论法治社会下法律意识之型塑

朱熙宁　王弋飞

摘 要 改革开放以来，国家一直强调与重视法治社会之建设，但其仍处于制度积累与转轨时期，同时其法治文化基础极度薄弱，表现之一即法律意识的匮乏。法律意识的型塑面临传统法律文化观念、思想、教育等因素的障碍。为此，通过道德意识重塑、市民社会生成、法治教育革新、法律继受融合等方式，进行法律意识改进与塑造，从而真正形成以人为目的之法治社会。

关键词 法治社会 法律意识 型塑

作者简介：朱熙宁，河南牧业经济学院经济管理系讲师，法学博士；王弋飞，广东南国德赛律师事务所律师，法学硕士。

中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）12-012-04

一、引言

在我国，法治被视为是一项基本社会价值；由法治原则所支配的法治社会，表现在法律对社会的规范机制，如守法义务、行使权力、履行义务以及对公民素质的提升等，目的在通过法律已达成社会控制。法治已成为我们时代最美好的理想，“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”①亦成为引用率相当高的箴言。②人们据此论证，若要建立一个法治社会，必须加强法治教育，培养法律意识，进而形成法律信仰，使其融入到血液中、落实到行动上。

法律具有教育的功能，已为法学家所肯认，在法律的进展与执行过程中，法律有其教导与规范的作用，因此，法治教育常是以维护国家法秩序、培养公民素质与守法义务为目的。③从法律意识的政治实践与社会实践言，主要有两种途径，一种是从历史脉络中，寻找奠基于民族文化或民族精神的民主种子；另一种是从其他国家的法律制度移植继受，以构建新的法意识。第一种观点涉及从传统人治、德治到西方种子开出说的争端；第二种则涉及从传统礼治、法治变化到西方民主法治的典范转移。④本文结合于这两种方式，论述法治社会中法律意识之型塑，以期为法治中国之建设贡一得之愚。

二、 法律意识于法治社会中的观察

法治的产生，是人民与专制国家在一连串的奋斗争取中，所得到的具体胜利成果。在19世纪初的君主专制下，是一个人治的社会，君主一人根据自己的喜怒好恶来统治人民。在当时绝对君权的背景下，即使君主立法之后，也可以自己任意变更所制定之法律。因此，人民的自由权利无法受到保障，征税或限制自由都是由君主一人作决定。基本上，法治的起源就是在这样的专制背景下，由当时的市民阶级所发起的反对人治，而要求法治的运动。在此的法律，一定是由人民代表所组成之国会而通过的法律。所以，法律治理也可以说是人民治理自己。在这样的法治思维下，国家要限制人民的自由，必须要有法律的依据，相对地人民的自由也获得保障。这也是法治所以产生的主要原因与目的。⑤

对于法治社会而言，一般系强调守法义务，秩序与法的安定性被推定是一种政治道德，违法者处罚，无罪者释放，并期许在法律制度中有一可预见、客观、公平且持续的司法程序或规则存在。但这种观点也常常让我们忽略何以具有服从法律义务的理由，忽视法律背后的原则，直到那些虐政或不正义的法律政策出现，才会警觉“对法律忠诚”与“统治者依照法律统治的社会”在意识上的差异。法治之法，究竟是法即权利或法即主权者命令，经常是法治本质思考的重点。本文认为，法治不应该是一种国家统治的意识形态，由主权者命令来建构法治社会，并与人民的习惯性服从同构成法治工具论。美国宪法上的正当法律程序之法律，从程序正当的法律意识到实质正当的法律意识，其体现出法即权利与人性尊严的最高原理，亦具有民主法治的正当性。法治限制国家所有的权力，其行使依照法律，对人们权利的剥夺亦须根据法律；而法律本身必须体现人性尊严的最高价值，任何限制人之基本权利的法律，必须有机会受到特定机制的审查，这才是人们愿意接受法律统治的法治社会。所以，法治社会与法治国家的称谓，乃一体两面，法治社会侧重于社会规范机制的本质，以及如何划定公共领域与私人领域之间的关系，而法治国家则侧重在合法权力的本质以及合宪性的控制层面，二者不是对立、位阶的关系，而是在一个法治原则下的重叠存在。

意识本身乃一种自觉，它的困难在于不能完全避开主观上的价值判断。在法学方法上有所谓法律思维与法学思维的争论，前者是依据法律的思维，而后者是关于法律的思维。依据法律的思维亦即一般我们所熟知的法律诠释学，依照法律逻辑的三段论法，其弊是使法律成为操作性工具。而关于法律的思维，则是将开放于法律学之外，而涵盖政治、经济、社会、心理、哲学、历史等领域，其弊则是可能使法律学失去独立地位，而成为其他学科的附属。于此并不作争辩，只是陈述法律意识也是一种法律思维，其思维可能源自法律文本，亦可能源自与法律有关的基本原则以及其他学科领域。为此，本文认为，法律意识是一种法律思维，而法律思维同时反映出哲学、政治等与法律的相互关系，在多元社会中，法律意识具有凝聚社會，使法治社会稳定、发展之作用。⑥法律意识应该是支撑法治在社会实践的重要因素，通常法律意识越高的社会，其法治程度越高，权力滥用的机会越低；反之，法律意识越低的社会，其人治程度越高，权力滥用情况严重。所以，法治社会的实效性，有待于法律意识的凝聚与塑造。

三、法律意识型塑之困境

法律意识对社会大众而言，可能但非绝对是在知晓实体法律的情况下产生，她的来源是社会，而且与法律文化有关。例如，我国传统社会“轻法惧诉”，就是一种文化意识，这种意识源于传统社会中普遍欠缺透过正式律典及诉讼程序解决纷争的权利意识有关。⑦而三纲五常、出礼入刑、德主刑辅、礼刑合一、礼法合治等儒学化法律，亦代表当时人们的法律意识。显然，传统中我国所意识或认识的法律，在礼的精神或许近似于西方自然法，但对法律的认识，却截然与西方不同。因此，传统法并不存在现代的法律意识与西方法治，在一个过去没有民主制度、没有宪法、没有法治观念的社会，往往需要经过较长的时间去对抗或转化传统法意识，才能演化出宪法之治或法治的法律意识。

梁治平先生对我国表示出深刻的忧虑，其认为“我们并不是渐渐失去了对于法律的信任，而是一开始就不能信任这法律。因为它与我们五千年来一贯遵行的价值相悖，与我们有着同样长久之传统的文化格格不入。这样的困境不是比西方人面临的危机更难以摆脱吗？”梁先生之忧虑亦是我们的忧虑。我国法律的成长及现代化过程中，始终存在一个基本的困境，即法律基本与社会脱节。⑧一方面，“五四”运动后，近代法律伦理观已在精英阶层占据主导地位，近代化的立法体系也因而很快得以完成。但是，在社会的基层，尤其是广大的农村，传统的宗法伦理依旧是广大民众的价值信仰，新型法律所需要的近代伦理土壤远未培植起来。另一方面，我国的法律史高居庙堂之上的，并不是在基层发生的，一直到目前亦不属于底层的东西。于是，法律与社会的脱节便是必然的结局。而倘若法律在多数场合均不能获得普通民众的道德支持，它就势必部分地丧失其“合法性”与有效性，从而被废置，甚至沦为“死法”。因为，一旦法律与社会大众的道德和信仰对立，那么，这样的法律至少在人们内心深处是无效的；此时，在国家意志不能有效施展的领地，人们行为处事所遵循的规则就必然是传统中的道德，那才是活的法律。为此，无论看上去多么完美的法律制度和规制，如果缺少精神的基础，不能唤起民众的认同和信任，就难以产生法治社会之法律意识。

另外，从比较法的角度予以观之，以法律文化思想基础为例，更显其观念之差异。⑨西方法律文化思想基础，是源于个人主义思想，也就是把人看成个别、分离的自我，认为人文社会为达到相互协助、共同生活之目的，就必須经由个别分离的自我而形成一个集合体。人类必须分离为个别，而自我也必须能独立，才能称得上是拥有成熟个性的近代文明人。而我们的伦理道德则重视家族观念、群体意识。“为了家，什么都可以牺牲”的观念，一直深深影响到今天，只要某人出了事，新闻媒体就会找上他的家人，甚至连祖宗八代都还要细数一番；人与人之间有着永久存在的关系，决不能把人类当成是独立分离的个体，而是将个人视为全体的人类关系。谚云：“法不离人情，没理则不法”，可知我国恒以情、理、法三者为衡量是非曲直之标准，且以合乎人情与天理者即为合理之审判。⑩这些思想、观念之差异，在一定程度上亦阻碍了我国现代法治建设与法律意识的塑造。

此外，法治文化养成教育的缺乏，是一个相当现实的法律意识型塑问题，也是目前我国朝向法治社会最棘手的问题。教育，应建立在以保障人民基本权的基础上，才能使公民在校园生活中实质了解法治。如果校园生活充斥非法治的文化，如何能期待未来的公民，在社会上可以具备法治的精神，而形成法治的文化。然而，在现行我国的教育法制与实务中，存在太多一致性的管制与命令，只可能产生形式法治的文化。在形式法治的校园文化中，学生会将教师非经理性说明的不当惩罚，以及学校未经沟通的一致性教育措施，误以为是未来社会生活的常态，而在其成长的心灵中烙印，甚至可能使未来的公民误认，暴力与权威是在家庭或社会取得认同的必要手段。这些校园中的一致性管制与命令，代表的就是一种形式的法治文化，一种在校园中不法的制定法，使人民在人格开展的成长阶段，就认同且生活在形式法治的文化中，在其成为我国社会的公民后，将难以创造与型塑公民生活中的实质法治文化与法律意识。

再者，有关民粹主义的问题，亦是一个政治影响法律及法律意识型塑问题。在我国民主化的过程中，相对于改革开放后的市场快速发展，法治化的脚步十分缓慢。因此，在人民尚未熟悉民主的制度，而国家法制又无法配合民主化的落实下，人民不仅无法了解国家法治化的意义，而且也未信赖我国目前的法律体系。在这样的背景下，加上过去立法者或执法者，在制定或执行法律之际，时常短视近利或暴力压民，并通过行政干预司法或容忍不法的行为，更促使民粹主义在我国的抬头与膨胀。因此，存在着某些人民群体，不了解民主与法治的内涵，仍选择短期内对自己现实上最有利的方式解决问题，而长期上对我国社会的民主与法治，却可能产生永久破换的结果。 也就是说，这种情形一方面让人民难以信任国家的法律体系，甚至造成法律实际执行上处处荆棘；另一方面也使立法权与司法权因行政权的考量，而置法治保障人民基本权利的目的不顾，从而形成恶性循环之境遇。我国在迈向法治社会之际，如何使全民形成法律意识，是奠定社会实质法治的永续经营基础。

四、法律意识型塑之出路

对于一个民族来说，规范其行为、支配其生活的法律应当从其心灵深处长成，否则，那既是法律的不幸，亦是民族的不幸；我国法现代化过程中的最大缺陷恰在于此。所以如何让新型的现代化法律在我们自己的文化土壤里扎根、生长，从而让“移植的法律”变为“长成的法律”，民众形成法律的意识，主动运用法律的手段维护自己的权益以及参与国家、社会的治理，其将是我国法治社会建设所面临的核心课题。

（一）道德意识之重塑

在西方，法律的信仰来源于宗教传统，道德与宗教并非同一社会规范，但二者之间却有着天然的联系。在人类文明的早期，法律与道德、宗教是混而不分的，他们之间没有严格的界限。不仅古代中国如此，古印度、古希伯来等类型的法律文化皆然，这是古代诸法律文化起源的一个共同特征。随着人类文明的进步，其他诸民族或国家，尤其是西方各民族或国家的法律，都由法律、道德的混同渐渐地走上了两者相分离的道路，一些法律化的道德规范逐渐从法律中脱离出来，重新回到了道德的领域。于西方，道德成为法律与宗教之间的桥梁，没有宗教的堤坝，道德难以形成势能，一旦失范，往往一溃千里；而没有道德基础，法律就会显得苍白无力；同时法律又是道德的最后防线。而于我国，以孔子为创始人的儒家学派思想是包括传统法律文化在内的民众的主流意识形态，我国法的信仰基础乃恰恰就是儒家的道德伦理教条。换言之，在我国，被神圣化的道德本身，兼有宗教的功能；或许，今天我们要塑造法律意识，必须首先从找回我们的道德开始。

道德是社会调整体系中的一种调整形式，它是人们关于善与恶、美与丑、正义与非正义、光荣与耻辱、公正与偏私的感觉、观点、规范和原则的总和。它以人们的自我评价和他人评价的方式为特点调整人们的内心意愿和行为，因此，它是靠社会舆论、社会习俗和人们的内心信念来保证实施。 道德与法律是相互联系与相互区别的，由于法不是万能的，保障法律实施的强制手段也不是万能的，具有其固有的局限与短处，所以，需要道德辅佐或补充。为此，对于法律意识之塑造，我们应该从善良、诚实、责任、善良、宽容等等基本道德规范做起，才能最终实现我们所期望之目标。

（二）市民社会之生成

西方市民社会的概念已经成为一种规范性的概念，其来源起自于欧洲启蒙运动以来强调解放性而产生的叙述结构。在我国传统社会中是不存在独立的市民社会的。在马克思看来，历史上的中国属于典型的亚细亚社会。亚细亚社会中的中国总是表现出一个强势的国家形象，国家主义影响深远。然而，改革开放以来，我国的社会结构发生了一些变化，市民社会也伴随着市场经济的发展初具雏形，其具体表现为社会团体的增加、公共领域的兴起以及公民权力意识的觉醒等多个方面。如前述，非西方国家市民社会发展之阴影，我国市民社会模式不可能复制西方的路径，而应该坚持国家与市民社会二元的良性互动模式。 市民社会力量具有广泛、灵活、不易统一控制等特征，它可能表现在一则网络帖子中、一起社会事件中、一个团体聚会中、甚至表现在普通民众的一般交流中。另外，市民社会力量对国家权力的制约不是一次性的僵化的、一时的、革命的，而是动态的、长期的、建立在和平基础上的。因为，市民社会在最初对国家权力的制约中取得胜利后，就会在此基础上提出更高的民主自由的要求，这种提高了的要求同样需要国家通过制度改革予以回应，就是在这样不断重复中，国家与市民社会形成了良性的二元互动关系，在这样的良性互动中，国家的权利逐步萎缩，民主自由等权利逐步得到更多的保障，法治也由此逐步催生出来，人们的法律意识亦相应的不断演进。