论刑法的谦抑性在我国的运用

肖中华

摘 要：依靠刑法可以在一定程度上抑制犯罪；另一方面，刑法并不适用于所有的违法行为，而只能慎重、限制地适用于必要的范围内，这便产生了刑法谦抑性问题。刑法谦抑性可全方位适用于刑事立法、刑事司法实践以及刑事理论研究，它不仅是一个刑法理念问题，更是一种广泛的刑事政策运动。在构建和谐社会，提倡保障人权，强调刑事和解的时代背景下，深入、全面研究刑法谦抑性问题无疑具有重大的理论意义和实践意义。

关键词：途径；适用；限制

1 谦抑的途径及在我国之出路

一般而言，实现谦抑的主要途径在于：非犯罪化与非刑罚化。非犯罪化，是指取消某种罪名，既排除某种行为应受到刑法惩处的性质，把各种传统的轻微犯罪转化为违反秩序的一般违法行为。其主旨是避免刑法对社会生活的过多干预，使刑事司法力量更有效地对付严重的犯罪，把犯罪限制在维护公共秩序所必须的最低范围内。非刑罚化，是指减轻法律规定的对某些犯罪的刑事处罚，或对某些犯罪或某些犯罪分子不用传统监禁刑的刑罚方法而用非监禁刑的方法来感化改造罪犯。

在我国，随着经济的迅速发展和各项改革的深入进行，以经济关系为主的社会关系日益复杂化，刑法立法对处于转型时期的多变的犯罪情势显得应接不暇。新型的、需要运用刑法进行抗制的危害社会行为不断出现。就非犯罪化而言，中国现在的主要问题是犯罪化，尤其是经济犯罪，有些严重危害经济秩序的犯罪刑法还没有规定，对国有资产流失、证券市场、股票市场等诸多问题缺少实质性的介入；对打击贪污、受贿的犯罪法网过于宽松；又如使许多一般民众难以容忍的严重的道德败坏也无法纳入刑法范围。因此，尽管目前刑法有部分泛刑化的内容，但调整的重点仍是加强法网的严密性。当然我们所主张的犯罪化是适度的犯罪化，而非过度的犯罪化。[ 5 ]所以我们应当准确地了解国外“非犯罪化”运动的真正情况，不能盲目地进行概念照搬。因为我国和其他许多国家在“犯罪”这一概念的内涵和外延的理解上存在重大差异。在我国，犯罪是指具有严重的社会危害性、根据刑法的规定应当受刑罚处罚的行为。对犯罪行为和一般违法行为予以严格区分，分别以不同的法律规范予以调整。而其他许多国家则往往在非常宽泛的意义上使用犯罪概念，即将许多在我国只视为一般违法的行为也规定为犯罪，如法国刑法将犯罪区分为重罪、轻罪和违警罪，其所指的违警罪大多类似于我国的一般违法行为。国外的“非犯罪化”运动一般就是针对违警罪而言的，如德国在1975年进行的刑法改革中就排除了违警罪的刑事犯罪性质，把违警罪只视为一般的违反法规行为。由于外国予以非犯罪化的行为在我国大多数本来就没有规定为犯罪。所以，我国不存在进行类似于上述国家的“非犯罪化”运动的空间。

2 刑法谦抑性的实现途径

（一）非刑罚化

关于非刑罚化的概念，可概括为广义和狭义两种情况。狭义说认为，非刑罚化是指适用刑罚方法以外的各种措施预防和控制犯罪的刑事政策思想。广义的非刑罚化包括立法的非刑罚化、司法的非刑罚化、行刑的非刑罚化。在德国，非刑罚化的本意是指减轻法律规定的对某些犯罪的刑事处罚，但这些行为仍具有犯罪性，只是对待这些犯罪的方法与传统的刑事处罚不同。其实质在于非监禁化。非刑罚化的实用价值在于，一方面可以避免刑罚给受刑人带来消极的影响，另一方面可以减轻监狱过分拥挤的压力，节约刑罚的执行成本。从世界各国的非刑罚化途径来看，主要采取了以下几种方式：一是通过非犯罪化，实行非刑罚化，即通过将各种传统的轻微犯罪转化为违反秩序的一般违法行为实现非刑罚化；二是更广泛地采用缓刑；三是实行保安处分制度；四是建立善时制度；五是其他非刑罚化途径，包括金钱赔偿、担保、软禁、向被害人道歉、社会服务、具结悔过、周末监禁、公开训斥等。

（二）轻刑化

广义的刑罚轻刑化是指对于犯罪处以较轻缓的刑罚，以及对于某些轻微犯罪免除刑罚而代之以其他的非刑罚处置措施。只有实施人道主义的轻缓宽和的刑罚，公众对刑法才没有疏远和敬畏，而有的只是由这种信仰所产生的归宿感和依恋感，由此激发人们对法律的信任、信心和尊重，并愿意为之献身。刑罚轻刑化具有如下价值：第一，有利于人权保障的实现。第二，利于有效改造犯罪分子，实现惩罚和预防相结合的刑罚目的。刑罚如果相当，犯罪人经过教育，一般会觉得承受刑罚是对其所犯罪行给社会造成危害的必要补偿。恰当的刑罚能使其由于犯罪造成的紧张情绪得以缓和，恢复心理平衡，在劳动改造过程中，能以正常人的心理状态冷静地思考问题。第三，符合刑罚效益观。实现刑罚成本投入处于最佳和最小水平，而同时产生最佳、最大的刑罚效益的目的。

轻刑化实现的具体途径主要有：第一，转变传统的重刑思想，树立刑罚轻缓的科学观念。尽量做到将刑罚的适用和投入量控制在最小范围内和最低限度内，不滥施刑罚，不浪费刑罚。这样我们才能达到以最少的刑罚资源投入达到最大的控制和预防犯罪的效果。第二，严格限制死刑的适用。死刑本身具有严重的缺陷，其作为刑罚的功能也是有限的。对依法必须判处死刑的罪犯，如果不是必须立即执行的，应该判处死缓；虽然犯罪情节非常恶劣和犯罪后果及其严重，但证据尚有疑点，无法达到排除合理怀疑程度的，不要判处死刑立即执行，防止错杀；对尽管论罪该杀，但具有法定从轻、减轻情节的，一定要依法作从轻、减轻处理。第三，短期自由刑的慎用和替代。短期自由刑难以实现刑罚的教育改造功能，且威慑功能有限，难以实现预防犯罪的目的，使不少罪犯难以重返社会，导致其自暴自弃；短期自由刑的受刑人过多的占用了监狱设施，加重了监狱负担。需要判处短期自由刑的罪犯，大都是初犯、偶犯、过失犯，其主观恶性小，犯罪情节轻微，他们中大部分符合缓刑、罚金刑或管制刑的条件。第四，罚金刑的适用扩大。广泛、合理地适用罚金刑是提高刑罚效益、降低刑罚成本的重要途径。罚金刑是对付经济犯罪、贪利犯罪的有效方法，并且还能够减缓监管设施的负担，对国家财政有所贡献，从而降低了刑罚适用总成本，提高了刑罚效益。

3 刑法的谦抑性原则在司法过程中的适用及限制

1、应严格刑法的谦抑性原则的适用条件。只有在有足够的证据导致合理怀疑的情况下，才能适用该原则，如果某种怀疑只是一种猜测，则不能视为合理怀疑。笔者认为，所谓的合理怀疑应同时符合两个条件：第一，合理怀疑是基于证据，而不是纯粹的主观猜测；第二，合理怀疑的成立是以证明犯罪事实的证据尚不确实、充分，也就是说，如果犯罪事实的证据已经确实、充分，那么也就不存在合理怀疑。例如，现有证据足以形成证据链证实相关犯罪事实，行为人提出无罪或罪轻的辩解，但却没有其他证据予以支持，在这种情况下，不能适用该原则。

2、无法区分轻罪重罪的情况下，如何适用刑法的谦抑性原则。当事实在此罪与彼罪之间存在疑问，而此罪与彼罪的量刑轻重又相同时，显然无法简单的套用“疑罪从无”或者“疑罪从轻”，在该情况下，司法机关应怎样适用刑法的谦抑性原则。笔者认为，在该情况下，司法机关首先应考虑的是“证据优势原则”，即看证实哪个罪的证据更充分一些，形成的链条规格更高一些，就采信哪部分证据认定具体罪名。在两部分证据基本相当的情况下，则应采纳被告人的辩解，因为被告人的力量与强大的国家机关相比，显得十分弱小，当发生刑事案件时，公安、检察机关的侦查能力、强制措施与执行力量远远胜过被告人的辩护能力、防御措施与保护力量，我国刑法也规定，刑事案件中，检察机关作为公诉机关应对其认定的犯罪事实进行举证，因此，如果司法机关无法推翻行为人的辩解，那么就只能采信行为人的辩解。

非犯罪化和非刑罚化对传统的报应性刑罚提出了根本的挑战，改变了人们长期以来固守的有罪必罚的报应观念，推动了社会对于犯罪和罪犯态度的改革，同时也节约了国家刑罚资源的投入，使现代社会对付犯罪的反应方式在趋向多样化的同时，更趋向人道、文明、经济的选择。

参考文献

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[2]张明楷。外国刑法纲要[M].北京：清华大学出版社，2007： 7 - 8.

[3]林山田。 刑法学[M ]. 台北：商务印书馆， 2001： 128.

[4]张明楷。 论刑法的谦抑性[ J ]. 法商研究， 1995， （4）。