论公司章程自由与限制之界限

摘 要：长期以来，公司章程自由与限制的界限的确定主要基于规则形式的不同。这种方法并未触及公司章程自由与限制边界的界定实质。公司章程的自由与限制实质体现了公司自治和国家强制之间的利益平衡。我们可以从公司调整的相关主体的利益出发，以利益作为公司章程自由与限制边界的实质划分标准，在此基础上结合形式标准予以辅助，从而使公司章程的自治功能依法得到有效发挥，以解决司法实践中的相关问题。

关键词：公司；章程；自由；限制；界限

中图分类号：D922.291.91 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2016）35-0048-02

作者简介：周帼（1976-），女，汉族，辽宁大连人，博士，三江学院，副教授，南京大学法学博士后研究人员，研究方向：经济法学、法伦理学。

公司章程是公司的自治宪章，不得违反国家强行法和社会公序良俗。这是公司章程自由与限制应遵循的基本原则，体现了公司章程与公司法的界限问题，实则为公司章程的自由与限制的界限问题。这既是公司法实践中争议的焦点问题，又是一个较难解决的理论问题。本文结合公司章程自由与限制之界定的通说，以利益为切入点，着力探讨公司章程的自由与限制的界限问题。

一、公司章程自由与限制界限之规则视角

从形式上看，通常将公司法规范性质的认定作为公司章程自由与限制的界限确定的前提和基础。此方面的通说主要基于规则视角。

（一）大陆法系国家的两分法

大陆法系国家的学者通常将公司法规范分为任意性规范和强制性规范，这种分类侧重于规则形式的不同。二者的分类标准是主体是否可以通过自由的意思排除法律规范的适用。主体依其意思表示而变更适用或拒绝适用的规范为任意性规范。其充分体现了当事人的意思自治，着眼点在于个人的自由价值。任意性规范以确认适用还是排除适用为标准，可以再分为可选择适用的任意性规范和可排除适用的任意性规范。前者只对选择适用该规范的主体适用，后者当事人可依其意思表示排除其适用。反之，就是强制性规范，对该规范当事人不得依其意思表示变更或拒绝适用，它体现了国家干预的立法态度。强制性规范又可以细分为两种：规定当事人积极义务的强制性规范和规定当事人消极义务的强制性规范。前者通常表述为“应当……”或者“必须……”，后者通常表述为“不得……”。总之，当事人约定优于法律规定是任意性规范的特点，法律规定优于当事人约定是强制性规范的特点。通常，我们可以从文字表述上对任意性规范和强制性规范进行区分。

（二）英美法系国家的三分法

对公司法的规则进行系统分类，且影响较为深远的，以美国的爱森伯格为代表。在《公司法的结构》中，根据公司法调整对象的不同，爱森伯格将公司法规则分为结构性规则、分配性规则和信义性规则。结构性规则致力于公司治理架构的形成，主要规范权力的配置和行使条件。公司法中有关股东会、董事会、监事会等机关的设置、职权等规定都具备此种规则的性质。股东对公司资产及盈余的分配事项属于分配性规则。信义性规则以规范董事、经理和控制股东的义务为主。

按照规则表现形式的不同，爱森伯格将公司法规则分为赋权型规则、补充型规则和强制型规则。赋权型规则赋予当事人一种权利和利益，当事人可以依照特定方式采纳规范。常见的表述如“可以”、“由公司章程规定”等。补充型规则规范特定的问题，除非公司参与者明确采纳其他规则。常见的词句有“公司章程另有规定的除外”、“全体股东约定……的除外”。强制型规则公司参与者不得予以变更。凡包含“不得”、“应当”、“必须”等词句的规则，为强制性规则。这种分类与大陆法系国家的两分法类似。

二、公司章程自由与限制界限之规则视角的评析

学者们的视角不同，得出的结论也不尽相同。但无论是大陆法系的两分法，还是英美法系的三分法都有异曲同工之处。他们主要是从公司类型和公司规范类型两方面对公司法规范进行分类和界定。将公司法规范区分为强制性规则和任意性规则虽然有些机械思维模式，但它具有一定的合理性。上述通说为我们界定公司章程的自由与限制界限提供了一个基本方法。这种对公司章程内容进行的类型化分析现实意义重大，它有助于我们深入理解公司章程条款所蕴含的法理基础，为司法实践中对公司章程条款效力的认定提供一定的指导。

蒋大兴在其著作《公司法的展开与判例》中，对这一问题提出了独到见解。他认为，强制性规则不能仅以其表象性标志进行判断；强行性规则也应当像任意性规则一样进行细分。我们在解释、判断司法规则的强制性本质时，只宜将那些损及某一司法根本制度、体系乃至社会根本价值的规则定位为强行法。

在公司法诸多规范中，想在强制性规范与任意性规范之间确定一条泾渭分明的界限实非易事。对一些规范用语明显的规范而言，其强制性或任意性容易判断。而对一些表述模糊的规范用语，其强制性或任意性并不容易判断，这种性质模糊的规范在公司法中为数不少。就此而言，上述方法有其固有的局限性，并未触及公司章程自由与限制边界的界定本质。在公司章程中哪些是章程制定者可自由决定的事项，哪些是国家需要干预的事项？如果仅从公司类别、规则表述的视角予以判定并不充分。

三、公司章程自由与限制之界定标准

我们可以以公司法所保护的利益为划分的实质标准，结合相应的形式标准来确定公司章程自由与限制的界限，从而使公司章程的自治功能依法得到充分发挥。

（一）公司章程自由与限制之实质标准

公司是现代社会中占据主导地位的企业组织形态。公司的内部和外部分布着不同的利益主体——国家、股东、董事、监事、高管、公司债权人、公司职工等，交织着各种不同的利益关系。这些利益关系需要相应的法律规范予以调整。公司法与公司章程在其中扮演着重要角色。它们的任务就是把利益转化成权利和义务，合理地确定权利和义务的界限，实质是对利益的确认、界定及分配。我国公司法中对公司章程内容的规定比较原则，主要列举了绝对必要记载事项。这些不利于对公司章程自由与限制的把握。我们在判定公司章程的自由和限制时应当以公司法保护的利益为基础，做出准确的判断。对只关系到股东本身、公司本身利益，与第三人利益和公共利益无涉的事项，多为公司内部事务，宜属公司章程自由的范畴，公司法应充分保护公司章程的自治权。对不仅关系到股东本身、公司本身的利益，而且与第三人利益和公共利益密切相关的利益事项，出于保护第三人利益和社会公共利益的考虑，宜属公司章程限制的范畴，这些事项应设置为强制性规范，以维护交易秩序和交易安全。

（二）公司章程自由与限制之形式标准

我们在确定公司章程的自由和限制的界限时，在利益维度的基础上可以结合公司章程自由与限制之形式标准做出判断。

第一，公司章程规范的记载事项类别不同，公司章程的自由与限制的程度不同。绝对必要记载事项必须记载，自由度最弱，当事人对此无权选择。相对必要记载事项自由度较大，记载与否当事人可自由选择。任意记载事项自由度最大，公司章程对该类事项享有充分的自治空间。公司章程中的任意性规范一般不涉及与外部第三人的利益冲突，体现了国家对当事人意思自治的尊重、对个人自由价值的保护。公司章程中的强制性规范体现了国家对公共利益和公司宏观上的整体运作效率和公平的通盘考虑，兼顾自由价值和社会公益。

第二，公司类别不同，公司章程的自由与限制的程度不同。有限责任公司股东人数较少，具有一定的人合性和封闭性，股东大多直接参与公司的经营管理，股东与管理层之间不存在信息不对称问题，股东意志能得到顺畅的实现，股东的真实意思在公司章程中得以充分反映，赋予公司章程更多的自由有利于实现股东的利益和追求。因此，有必要给与有限责任公司章程较大的自由。股份有限公司股东人数众多，股权相对分散，公司具有资合性和开放性，公司所有权与经营权严格分离，公司的控制权掌握在管理层手中，股东与经营管理层之间存在严重的信息不对称，有必要对公司章程进行更多的限制，以保护社会公众股东的利益。因此，和有限责任公司章程相比，股份有限公司章程的自由度略小。在公司章程的自由上，基于有限责任公司中的国有独资公司和一人有限公司的特殊性，《公司法》对其公司章程的管制要强于一般的有限责任公司。股份有限公司中的上市公司股东人数众多，股权高度分散，为了维护经济秩序和公共利益，上市公司章程的自由要弱于一般的股份有限公司。

第三，公司的设立方式不同，公司章程的自由与限制的程度不同。有限责任公司只能发起设立，股份有限公司还可以采取募集设立的方式。在股份公司募集设立时，由于涉及到向社会公开募股，对公众利益影响较大，公司法对募集设立公司的章程的限制相对要强一些。

总之，公司章程自由与限制的界限确定，其标准应是全方位、多视角的。我们可以从公司调整的相关主体的利益出发，以利益作为公司章程自由与限制界限的实质划分标准，在此基础上可以结合形式标准予以具体判断。公司章程不仅表现为自由，国家的强制意志也渗透其中。只有准确深刻认识两者的关系，才能更好地维护股东利益，更好地维护社会公共利益。

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