社会危害性的差异与归宿

摘 要 随着学术的发展与法治进程的进步，国内外刑法学界对社会危害性这一概念的态度总是存在这样那样的诘难。在不同的犯罪论体系下，对社会危害性概念的认识存在差异。导致这种差异的原因包括：犯罪构成方面、认定犯罪路径方面等。无论是哪一种犯罪构成体系，都不能否认社会危害性的重要作用，已是一种不争事实。关键在于怎么区分社会危害性，将其纳入构成要件中，进而将其机能能合理彰显，是本文研究的重点。

关键词 社会危害性 区分社会危害性 构成要件 犯罪论体系

作者简介：段传文，贵州大学法学院刑法学专业硕士研究生。

中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）12-285-03

一、不同犯罪论体系下的差异

我国传统四要件犯罪论体系下，注释刑法注释认为社会危害性是犯罪的本质特征，认为社会危害性的结构是主观要素和客观要素的统一结合。社会危害性这一概念是一种犯罪构成的范畴。建国初期，受苏联刑法理论的影响，刚出版的教科书就指出：“犯罪的最本质特征是行为对社会的危害性。”改革开放以后，其他部门法基本上已经脱离了前苏联法学理论的影响，唯独刑法还继续被“坚持”着。对于社会危害性认识上，也没有改变。

通过仔细分析、观察不难发现，决定社会危害性程度的要素基本上涵盖了我国犯罪论体系的四个要件（客体、客观方面、主体、主观方面）。换言之，社会危害性程度在立法机能层面上来看，可以将其作为区分罪与非罪的本标准。通过上述决定社会危害性程度的三个要素相互结合统一辩证的考虑来确定社会危害性程度，进而界定罪与非罪。社会危害性这一非法律规范的综合性评价，是凌驾与四要件之上的概念。如此一来，“很容陷入对行为是否具有社会危害性的政体思考替代对于犯罪构成四个要件的仔细分析思考的怪圈。”

随着我国法制进程的提升，社会危害性这一上位概念受到越来越多的诘难。受到诘难的原因主要有两点：（1）社会危害性不是法律规范上的概念，不具有规范性。（2）社会危害性本身受到道德、习俗等因素的影响，不具有确定性。

德日三阶层犯罪论体系下，通说认为犯罪的本质是违法且有责的行为。按照张明楷教授的观点，社会危害性这一概念可以是法益侵害的等同概念，它并不是犯罪本质的充分条件，它只是犯罪构成中一个以违法性判断层面的必要条件，将它放在犯罪概念的研究范畴。笔者认为此种观点并不妥当，第一，张明楷教授既然将法益侵害性换成社会危害性，那么就是承认社会危害性具有重要作用，这种具体的作用若作为概念研究不足以彰显其实效。其二，张明楷教授只是笼统性的替换，没有指明到底是客观的社会危害还是主观的社会危害。亦如井田良教授所言：“虽然区分了第一阶段的构成要件符合性的判断与第二阶段的违法性阻却事由存在的判断，但是两个阶段都是违法性的判断。所以，可以从大的方面讲实质的刑法的评价区分违法性判断与有责性判断。换言之，犯罪论体系的支柱，是不法与有责两个范畴” 如上可见，如果把社会危害性当成客观的法益侵害及危险，社会危害性这一概念在三阶层犯罪论体系下，它只是违法层面实质评价的一部分。并不像我国传统四要件体系下把社会危害性这一概念当做构成要件的上位概念来看待。

二、何种深层次原因决定差异

我国传统四要件体系认为，犯罪构成是社会危害性的法律表现形式，社会危害性是犯罪的本质；德日三阶层体系认为社会危害性（法益侵害及危险）只是违法层面所必须判断的必要条件。这两种犯罪论体系之所以存在如此差异，笔者认为存在以下原因：

（一）犯罪构成的差异

我国传统的刑法理论，认为犯罪构成的基石是社会危害性。亦如前文所述，社会危害性这一概念是犯罪构成要件的上位概念。换言之，犯罪是构成要件的总和，只要都具备构成要件，就能说明行为具有社会危害性，就能认定是犯罪行为。按照我国刑法的通说，犯罪的概念应该体现对行为的形式评价和实质评价。显然，社会危害性是实质评价，而且是“主客观”的统一。而在三阶层犯罪论体系下，构成要件只是成立犯罪的一个必要条件，不是充分条件。张明楷教授将法益侵害性换成社会危害性，只是着重说明刑法的目的，虽然没有诘难社会危害性这一概念且认同其重要性，但也仅仅是主张将其作为犯罪概念来研究，并不主张将其视为构成要件来看待。

（二）认定犯罪路径的差异

在认定犯罪的路径上，在我刑法理论中也存在差别。例如，传统的四要件犯罪论体系（客体、客观方面、主体、主观方面）是从客观到主观的认定犯罪，也是按照司法人员认定犯罪的逻辑顺序，这和三阶层的犯罪論体系不谋而合。再有，晚近的四要件体系（主体、主观方面、客体、客观方面）是从主观到客观的认定犯罪，也是按照犯罪发生的时间顺序进行的。由于在四要件体系的核心理念是主客观相统一，所以对于认定路径也没出现很大争议，所以笼统的认为社会危害性是主客观的统一。

德日三阶层犯罪论体系，对行为是否具有社会危害性的评价是通过行为是否具有法益侵害及危险来完成，亦通过实质违法性理论完成。所谓实质违法性，是指行为实质地违反作为整体的法秩序的性质 。实质违法性理论存在以违法性的实质是法益侵害的结果无价值与以违法性的实质是法规范违反的行为无价值之争（这也是行为无价值论的最后阶段理论）。既然法益侵害可以被社会危害性替换，那么它就不是构成要件。将其作为是否违法性的判断依据（是否具有法益侵害及危害），只是递进式判断的一个层面所需要的根据而已。

三、社会危害性的区分及功能

笔者是赞同按照其功能的划分（例如立法机能和司法机能的划分），认同作为客观社会危害性和主观社会危害性整体的社会危害性所具有的不可替代的作用。不同社会危害性的功能应该具体到犯罪构成要件中，不能总是空泛而谈，不能将其视为对构成要件的实质解释（不能将其仅仅视作是四要件的上位概念）。应该在犯罪构成框架中设置客观社会危害性评价层次和主观社会危害性层次。也就是说在现有的犯罪构成体系下，存在互相对立的规范评价层次和实质评价层次。如此一来，有助于消除模糊不确定不规范的社会危害性所受的诘难，也有助与深化对主观社会危害性、客观社会危害性与四要件的研究。

社会危害性这一概念在不同的领域使用，含义是不同的。正如边沁所著《立法理论——刑法典原理》中提到犯罪概念时认为：“根据讨论的题目不同，这个词的意义也有所区别。如果这个概念指的是已经建立的法律制度，那么，不论基于何种理由，犯罪都是被立法者所禁止的行为。如果这个概念指的是为创建一部尽可能好的法典而进行的理论研究，根据功力主义的原则，犯罪是指一切基于可以产生或者可能产生某种罪恶的理由而人们认为应当禁止的行为。” 赵秉志教授也认为：“词语的意义在于使用，我们怎样使用它，它就有怎样的含义。” 根据以上学者的观点，笔者认为应该将社会危害性这一概念进行区分——客观社会危害性和主观危害性，将其纳入到构成要件框架体系下，才能彰显其功能。按照现有的少数学者认为将其划分成立法角度的社会危害性概念和司法角度的社会危害性概念比较合理。笔者赞同这种观点，但是这只是按照其功能的划分（从功能到区别的划分），而本人更坚持按照辩证唯物主义中主观与客观这一对关系范畴来区分社会危害性，换言之，就是直接从社会危害性这一概念区分，然后再研究区分后的功能（从区分到功能的划分）。这两个层面所研究的内容是“排除客观的社会危害性”和“排除主观的社会危害性”。不能再用笼统整体的视角看待问题，用细腻的眼光看待它会有意想不到的发现。

（一）客观的社会危害性

客观的社会危害性是指：客观事实上给社会所造成的侵害及危险，它是社会危害性的量。我国传统四要件体系认为刑法所保护的，为犯罪所侵害的社会关系是犯罪的客体。犯罪所具有的社会危害性是由于侵犯一定的社会关系所决定的，行为侵犯的社会关系越严重，其社会危害性就越大。换言之，社会危害性就是行为对所保护的社会关系造成损害的特征。如上所述，“对社会关系侵害”其实就包含了“具备犯罪客体”与“客观社会危害性”这一对密切的构成要件。既然将客观的社会危害性作为实质评价层次归入犯罪客体，就得有可以操作的具体内容。

客观的罪量因素。在我国刑法规范关于某行为类型化的犯罪的定义，往往会出现“数额较大”、“情节严重”、“情节恶劣”这些罪量因素。注意，这里所提到的罪量因素是在定罪上的罪量因素，不是量刑上的罪量因素。对于这些罪量因素的观点主要存在两种：第一种观点，是构成要件说。第二种观点，是处罚条件说，与犯罪构成无关，只是决定行为是否应受刑罚处罚的外部条件。笔者赞同构成要件说，认为客观的罪量因素是构成要件，它们是客观社会危害性的内容。比如，“数额较大”、“客观情节严重”、“客观情节恶劣”这些罪量因素作为客观社会危害性的内容归入犯罪客体这一构成要件中予以研究。性质上，客观的罪量因素与客观社会危害性量相一致。功能上，不具备这些客观罪量因素，就说明行为缺乏严重危害社会危害性，因而不能构成犯罪。

（二）主观的社会危害性

主观的社会危害性是指：其行为人实施危害社会行为所具有的主观恶性，它是社会危害性的质。

将主观社会危害性归入犯罪主观方面，从而纳入构成要件。行为人侵害社会关系的主观恶性越大，主观社会危害性的程度就越大。主观社会危害性评价层次属于犯罪主观方面，它所研究的是排除主观社会危害性。只要缺乏主观社会危害性，无论行为人是存在的罪过（故意或过失）是怎么样，都不能认定行为是犯罪。如前文所述，主观的社会危害性也得需要可以操作的具体标准。

1.主观的罪量因素。笔者将“情节严重”、“情节恶劣”分为客观的罪量因素和主观的罪量因素，它们都是构成要件要素。将这些刑法规范中的罪量因素分类，有利于避免主观归责和客观归责。客观的罪量因素作为客观社会危害性的内容，同样主观的罪量因素是主观社会危害性的内容。长期以来，我国并没有对“情节严重”、“恶劣”加以主、客观的分类及限制，容易违背责任主义和刑法的谦抑性原则。例如，行为人造成了严重的危害后果，不考虑其主观方面，就认为是“情节严重”，有违背责任主义；行为人主观恶性不大，不考虑是否造成了实际严重后果，就有违背刑法谦抑性原则。

所以，笔者认为，不能笼统的认为“情节严重”、“情节恶劣”作为构成要件要素。唯有将这些罪量因素具体划分为主观社会危害性与客观社会危害性的要素，作为构成要件，才能发挥法益保护机能和人权保障机能。

2.正当行为。正当行为包括正当防卫和紧急避险。在我国刑法理论界，将正当行为作为构成要件以外的内容来研究。有的学者认为，正当行为符合形式的犯罪构成，而实质的不符合社会危害性，從而不构成犯罪行为。这种观点存在缺陷：首先，正当行为确实是造成了客观的后果，这是一种客观的社会危害性；其次，在我国刑法通论认为，犯罪构成是指犯罪成立的条件，只要行为符合犯罪构成，则行为即犯罪，则行为具有社会危害性。也就是说犯罪构成是判断罪与非罪的标准，因而不能将正当行为放在构成要件体系之外研究，否则整个整个犯罪构成体系上也存在缺陷问题。笔者认为，正当行为由于缺乏主观社会危害性，进而不存在社会危害性则更为合理。同样也认为，应当将正当行为作为构成要件要素加以对待，应当将正当行为作为主观的社会危害性内容来研究，则可以认为由于正当行为是“主观社会危害性的排除事由”。正当行为不具有主观恶性，进而不符合犯罪主观方面，所以不构成犯罪。总而言之， 正当行为不符合犯罪构成。这点和张明楷教授将其视为构成要件的观点相似。

在我国犯罪论体系下，笔者不赞成将正当行为放在犯罪客观要件中，更不赞成将其作为客观社会危害性的内容。原因有下：首先，正当行为在形式上讲可以完全符合犯罪构成要件。其次，正当行为确实是侵害了法益，而且客观上侵犯了社会关系，确实具有客观社会危害性。最后，我们评价一行为要符合辩证唯物主义，从主观与客观来分析认定正当行为，所以把正当行为作为主观社会危害性的内容比较恰当。

在德日三阶层犯罪论体系下，若按照上述的区分，同样可以将客观社会危害性与法益侵害性等同视之。因为，法益侵害性和客观的社会危害性都旨在说明行为对社会造成的客观严重后果或表现。

四、从批判、诘难走向规范接受

我国刑法理论，由于受前苏联理论的影响，社会危害性这一概念一直占据着重要作用，认为社会危害性是犯罪的本质。犯罪的特征：社会危害性、刑事违法性、应受处罚性。社会危害性又是刑事违法性与应受刑事惩罚性的基础，可见由犯罪的本质属性决定了社会危害性的存在意义。可是随着法治进程的进步和学术的发展，社会危害性这一概念受到越来越多学者的这样那样的诘难。首先，我国《刑法》第13条规定犯罪的概念可以看出，“我国所采取的是犯罪的混合概念，是指犯罪的实质概念和形式概念合二为一，既指出犯罪的本质特征，又指出犯罪的法律特征的概念” 。这一概念包含了对犯罪行为的形式评价和实质评价。换言之，按照我国现行对于犯罪的概念，不仅说明了犯罪的法律特征还说明了犯罪的社会政治特征。那么形式特征和实质特征相统一的概念在面对形式合理性和实质合理性冲突时，有的学者认为应该选择实质合理性，换言之应该把社会危害性作为作为犯罪构成要件的上位概念，看似有违背罪行法定原则的嫌疑，这也是有些学者例如陈兴良教授坚持在注释刑法学中删除社会危害性这一概念的原因。简而言之，社会危害性这一概念不是法律规范上的概念，不具有规范性。其次，社会危害性这一概念是社会政治评价，带有道德、政治情感色彩，不具有确定性。

德日三阶层犯罪论体系下，在犯罪构成理论中或认定犯罪的过程中，虽然没有将社会危害性作为任何的要素。可是，有些学者认为社会危害性可以与法益侵害性具有相当的效力。显然这是承认社会危害性具有重要的作用。但是没有合理的区分社会危害性的主观方面和客观方面。

高铭暄教授这样认为：“社会危害性是一个主客观相统一的范畴，法益侵害仅仅是社会危害性的客观方面，因此，法益侵害是社会危害性的下位概念” ，给予了作者很大的启发。在笔者看来，将社会危害性区分为：主观社会危害性与客观社会危害性，客观的社会危害性与法益侵害性是相当的概念。我国可以暂且不必接受三阶层犯罪论体系，可是应当向其借鉴和学习一些启发性的观点。所以，笔者认为即使存在种种原因或所谓的“弊端”，也不能将社会危害性这一概念从注释刑法中消除。任何事物本身存在都具有優缺点，我们不能因为其存在缺点，而否定其优点。应该，在法规范范围内评价社会危害性，将其归入构成要件中，彰显其价值机能更为合适。若将其作为构成要件要素，在认定犯罪的路径上，形式评价与实质评价可以双向进行，犯罪构成框架的形式与实质对立统一，既能反应入罪功能，又能反应出最功能。这正与三阶层犯罪论体系认定犯罪的路径相吻合：“形式评价—入罪，实质评价—出罪，反应形式理性与实质理性的统一” 。这样一来，可以规避社会危害性作为四要件上位概念带来的弊端（违背罪行法定原则），也可以完善我国现有犯罪构成体系。所以，要明确好社会危害性内容（客观社会危害性与主观社会危害性），完善社会危害性质和量的判断标准。最终，对其的态度，从批判诘难走向规范接受。

注释：

张明楷.犯罪构成体系与构成要件要素.北京大学出版社.2010.47.

[日]井田良.刑法总论の理论构造.成文堂.2005.1.

大谷实、黎宏译.刑法总论.北京法律出版社.2003.177.

[英]边沁、孙力译.立法理论——刑法典原理.中国人民公安大学出版社.1993.

赵秉志.略论刑法的机能.北京联合大学学报.2006（6）.

高铭暄、马克昌.刑法学.北京大学出版社、高等教育出版社.2011.43.

高铭暄、陈璐.论社会危害性概念的解释.刑法论丛.2012（3）.

沈海平.社会危害性再审.中国刑事法杂志.2004（2）.