论“死刑不引渡”原则对我国的不良影响及应对方法

丁岚

摘 要：近年来我国频繁出现经济罪犯非法携带巨额资产潜逃国外并长期滞留的现象。在对外逃经济犯罪分子在引渡时，常常遭遇诸多的限制，如双边引渡条约的缺位和对于死刑犯引渡问题的不同看法。这已经成为中国与欧美发达国家之间的国际司法合作的一大难题。其中，“死刑不引渡”成为最为敏感的问题。欧美等发达国家不崇尚死刑的存在，所以一般拒绝引渡有可能被请求国判处死刑的人。但是由于我国的国内法上明确规定了死刑的存在，所以我国的传统上一直回避“死刑不引渡”原则，这就给司法实践带来一定的障碍。为了我国的引渡工作的顺利开展，在我国的《引渡法》中明确规定“死刑不引渡”原则应当是大势所趋，我国应理性接受这一原则，并对国内立法做出相应完善，以保证引渡工作的顺利进行。

关键词：引渡；死刑不引渡；引渡法；应对措施

1 前言

大批的经济罪犯携巨款外逃，严重地损害了国家，人民的经济利益。将这些罪犯引渡回国使其接受法律的制裁，减少国家的经济损失就成了重要的事情。但是由于我国和欧美等其它国家在一些问题上无法达成一致协议，致使引渡工作难以进行。其主要的制约点有：由于一些发达国家已经废除了死刑，所以当这些国家与其他国家签订引渡条约时，往往需要对方国家承诺不对引渡回国的人实行死刑。而我国的国内法上明确规定了死刑的存在，所以往往达不成双方协定，我国应该正确面对这个原则对我国引渡工作产生的影响，并且采取积极有效地应对措施，使我国的引渡工作能顺利进行的开展。

2 死刑不引渡原则的概念及运用

“死刑不引渡”原则随着人权观念的兴起和废除死刑的趋势而逐步为国际社会所认同。“死刑不引渡”是指被请求国有理由认为被请求引渡的人在被引渡后，有可能会被判处死刑，因而拒绝引渡的一种国际刑事司法协助规则。对此，请求国如果要引渡犯罪嫌疑人，需要向被请求国作出对犯罪嫌疑人不使用死刑的承诺。近年来，死刑不引渡原则的含义又有了进一步的延伸，不引渡的刑罚种类的范围已扩大至无期徒刑以及其他残忍、不人道或侮辱性的待遇或处罚。如1981年《美洲国家间引渡公约》和联合国《引渡示范公约》都有明确规定[7]

目前，死刑不引渡原则已经被广泛引入到各个国家的引渡法中，而且在许多国家的有关法律中，死刑不引渡的规定都具有强制性，属于刚性禁止条款。如瑞士《联邦国际刑事协助法》规定：“如果请求国不承诺将不再请求国境内对被追究的人处以死刑，或被追究的人将会受到有损其人格尊严的待遇，则应该拒绝引渡”。在有关引渡的国际公约里，死刑不引渡原则也已经成为其中的重要内容。“死刑不引渡”不是指死刑犯本人不能被引渡，而是强调引渡该人需要以请求国承诺不执行死刑为条件，这一原则能否实施的关键在于请求国承诺的刚性，不容含糊。因此，许多国家在这方面的立法或签订的双边条约通常都规定的比较严格，属强制性条款。从国际社会上看，目前已经有100多个国家和地区在法律上或事实上废除了死刑或废除了普通犯罪的死刑，即使保留死刑的国家也极少有规定对非暴力犯罪适用死刑，从世界范围内的刑罚潮流来看，废除死刑是一种历史的趋势。在这种背景下，死刑不引渡原则作为引渡法中的一个刚性的基本原则的地位被迅速确立。成为国际引渡合作当中的一个重要原则，有学者指出，“死刑不引渡原则正日益被视为一条重要的国际法原则”。[8]因此，无论是在引渡的理论或实践中，死刑不引渡原则都不应该再被视为普通的拒绝引渡的理由，应为引渡制度中一项重要的基本原则。

3 我国立法中对“死刑不引渡”原则的态度

3.1 我国国内法中对死刑的态度

死刑在我国有着深厚的文化基础。欧洲社会各界普遍认为，人的生存权利是不可剥夺的，国家不能以任何理由使一个人丧失生命。而我国的传统刑罚观念是“天道循还，报应不爽”. [9]几千年来，死刑一直是我国刑罚体系中的主要刑种。新中国成立后，根据毛泽东的“杀人要少，但绝不废除死刑”“必须坚持少杀，严禁乱杀”的死刑思想[10]我们奉行保留死刑但限制死刑的形势政策。1979年颁行的《中华人民共和国刑法》和《中华人民共和国刑事诉讼法》从实体和程序两个方面对死刑进行了限制。1997年刑法修订时坚持了限制死刑的政策，取消了对某些财产性犯罪的死刑。但总体而言，我国的死刑罪名还是比较多的。在《中华人民共和国刑法》中保留着68 个死刑罪名。现在世界200多个国家和地区，从法律和事实上，废除死刑的国家已经超过100个，还有许多没有废除死刑的国家，他们对死刑的犯罪种类也比较的狭窄，保留死刑的国家，也只是对严重的暴力犯罪，，才判死刑。对非暴力犯罪，现在仍然保留死刑的国家也没有实行。相比较而言，我国的死刑种类之多，范围之广，确实是在世界上首屈一指的。并且，就目前和一个较远的未来看来，我国的死刑政策不会有太大的变化。这种对待死刑的态度使得长久以来我国在对待“死刑不引渡”的问题上都是回避的态度。 在早期我国参与的国际司法协助与其他国家签订的引渡双边条约时都无可避免的要面对死刑不引渡问题，此前我国一贯低调处理：或者尽力说服对方，不在双边条约中规定这样的限制条件；或者使用比较笼统的措辞以避免直接表述；或者在正文中搁置在会谈纪要中说明；或者在正文中作笼统规定，同时在会谈纪要中附加说明。但这终究是一种权宜之计而非解决之道，尤其是对于大多数废除死刑或者明确规定“死刑不引渡原则”的西方国家来说，我国的这种做法显然难以得到他们的理解，从而成为中国与西方国家签订引渡条约时一个不可小视的障碍。

3.2 《中华人民共和国引渡法》中对“死刑不引渡”原则的态度

2000年12月28日公布实施的《中华人民共和国引渡法》填补了长期以来中国在国际司法协助领域的立法空白，为进一步开展国际司法协助打击各类犯罪提供了有力的法律武器。但是，正如有许多学者指出的一样，该法也有许多缺陷，没有规定“死刑不引渡原则”便是其中之一。《引渡法》对死刑不引渡原则语焉不详，在立法上采取了回避态度：既未将其纳入《引渡法》第八条的绝对不引渡情形亦未纳入该法第九条的相对不引渡情形。曾有学者揣度，从《引渡法》第八条第7项中可以推定这一原则。该项规定：外国为中华人民共和国提出引渡请求，“被请求引渡人在请求国曾经遭受或者可能遭受酷刑或者其他残忍或者不人道或者有辱人格的待遇或者处罚的”，中国“应当拒绝引渡”。换言之，这些学者将死刑纳入了“酷刑或者其他残忍、不人道或者有辱人格的待遇或者处罚之列”。对此多数学者仍持有疑义或者明确表示异议。其理由在于：1990年的联合国《引渡示范法》第三条第6项规定了与《中华人民共和国引渡法》第八条第7项几乎相同的内容，而前者却在第四条第4项中专门规定了死刑不引渡问题，这表明“死刑不引渡原则”是独立于包括：“酷刑或者其他残忍、不人道或者有辱人格的待遇或处罚”在内的拒绝引渡之强制理由的，并据此认为中国《中华人民共和国引渡法》第八条第7项的内容不能包括死刑不引渡问题。赵秉志教授从《禁止酷刑或者其他残忍、不人道或者有辱人格或处罚公约》第一条关于酷刑的定义出发，认为从酷刑的主、客观条件出发，死刑并非从属于酷刑，若将死刑纳入酷刑未免有些牵强。笔者认为这种分析得出的结论是合理的：死刑是“终因法律制裁而引起或法律制裁所固有或伴随的疼痛或痛苦”而非酷刑，所以《引渡法》第八条第7项作为“死刑不引渡原则”的立法显然不具有充分的法律基础。也就是说，我国的引渡法仍没有明确接受“死刑不引渡”原则，这无疑对我国引渡工作的进行增加了障碍。

4 正确对待“死刑不引渡”原则

4.1 应当客观看待“死刑不引渡”原则

首先，应当正视死刑犯不引渡是经各国认可的一项国际制度，各国一旦签订类似的协定，就产生相应的国家责任和国际义务，必须遵守相应的规定；

其次，我国的刑事政策历来是坚持“少杀慎杀”的原则，国际公约也一再强调死刑只使用于手段极其残忍的暴力犯罪，从近年来我国司法机关的判决情况来看，贪污贿赂犯罪被判处死刑的案件大幅度减少，国家更加注重运用反腐败的综合治理和其他预防与惩治手段的运用；

第三，不承认死刑不引渡原则对我国的引渡工作的影响也是显而易见的，如果一味的强调反对死刑不引渡制度，会令承认该原则的被请求国对我国产生误解，为我国的引渡工作增加难度，我国应该享有的刑事司法权根本无法得到有效的行驶。我们不仅不能有效地开展国际反腐败合作，该引渡回国的犯罪分子遣返不回来，该追回的国家资产也追回不来，会对我国的反腐败工作有负面影响，无形中会鼓励我国的其他经济犯罪分子逃亡国外，尤其是逃往明确承认该原则的国家，这会使我国面临人财两空的局面，使我国的国内资产大幅度的流失到国外。

4.2 接受“死刑不引渡”原则对我国产生的有益的影响

1、接受“死刑不引渡”原则有利于实现司法公正。

引入“死刑不引渡”制度是务实的选择，如果不承认这个原则，我国就无法和其他国家，尤其是欧美发达国家进行卓有成效的刑事司法合作，其结果就是犯罪嫌疑人逍遥法外，在国外过着奢侈的生活，享受着由犯罪所获得的收益。我们国家的司法主权却根本无法实现，我们一直努力追求的司法公正也就无从谈起。 在是否以不适用死刑的承诺换取对逃犯的引渡问题上，一个最基本的利弊得失关系就是：能够将逃犯引渡回国总比任其逍遥国外好。正如贝卡丽亚所说：“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性，”“即使刑罚是有节制的，它的确定性也比联系着一线不受处罚希望的可怕刑罚所造成的恐惧更令人印象深刻，因为，即使是最小的恶果，一旦成了确定的，就总令人发悸。” [11]其实，只要刑罚的恶果大于犯罪得到的好处，刑罚就可以收到它既定的效果。这种大于好处的恶果就是刑罚的坚定性和犯罪既得利益的丧失[12]。刑罚的威严不在于它有多残酷，而在于任何犯罪行为都逃脱不了它的制裁。拿一些贪官而言，他们逃到国外都是想用犯罪所得过一些腐化的生活，在死刑不引渡原则下将他们引渡回国，虽然他们可以免除一死，但是等待他们的是政治上的身败名裂和经济上的倾家荡产，刑罚的效果自然就能收到，一般的预防目的和特殊预防的目的就能实现。

2、接受“死刑不引渡”原则有利于挽回国家损失。

当前我国需要以引渡方式行使司法主权的对象主要是国内的贪官污吏，他们中的绝大多数是因为经济犯罪被法律所追究的。考虑到依照我国刑法可能会被判处死刑，为了逃脱这种刑事追诉，选择逃往一些已经废除死刑的西方发达国家。并且借着“死刑不引渡”原则免于刑罚，，并且这些外逃贪官将大量资金带入潜逃的国家，作为资金流入国，对于引渡的积极性和配合性当然不高。传统的引渡理论和实践中，一般只将被请求引渡的人作为引渡的客体而现在的引渡公约和条约几乎都将与引渡有关的财物列入移交的对象。据统计，中国目前外逃的经济犯罪嫌疑人有500多人涉案金额达几百亿美元。虽然现阶段，我国可以依据《引渡示范法》和联合国《反腐败公约》等来引渡犯罪嫌疑犯人而追回国家财产。但我国刑法对经济类犯罪多科以重刑，甚至大多数仍有死刑，这样就使得大部分经济类犯罪嫌疑人被引渡回国的话可能会被处以死刑或执行死刑而又与“死刑不引渡原则”相冲突，使其成为横亘在我国成功引渡犯罪嫌疑人的绊脚石，不利于挽回国家经济损失。退而求次，如果我国接受或者变相接受此原则，则有利于国家与其他国家在进行司法协助时掌握更多的主动甚至化被动为主动，从而最大限度的将犯罪嫌疑人引渡回国，既使其接受我国刑法的制裁，又挽回了国家的经济损失。

3.确立“死刑不引渡原则”有利于提高我国人权保障水平且符合国际趋势

将死刑与引渡联系起来，产生于晚近几十年，其源起的内在动因就是人权保护，这二者结合的结果就是死刑不引渡原则得以成立。正如其形成与人权保护有关一样，“死刑不引渡”发展成国际法上的一项重要原则也与人权运动有着密不可分的联系。自人权运动兴起到现在，生命权被认为是最基本的人权已成为国际社会的共识，而死刑恰好剥夺的是人的生命权，这样使得一个国家对死刑不引渡制度的接受与认可常常与该国在保护人权问题的国际形象联系在一起。而引渡是一种国际间刑事司法合作制度，他能清晰地反映中国的立法精神，反映中国在人权保护问题上的基本态度和国家形象。基于此，如果我国合理接受“死刑不引渡原则”既可提高我国在人权保护中的水平，尊重和保护生命权又符合国际人权保障的趋势，提高我国在国际人权保护中的形象

4.3 中国在“死刑不引渡”原则方面的进步

虽然，我国一直没有明确在《中华人民共和国引渡法》将“死刑不引渡”原则确定下来，但是纵观近几年来的司法实践，我国对这一原则的认识和处理有了很大程度的改观。其中最突出的表现就是对“余振东案”的灵活处理。2004年4月16 日，涉嫌贪污和挪用巨额公款而逃至美国的中国银行广东开平支行原行长余振东由美国联邦执法人员移交中国警方。余振东的被遣返回国，可以说是中美两国在2001年11月签订的《中美刑事司法协助协定》后，双方在打击经济犯罪方面加强合作的重大突破。值得注意的是，中方此次成功将余振东遣返回国，原因之一也在于我国向美国承诺将不对余振东适用死刑。相信“余振东案”可以为破除“死刑不引渡”原则的壁垒，已经更加有效的实现国际司法合作开拓一条新的思路。[13]

还有一个突出体现我国开始正视“死刑不引渡”原则的事情就是：2006年4月29日，中国全国人大常委会批准的中国与西班牙签署的引渡条约中就首次出现涉及死刑问题的条款。[14]该条款规定：“根据请求方法律，被请求引渡人可能因引渡请求所针对的犯罪被判处死刑，除非请求方做出被请求方认为足够的保证不判处死刑，或者在判处死刑的情况下不执行死刑，”，否则被请求方“应当拒绝引渡”。根据这一条款，中西两国可以互相适用“死刑不引渡”原则拒绝对方的引渡请求。《中西引渡条约》的签署，是一个重要典范，是中国与欧美发达国家的第一个引渡条约的正式签订。是中国所有的对外引渡的条约中，第一个出现涉及死刑问题的条约。《中西引渡条约》必将有利于中国的引渡实践。现今，中国与法国的引渡条约也已经签订，中国与葡萄牙、和日本的引渡条约亦正在协商之中。这都显示出了中国在国际引渡工作中的新的进步和重大突破。

5 我国应当怎样处理经济罪犯的难引渡问题

5.1 应当积极与相关国家签署引渡条约，有效推动国际司法合作

我国以《中西引渡条约》签订为契机，积极主动不断的推进与美国，加拿大，澳大利亚，欧盟成员国等西方发达国家缔结双边引渡条约，使引渡合作有法可依，成为双方的一项国际义务，而不是取决于政治，外交等不稳定因素的合作。双边引渡条约通常明确规定了引渡的具体条件和程序，且制度往往较为优惠和简易，双边引渡条约的缔结，将使我国从这些国家引渡外逃的经济罪犯更为简便和高效，同时，也对外逃的经济犯罪人构成威慑，使其不敢再将欧美等发达国家视为“避难天堂”。

5.2 应在《引渡法》中对“死刑不引渡”原则做出明文规定

虽然，目前我国在有关“死刑不引渡”原则的问题的认识上有了重大突破，但是还未在国内立法上明确规定此原则。应在《引渡法》中对“死刑不引渡”原则做出明文规定，真正实现罪刑法定，解决中国《引渡法》中没有“死刑不引渡”原则这一“形象性条款”的问题。

5.3 对现行刑法进行修改和完善，实现刑法与引渡法以及国际公约中关于引渡原则、规定的对接

应当适应国际上废除死刑的趋势，尽量修改和限制刑法中死刑的数量和适用；对非暴力犯罪可以不实行死刑。对于贪污，受贿，走私等非暴力犯罪废除死刑，将会更加有利于我国同外国开展引渡合作，尤其在主动引渡中，可以扭转我们一直以来的被动局面。并且在立法上直接废除这些行为的死刑，可以从根本上打消欧美等不适用死刑的国家在引渡工作中的顾虑，为开展国际引渡合作提供良好的内部环境。

6 结语

面对当今社会众多经济罪犯纷纷携巨款潜逃国外的这种现象，我们国家必须制定切实可行的法律制度，以规避这种现象的发生。最好的方式就是让经济犯罪人逃到国外也一样要受到国内法律的制裁，而制裁，不在于它的严酷性，而是每一个触犯了法律的人都无法逃脱。这样才能起到法律的震慑预防作用。所以我国应该在国内的立法上就正视引渡困难的问题，正视“死刑不引渡”原则。完善国内的法律法规，为国家间引渡工作的顺利开展铺平道路。

参考文献

[1]张丽娟：《国际法引渡规则的演进与我国现实的选择》甘肃广播电视大学学报 2009.（6）

[2]吴志华：《浅谈贪官引渡问题》 法制与社会 2008.（9）

[3]江晨：《理性接受“死刑不引渡”》 江苏警官学院学报 2008.（1）

[4]张丽娟：《国际法引渡规则的演进与我国现实的选择》甘肃广播电视大学学报 2009.（6）

[5]张毅：《印度中的法律制度透析》 中国司法 2005.（4）

[6]吴志华：《浅谈贪官引渡问题》 法制与社会 2008.（9）

[7]高丽娜：《死刑不引渡原则探析》 前沿 2007.（12）

[8] 黄风：《中国引渡制度研究》 中国政法大学出版社 1997.

[9] 段琼：《我国对“死刑不引渡”的运用与引渡立法的完善》 南都学坛 2006.（7）

[10]赵秉志：《毛泽东死刑研究》 法学家 2001.（4）

[11]王晓阳：《关于影响我国腐败犯罪引渡的情形的思考》 法制与社会 2008.（9）

[12]徐吉童：《我国引渡法应明确写入死刑不引渡原则》 三峡大学学报 2007.（12）

[13]段琼：《我国对“死刑不引渡”的运用与引渡立法的完善》 南都学坛 2006.（7）

[14]王劲松：《从中西引渡条约看死刑犯不引渡原则》 同仁学院学报 2007.（6）