布，客观上就具有转化为具体行政行为的可能，其转化后就和具体行政行为一样对行政相对人的权利产生影响，产生与具体行政行为相同的损害后果。虽并非所有影响公民权益的抽象行政行为必然通过具体行政行为实施，如果不允许相对方对抽象行政行为有诉诸法律的侵权救济，必然放纵行政机关这方面的违法行为”。6根据宪法规定的政府责任原则，行政主体应履行行政法义务并且因违法承担法律责任。通过司法监督，实现相关机关的法律责任，“进行功利补救和道义谴责，以弥补社会损害，有效的分配社会资源，实现立法目的，体现法律权威，进行社会控制，保持社会平衡，恢复社会秩序，回复社会常态，维护社会公正。”7

2.2 法律依据

《宪法》是我国的根本大法，任何国家机关、公民都应当一律遵守。根据《宪法》第五条和第四十一条相关规定中提及的“国家机关”显然包括国务院各部门以及地方人民政府，而期中的“行为”也应当包括制定规章的行为，即公民有就侵犯其合法权益的规章向有关机关提出申诉、控告或者检举的权利，且该权利是宪法赋予的。同时，《宪法》第一百二十六条规定，人民法院独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。基于此，目前我国大多数学者都认为，规章的可诉性应当是被宪法赋予的，当规章出现侵犯公民权利或者不利于社会正常秩序时，直接利害关系人就有权利向人民法院就该规章违法而提起诉讼，同时人民法院也有权受理并予以裁决。《行政诉讼法》等相关下位法却将规章等抽象行政行为排除在行政受案范围之外，显然违背了宪法相关规定，扩大了政府行政立法权而相应的缩小了司法机关对规章的监督权，使得行政机关的一部分权力凌驾于宪法和法律之上，这是不合理的，也是不符合宪法规定的。因此，规章应当具有可诉性。

3 规章可诉性的必要性和可行性

我国现行对规章的监督制度要适应改革开放、民主与法治建设以及反腐败和依法保障公民合法权益的需要，则必须改进具体的监督制度，将规章纳入行政诉讼受案范围，让司法监督规章，强化司法监督的权威，使司法权更加有效的监督行政权。接下来笔者将从规章可诉性的必要性和可行性两个方面进一步论述。

3.1 必要性

1.限制地方保护主义以及部门利益保护主义。《立法法》第七十一条和第七十三条规定，部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项，同时，行政机关可以根据本地区或本部门特殊情况或状态制定规章，这就赋予了制定主体很大的裁量空间，当这个裁量权得不到有效限制甚至被滥用时，会使规章具有浓重的地方保护主义色彩、部门利益保护色彩抑或侵犯公民权利。若各种利益保护严重泛滥并且得不到有效控制，则会危及国家统一。只有使行政机关的这种行政立法权受到相应的监督限制，压缩其在行政立法上的裁量空间，才能使行政立法权在有效范围内合理合法的运作并达到预期效果，为国家立法的完善积累经验，为维护社会主义法制统一作出贡献，否则将会导致行政权力的滥用，破坏法制，甚至影响国家统一。因此，应当通过司法途径来制约国务院部门以及地方政府的行政权，限制地方保护主义。

2.保障具体行政行为合理合法的运行。规章不会直接侵害公民、法人或者其他组织的合法权益，而是通过具体行政行为作用于行政相对人。具体行政行为的行使程序相对简单，而规章的制定程序更为严格，更能体现国家和地方的方针政策，同时规章的制定程序相对复杂，具有规范性，针对的对象具有普遍性，效力上具有反复适用性，影响范围更加广泛，因而产生的影响和破坏力无论是在广度还是在深度上都较具体行政行为严重得多，如果规章违法，给社会造成的影响是具体行政行为不能比拟的。单凭行政机关内部的监督难以发挥作用，这就需要有司法监督的介入。所以，司法监督不应该将对规章排除在外，规章自身的性质就决定了其可诉的必要性。

3.有必要用法律来裁决规章的合法性。因为对抽象行政行为的监督存在尚显疲软，其任然存在诸多问题且危害甚重，因而需要通过加强司法监督予以监督控制。根据《宪法》和《立法法》的相关规定，规章合法性的标准是看其是否符合宪法、法律、行政法规、地方性法规的相关规定，即规章合法与否，是看其与上位法有无冲突。则当规章的规定违背上位法时，公民有权就其违法向人民法院提起行政诉讼，且人民法院有权根据上位法对规章作出相应裁判。否则，依上文所述，单凭现存的不完备的监督机制对规章进行监督制约，会使规章难以达到预想良好效果，甚至不利于社会秩序。

4.应当用司法监督的方式来明确中央和地方、国家主权与地方自治权的界限，解决中央与地方存在的矛盾。地方政府以及国务院部门通过行使一系列抽象行政行为和具体行政行为，来实现由中央授予的自治权。中央的行政行为相对于地方而言，更具有原则性和全局性，部门和地方抽象行政行为则更为细化。若任何国家机关的抽象行政行为均不具有可诉性，对中央行政权力的监督与对地方政府行政权力的监督是一样的，则用何者来明确区分中央与地方的权力界限？更进一步说，国家主权与地方自治权的界限将被模糊，制定规章的随意性以及越权情况将难以得到有效遏制。而对于人民法院而言，有权独立行使审判权，可以监督政府行政权的行使。因此，国务院部门及地方政府的抽象行政行为，主要是规章应当具有可诉性，接受司法的监督，由人民法院站在中立的位置通过其他上位法来裁判其合法性以及合理性，才能更好的区分中央与地方、国家主权与地方自治权之间的权力界限，使得中央与地方之间的权力划分更加的明确。

3.2 可行性

当今中国，依法治国的呼声日益高涨，建立完善的法律体制已成为我国人民的共识。在立法时，将规章纳入司法监督的范围使其具有可诉性，是必要的，也是可行的。

1.从机构设置看，将规章纳入行政诉讼受案范围具有可行性。根据《宪法》第一百二十七条和第一百二十八条相关规定，我国人民法院之间是垂直管辖的关系，下级人民法院接受上级人民法院的指导，同时对同级人民代表大会负责。各级法院与同级人民政府之间没有领导管辖关系，而各级人民法院有权监督人民政府的行政行为，且作为一个中立的国家机关，人民法院对政府的监督会比各级行政机关之间相互监督要更加公平公正。法院是专门负责应用法律的机关，这使得其对处于不同位阶或领域的法律、法规、规章之间是否存在矛盾、存在何种矛盾有极强的敏感性。裁判是一般司法活动最主要的功能，行政权力是一种经常或直接对普通公民的权益产生威胁的国家权力，人民法院作为 “权力的监测器”，没有理由对其有所保留或残缺。将规章纳入行政诉讼受案范围，将起诉的权利赋予与该抽象行政行为有直接利害关系的公民，将判定某规章是否合法交由娴熟谙知法律的法院负责，不仅避免了行政机关之间的内部监督，弥补了对规章的监督在程序上的不足，增强了操作性，同时直接利害关系人的参与使得对规章的司法监督有了程序的发动者，沟通了行政相对人和行政机关之间的关系，推进了民主法治建设进程，增强了对处于弱势地位的行政相对人的保护，能够最大限度的实现对规章合法性的公平公正的裁决。

2.从行政管理角度看，将规章纳入行政诉讼受案范围有利于行政管理目标的实现。行政管理目标的实现与规章接受人民法院的司法监督并不矛盾，行政诉讼不仅仅是监督行政行为，对合法的行政行为审判机关将会运用司法权力予以维护，而对非法的行政行为，审判机关予以相应的制裁。因此，对规章的司法监督不但不会造成行政机关的行政管理和行政执法活动效率的下降，还会通过对规章的司法监督，在更大范围内保护相对人合法权益，督促行政机关依法行政，更加有利于良好社会秩序的构建以及法制的建设。

3.比较法角度认为，将规章等抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围是世界性的发展趋势，有可以借鉴的经验。目前，世界上多数国家都将抽象行政行为纳入了行政受案范围。在美国，立法、司法、行政三权分立的基础上，行政机关的一切行为都受到来自审判机关的监督。在法国，法律赋予了公民对抽象行政行为提起诉讼的权利并且有相应的救济方式，以保护公民合法权利，并对行政机关的行政行为进行更好的监督管理。英国等“西方发达国家，在分权制约、法治国家的理论和原则下，建立健全了司法审查制度，对其本国的民主、法制、保障人权、防止权力滥用等都发挥了重要作用”。8面对我国目前在抽象行政行为监督方面存在的不足，应当根据我国国情，将国外司法监督的具体理论和制度、技术和操作等有益经验进行内化创新，以符合我国目前法制建设进程，完善行政诉讼受案范围，将规章等抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围，接受司法的有力监督。

4 结论

综上所述，作为典型抽象行政行为的规章，具有制定主体有限性，客体广泛性，内容特定性，不可诉性，以及其本身可以作为行政法的渊源等抽象行政行为的共同特点。行政机关在行使抽象行政行为时享有的裁量空间较大而当前对抽象行政行为的监督体制不完善且显疲软，由于抽象行政行为具有不可诉性，对公民造成的潜在危害以及通过具体行政行为对相对人造成的损害就难以得到有效遏制，司法监督的鞭长莫及不利于我国法治发展。这就要求立法者将抽象行政行为纳入司法监督的范畴，使其具有可诉性，用司法这道最后的防线监督行政权力的行使，更好的保护公民权利，维护社会和谐稳定

总之，将规章等抽象行政行为纳入司法监督势在必行。

注释

[1]《论行政合法性》毛玮法律出版社 2009年10月第一版第179页

[2]《行政法学》马怀德中国政法大学出版社 2013年版 553页

[3]《行政法学》马怀德中国政法大学出版社 2013年版 559页

[4]《立法学》，周旺生，法律出版社，2009年8月第二版，第507页

[5]《行政侵权研究》【博士文丛】王世涛中国人民公安大学出版社，2005年5月第一版第171页

[6]《行政侵权研究》【博士文丛】王世涛中国人民公安大学出版社，2005年5月第一版第169-172页

[7]《法理学》张文显高教出版社2007年2月第三版第175页

[8]《抽象行政行为司法审查之实然状况与应然构造》郭百顺期刊《行政法学研究》国家教育部主管，中国政法大学主办2012年第三期第61页

参考文献

[1]郭百顺.《抽象行政行为司法审查之实然状况与应然构造》[J].《行政法学研究》.2012年，第三期 .国家教育部主管，中国政法大学主办